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� PAGE \* MERGEFORMAT �6� A NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO ESTÁVEL: CONCEITO E IMPLICAÇÕES Celia Alves de Azevedo� RESUMO: Visando aprofundar-se nos estudos sobre o tema fixado, este artigo descreve aspectos doutrinários, legislativos e sociais acerca do instituto da união estável, do casamento e da célula formadora de nossa sociedade: a Família. A pesquisa bibliográfica aqui exposta visa expor argumentos que corroboram para a ideia central do artigo, que é a de mostrar que a união estável, assim como o casamento, é fator legal de formação da família, que hoje é de fundamental importância para a sociedade e esta é formada por membros, onde prevalece o afeto, o carinho e o amor, que são os elementos prioritários e fundamentais para se classificar ou não o que vem a ser uma entidade familiar. Analisando também a evolução da sociedade, observamos que dentro dela os pesquisadores e juristas responsáveis pelas grandes doutrinas e correntes dessa linha de pensamento no Direito, mudaram seu modo de pensar sobre processo de formação da família. Hoje, uma família não precisa ser formada por um homem e uma mulher em matrimônio, o fundamental para se forme uma família hoje, é o sentimento de afeto, de companheirismo e de cumplicidade. PALAVRAS-CHAVE: União Estável. Casamento. Família. Deveres. Diretos. 1 Introdução O presente trabalho de pesquisa, de cunho bibliográfico tem como objeto de estudo a natureza da união estável, suas principais vertentes e a expectativa do advento de uma família a partir da sua formação. Essa temática ainda é muito questionada no âmbito jurídico, mas de suma importância diante do posicionamento dos juristas frente às novas linhas de pensamento que estão sendo debatidas nesse meio. Já não é de hoje que a união entre homem e mulher fora do casamento se tornou algo comum, não levantando mais questionamentos. Tornou-se algo trivial ao longo da historia da sociedade. Entretanto, um questionamento paira sobre o meio jurídico: estas uniões constituem família? Esse questionamento tem motivado debates e comparações com o casamento em diversas esferas do meio acadêmico e da sociedade. No direito brasileiro, durante muito tempo, o casamento foi considerado como a única forma de constituição de família legítima. Tal situação foi alterada com a Constituição Federal de 1988 que permitiu o reconhecimento de outras entidades familiares. A Constituição Federal trata expressamente do casamento civil, da união estável e da família monoparental (entidade familiar formada por um dos genitores e seus descendentes). Podemos notar, portanto, que a Constituição Federal de 1988 transformou a ideia de conceito de família, ou seja, ampliou o conceito de família no direito brasileiro. Existe hoje na sociedade um conjunto de modalidades de família, sejam as formadas pelo matrimônio, uniões estáveis, uniões homoafetivas, monoparentais, pluriparentais; anaparentais, entre outras. Reforçando nosso pensamento sobre a evolução do conceito de família dentro da sociedade, o autor SCHREIBER (2011, p. 221), diz que a busca atual é pelo direito à autodeterminação familiar, entendido como o direito de cada pessoa humana à formação de uma família, a ser reconhecida como tal pelo ordenamento jurídico. O reconhecimento dos relacionamentos pautados estritamente no convívio público, contínuo e duradouro esta alicerçado na evolução do processo histórico de nossa sociedade e é um resultado de um árduo processo de conquista que não pode ser deixado de lado. Esta mudança que vem ocorrendo, a nosso ver, face às transformações comportamentais experimentadas pela sociedade, acaba por refletir no Direito, gerando novas ideias e concepções. 2 A Família Segundo o artigo 226 da Constituição Federal de 1988, a família é a célula base formadora de nossa sociedade e tem especial proteção do Estado, sendo que dispõe em parágrafo subsequente o seguinte: “§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Analisando de outro ponto de vista e tendo como base argumentativa o atual momento vivido em nossa sociedade, é possível constatar a presença de novos grupos familiares, como a homoafetiva, anaparental, mosaico, pluriparental, paralela e eudomonista. No presente momento, todas as famílias têm seu direito preservado na Constituição, pois a mesma, não descreveu o que vem a ser uma família, deixando para que outras ciências voltadas para o estudo social fizessem tal definição. Diante da pluralidade de fatos que compõem as diversas formações familiares de nosso meio social, é verídico citar que a família é formada por relações de afeto, independente se esta é constituída por uma união estável ou casamento. A palavra afeto vem do latim, tem o significado de produzir impressão, operar, agir, produzir, comover o espírito e, por consequência, unir, fixar, definição bem diferente da antiga conceituação de que família era tão somente aquela biológica e advinda do casamento. 3 O Casamento Já não é de hoje que se sabe que o casamento é elemento de nossa sociedade. Desde os tempos antigos, que este é concebido sob os costumes morais e motivado pela convicção religiosa, os quais foram completamente agregados pelo direito pátrio. Com a intenção de preservar essa antiga instituição presente em nosso meio social, sua definição se alterou ao longo de sua jornada evolutiva, auxiliando as dinâmicas sociais. Embasado no Código Civil Brasileiro, o casamento recebe o conceito de instituto civil, por meio do qual, é atendida de forma legal as solenidades de habilitação, celebração e registro. Uma vez celebrado o casamento civil, o casal assume mutuamente a condição de consorte, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Deveres de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustendo, poder familiar, respeito e consideração mútuos estão expressamente previstos no art. 1.566 do Código Civil/02. Em outras palavras, podemos dizer que o casamento, sob a visão do Direito Civil Brasileiro, consiste na entidade familiar constituída com base no atendimento das solenidades legais. 3 Definição de União Estável A união entre pessoas destinada a constituir família é um fato social muito anterior ao casamento e decorre da natureza humana, infensa à vida isolada. Mesmo após o advento do casamento, reconhecido na maioria das sociedades, em todas as civilizações e em todos os tempos, verificou-se e ainda se verifica a união não formalizada. Ora tais uniões eram aceitas com naturalidade, ora estigmatizadas. Assim a lição da doutrina: A união das pessoas de sexos opostos inquestionavelmente é anterior ao casamento, mesmo porque jamais foi da natureza humana viver isolado, surgindo a família como um fato natural e, no princípio, em defesa da subsistência. Famílias foram sendo constituídas pelo instinto sexual e pela conservação da prole por elas geradas, como de modo semelhante acontece no mundo animal, surgindo com o tempo ao evolução dos modelos de convívio e de interação das sociedades afetivas, até o do matrimonio ao lado da união informal. (MADALENO, 2008, p. 759) Para Venosa (2011, p. 38), a união estável é um fato da vida, um fenômeno social que, por gerar efeitos jurídicos, classifica-se como fato jurídico. Não se confundindo com a união de fato, fugaz e passageira, a união estável exigiria a diversidade de sexos e a convivência como se casados fossem, conhecida como convivênciamore uxorio. Existiria, pois, uma posse de estado de casado entre os companheiros, denominação consagrada atualmente para os participantes da união estável (VENOSA, 2011, p. 38). Ao buscar uma definição para a união estável, a Lei 9.278/96, art. 1º, prescreve que: É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. O código civil de 2002 manteve em linhas gerais essa definição: Art. 1.723.É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família Prosseguindo na investigação da natureza jurídica da união estável, Sílvio de Salvo Venosa expõe que: Fato jurídico é qualquer acontecimento que gera conseqüências jurídicas. A união estável é um fato do homem que, gerando efeitos jurídicos, torna-se um fato jurídico. O § 3º do art. 226 da Constituição Federal confere proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. A lei não define essa união, referindo-se apenas a alguns de seus elementos idôneos para galgar a juridicididade pretendida. (VENOSA, 2011. P. 43). Para Paulo Lobo, diversamente, a união estável seria um ato-fato jurídico, pois não seria necessária qualquer manifestação de vontade para sua formação: Os fatos jurídicos são classificados em três tipos: a) fatos jurídicos em sentido estrito ou involuntários; b) atos-fatos jurídicos ou atos reais; c) atos jurídicos em sentido amplo ou voluntários (atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos0. Considerando-se o papel da manifestação da vontade, teremos: nos fatos jurídicos em sentido estrito, não existe vontade ou é desconsiderada; no ato-fato jurídico, a vontade está em sua gênese, mas o direito a desconsidera e apenas atribui juridicidade ao fato resultante; no ato jurídico, a vontade é seu elemento nuclear. Nessa classificação, adotada pela doutrina brasileira, o casamento é ato jurídico formal e complexo, enquanto a união estável é ato-fato jurídico. Por ser ato-fato jurídico (ou ato real), a união estável não necessita de qualquer manifestação de vontade para que produza seus jurídicos efeitos. Basta sua configuração fática, para que haja incidência das normas constitucionais e legais cogentes e supletivas e a relação fática converta-se em relação jurídica. Pode até ocorrer que a vontade manifestada ou íntima de ambas as pessoas – ou de uma delas – seja a de jamais constituírem união estável; de terem apenas um relacionamento afetivo sem repercussão jurídica e, ainda assim, decidir o Judiciário que a união estável existe. (LÔBO, 2009, p. 152) Em consequência de tal entendimento, no sentido de que a união estável não seria um ato jurídico, Paulo Lôbo entende que as causas de invalidade do casamento a ela não se aplicaria. Ou a união estável existe, ou não existe; ou produz efeitos ou não produz. Não se indaga se é válida ou inválida. Assim, a incidência de um impedimento, que levaria o casamento à nulidade, para a união estável geraria a sua inexistência. Tanto é assim que o art. 1.723, § 1º[1] do Código Civil preceitua que em tais hipóteses a união estável “não se constituirá.” Embora não contemos com manifestação explícita do autor neste sentido, há que se concluir que também para Venosa, para quem a união estável tampouco é um ato, mas um fato jurídico, a existência de impedimento igualmente resultaria na inexistência da união estável, não em sua invalidade. A análise, pois, se daria no plano da existência. Da definição legal e análise doutrinária do instituto, percebe-se que se trata de uma situação de fato à qual o direito imprime consequências jurídicas. Porém, não se trata de qualquer união entre pessoas do mesmo sexo, mas de uma união com ânimo de constituir família e com estabilidade no tempo. Paulo Lôbo (LÔBO, 2009, p. 166) conceitua a união estável como a entidade familiar constituída por homem e mulher que convivem em posse do estão de casado, ou com aparência de casamento (more uxorio). Assim, uma vez assentado que a união estável é um estado de fato, interessa perquirir quais as consequências dessa classificação. Quando o assunto debatido é união estável, é de suma importância que se analise sua evolução ao longo da história da sociedade, assinalada por tanta ascensão e inovações que aos poucos foram sendo incorporadas a cada passo dado, tanto no âmbito constitucional e legislativo, quanto meio social. Analisando o Código Civil de 1916 e tendo como perspectiva o comportamento conservador da época, considerava-se como família apenas aquelas que eram decorrentes do matrimônio, dispensando qualquer atenção à união informal entre o homem e a mulher. Nesse contexto, Venosa (2003, p. 35) corrobora para nossa linha de pensamento dizendo: “O legislador do Código Civil de 1916 ignorou a família ilegítima, fazendo apenas raras menções ao então chamado concubinato unicamente no propósito de proteger a família legítima, nunca reconhecendo direitos à união de fato”. No trilhar da evolução dos paradigmas que se alinham ao longo da história da nossa sociedade, é notável que em determinada época, o que era ditado como moralmente inapropriado, ocupou uma postura alternativa, diante da alteração do comportamento da sociedade, verdadeira fonte do Direito, o que conduziu à reflexão na forma de como os fatos eram percebidos. Foi a Constituição Federal de 1988 que erigiu a união informal entre homem e mulher ao status de entidade familiar. Dispõe o art. 226, § 3º, da CRFB/88, in verbis: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. A União Estável passou a ser uma das modalidades formadora da entidade familiar, de forma que o Estado passou a proteger outros relacionamentos, além dos constituídos pelo casamento. Nesse sentido, reforça Rodrigues (2002, p. 284) dizendo: “assim, a família nascida fora do casamento, sempre que derive da união estável entre o homem e a mulher, ganha o novo status dentro do nosso direito”. Maria Berenice Dias corrobora com essa percepção, afirmando (2007, p. 138): “A sacralização do casamento faz parecer que seja essa a única forma de constituir a família. Mas é à família, e não ao casamento, que a Constituição chama de base da sociedade, merecedora da especial atenção do Estado (CF227)”. Como se nota, a união estável é entendida como a união entre um homem e uma mulher, por total livre vontade das partes envolvidas, de caráter notório e estável, pretendendo firmar uma família, tendo, por consequência, natureza jurídica de célula formadora de entidade familiar. Muitas dúvidas pairam sobre a temática da união estável. As principais indagações são a respeito do prazo que os cônjuges devem estar juntos para que esta se caracterize. Do ponto de vista da lei, a união estável se configura quando ela apresenta determinadas características, como publicidade, continuidade, durabilidade e acima de tudo a intenção de se formar uma família. Da mesma forma, segundo a lei, a união estável deve assemelhar-se ao casamento e sua conversão em casamento será facilitada ao máximo. As exigências que dão características à união estável são de certa forma subjetivas, principalmente sobre a temática do tempo que é estabelecido no relacionamento. Se analisarmos a lei, observaremos que a mesma diz que o vínculo deve ser duradouro. O dispositivo legal anterior ao Código Civil de 2002, hoje em vigor, fazia referência ao prazo de cinco anos, mas o fato de a lei ser omissa em relação causa temor naqueles que mantêm entre si uma relação de namoro ou noivado. Considerando a subjetividade dos requisitos caracterizadores para reconhecimento de uma união estável, os julgadores analisam outros elementos além daqueles mencionados na lei, de modo a obter mais indícios de estarem diante de uma união estável ou de qualquer outro relacionamento que não seja esse. Em síntese, observamos a constituição da união estável quando existir entre o homem e a mulher o desejo público e afetivo da formação familiar, ou seja, a constituição de uma família através da união pública, contínua e duradoura, não albergada pelo casamento, nem maculada pelo concubinato. É entendido, que a união estável nasce de uma relação íntimae informal, embasada na reciprocidade afetiva e no convívio contínuo, com o propósito de se formar uma família. É de grande importância não só no casamento, mas também na união estável, a existência da fidelidade, ou seja, comprometimento entre os conviventes em todas as esferas que envolvem o processo de união seja ela material ou imaterial. Existindo essa cumplicidade entre os conviventes e as demais características mencionadas acima, o dispositivo constitucional permite que esta união possa ser convertida em casamento, não restando assim, qualquer impedimento. Corroborando o preceito constitucional, prescreve o art. 1723, §1°, in fine, do Código Civil: “... não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”. Contribuindo com nosso pensamento, a doutrinadora Diniz (2007, p. 365): relata: "Consequentemente a união estável pode configurar-se mesmo que: a) um dos seus membros ainda seja casado, desde que antes de iniciar o companheirismo estivesse já separado de fato ou judicialmente do cônjuge". É interessante, para fins de informativos, ressaltar também que da mesma forma que ocorre no casamento, a união estável infere-se a partir da diversidade sexual. Então, a união entre pessoas do mesmo sexo, não é considerada por lei como união estável (isso para efeito da lei). 3.1 Garantias da união estável Assim como no casamento, é de grande importância que os conjugues, tomem ações protetivas em relação ao patrimônio de cada um ou de ambos. O regimento sobre os bens dos envolvidos é um dos componentes que devem estar inserido no documento público de união estável. Sua escolha reflete os interesses e os desejos do casal. Para o matrimônio, o regime atual na divisão dos bens é o da comunhão parcial, isto é, só é comunicado entre o casal, o patrimônio constituído durante a união, preservando de forma exclusiva e individual os bens adquiridos antes do casamento. Vale ressaltar, que os bens provenientes de doação ou herança não são partilhados em caso de separação dos conjugues, mesmo que a herança ou a doação tenham sido recebidas durante o casamento. O regimento da comunhão parcial de bens é o que prevalecerá na hipótese de os futuros cônjuges se manifestarem de forma opostas. E isso também se aplica às uniões estáveis, caso os companheiros se omitirem na escolha de outro regime. Se o casal viver em união estável e o mesmo não elaborar nenhum documento público ou digamos que não há nada estabelecido sobre o regimento dos bens, em caso de desmembramento dessa união, serão aplicadas as normas da comunhão parcial de bens. Digamos que por ventura, o casal escolha outro regimento, é de total importância que isto seja expresso de forma clara no documento público. O mesmo procedimento é válido para pensão alimentícia, guarda e visitação de filhos, partilha do patrimônio etc., da forma que trouxer o maior beneficio aos envolvidos, desde que não seja contrário à lei. Em termos de praticidade, a união estável e o casamento apresentam diferenças apenas em relação à burocracia que as envolvem. No casamento, é de total necessidade a apresentação de vários documentos e também procedimentos padrões junto ao cartório de registro de pessoas naturais para oficializar o matrimônio. Já na união estável, basta lavrar em cartório uma escritura pública. Se o casal optar pela união estável, é de grande importância a elaboração de um documento público, comprovando tal união. Essa escritura, reconhecida por escrito pelas partes, é o documento oficial que comprova a união do casal. Também é possível que os conjugues façam a escritura pública de união estável após anos de convívio, devendo fazer constar no texto a data na qual ela teve início. Como no casamento, a união estável traz obrigações e direitos para ambas as partes e, por isso, não há motivo para que não seja oficializada. A ausência de uma escritura de união estável não a torna invisível aos olhos dos juízes que podem reconhecê-la por meio da análise de outros requisitos, como já citado. Se a falta de documento oficial não é suficiente para que ela não seja reconhecida, não há por que não reconhecê-la. É uma garantia para os companheiros, já que os relacionamentos estão sujeitos a muitos imprevistos que podem tornar a separação inevitável. 3 Conclusão Com base no presente estudo é possível constatar que mesma sociedade que aceitava o casamento como a única forma moral de constituição da família, é a mesma sociedade que hoje abre suas portas para as diversas entidades familiares existentes. A sociedade evoluiu e com ela suas leis e suas doutrinas. O estudo apresentado nos traz uma grande reflexão jurídica e social sobre a união estável, mostrando que a mesma é regida por leis que garantem direitos e também deveres, como qualquer tipo de ato formal para se construir uma união. Constata-se também, que o casamento é a forma clássica para a constituição de uma família, mas não é a única forma de vida familiar. Existem hoje fora do casamento famílias cuja convivência gera consequências que não podem ser deixadas a parte do Direito de Família. A família é, primordialmente, a célula que da origem a sociedade, onde cada um de seus membros ocupa um lugar definido. Lugar do marido, da mulher, do pai, da mãe, dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados por qualquer ato formal. Não há como se negar que a família é fonte de companheirismo e afeto, independente de como esta se formou. Deve-se valorizar afetivamente cada membro que compõem o ambiente familiar, permitindo assim o desenvolvimento individual e coletivo da personalidade de todos. É esse vinculo afetivo que forma cidadãos de bem para compor nosso meio social. Por isso, a união estável se tornou uma entidade protegida por lei, certificando assim garantias e deveres aos que a compõem. 4 Referências Constituição Federal de 1988. Código Civil de 2002. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, pag. 138, 2007. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. 5. Direito de Família, 18ª Ed. São Paulo Saraiva, 2002. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2007. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito de família. Vol. 6. São Paulo: Saraiva, pag 284, 2002. SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. São Paulo: Editora Atlas, 2011. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Direito de família. Vol. 6. 3° ed. São Paulo: Atlas S.A., pag 35, 2003. � Especialização em Direito Processual Civil pela Universidade Cidade de São Paulo. São Paulo- SP, Brasil. E-mail do autor: celiaazevedo03@gmail.com. Orientador: Laurício Antonio Cioccari
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