Direitos Humanos versus Segurança Pública

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Capa:	Danilo	Oliveira
Fechamento	desta	edição:	04.05.2016
Produção	Digital:	One	Stop	Publishing
CIP	–	Brasil.	Catalogação-na-fonte.
Sindicato	Nacional	dos	Editores	de	Livros,	RJ.
N876d
Nucci,	Guilherme	de	Souza
Direitos	humanos	versus	segurança	pública	/	Guilherme	de	Souza	Nucci.	–	Rio	de	Janeiro:	Forense,	2016.
Inclui	bibliografia
ISBN	978-85-309-7116-8
1.	Direitos	humanos.	2.	Segurança	pública.	3.	Direitos	fundamentais.	I.	Título.
16-32116 CDU:	342.7
1
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6
1.7
1.7.1
2
2.1
2.2
2.3
3
3.1
3.1.1
3.2
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
DIREITOS	HUMANOS	E	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
Conceitos	e	terminologia
Universalidade	dos	direitos	humanos
As	guerras	e	o	terrorismo
Os	direitos	humanos	na	ordem	interna
Direitos	humanos	e	direitos	coletivos
Direitos	humanos	e	Internet
Princípios	e	regras
Direitos	absolutos	ou	relativos
DIGNIDADE	DA	PESSOA	HUMANA	E	INTERLIGAÇÃO	COM	OS	DIREITOS	HUMANOS
Dignidade	da	pessoa	humana
A	proposta	da	interligação
Algumas	palavras	sobre	Kant
SEGURANÇA	PÚBLICA	E	SEGURANÇA	INDIVIDUAL
Segurança	pública
Marginalidade	violenta
Segurança	individual
3.3
3.4
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3.6
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6
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6.3
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6.3.2
Segurança	e	legítima	defesa	social
Explicação	empírica	da	teoria	das	janelas	quebradas
Unificação	das	polícias
Respeito	à	polícia	e	alternativas	atuais
CONFRONTO	ENTRE	DIREITOS	HUMANOS	E	SEGURANÇA	PÚBLICA
Direitos	humanos	e	segurança	individual
Direitos	humanos	e	segurança	pública
Os	abusos	dos	órgão	estatais	de	segurança	pública
Colisão	de	direitos
Colisão	de	direitos	em	face	do	princípio	da	dignidade	da	pessoa	humana
Mandados	de	criminalização	e	proibição	ao	retrocesso
QUESTÕES	POLÊMICAS	DE	DIREITO	PENAL
Legalidade
Jurisprudência
Cumprimento	da	pena
Crimes	contra	a	vida
Homicídio,	genocídio	e	extermínio
Suicídio
Aborto
Eutanásia	e	variantes
Fertilização	in	vitro
Crimes	sexuais
Trabalho	escravo
Tortura
Crime	organizado
Saúde	e	drogas
Corrupção
Discriminação
Violência	doméstica	e	familiar
Direito	penal	do	inimigo	e	terrorismo
QUESTÕES	POLÊMICAS	DE	PROCESSO	PENAL
Princípios:	formais	ou	materiais?
Judiciário,	imparcialidade	e	mídia
Prisão	e	liberdade
Prisão	cautelar
Condução	coercitiva	e	operações	da	polícia	federal
6.4
6.5
6.6
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7.2
7.2.1
7.2.2
7.2.3
8
8.1
8.1.1
8.1.2
9
10
Ampla	defesa,	recursos	e	a	decisão	do	STF	de	cumprimento	da	pena	após	julgamento	de	2º
grau	de	jurisdição
Ampla	defesa	e	ações	de	impugnação
Interceptação	telefônica,	sigilo	e	divulgação
QUESTÕES	POLÊMICAS	DE	EXECUÇÃO	PENAL
Direitos	do	preso
Condições	de	cada	regime
Fechado
Semiaberto
Aberto
QUESTÕES	POLÊMICAS	DE	INFÂNCIA	E	JUVENTUDE
Direitos	da	criança	e	do	adolescente
Adoção
Internação
CONCLUSÃO
CONCLUSÃO	ARTICULADA
BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO
Pretende-se,	 por	meio	 do	 título	 desta	 obra,	 evidenciar	 o	 seu	 propósito	maior,	 que	 é	 fomentar	 o
debate	 a	 respeito	 dos	 direitos	 humanos	 e	 de	 sua	 controversa	 relação	 com	 a	 segurança	 pública,	 sob	 o
manto	do	Estado	Democrático	de	Direito.	A	partir	disso,	explorar	algumas	das	questões	controvertidas
no	 âmbito	 penal	 e	 processual	 penal,	 além	de	 ingressar	 no	 cenário	 da	 execução	 penal	 e	 do	 direito	 da
infância	e	juventude.
Pode	 ser	 uma	 pretensão	 ousada,	 mas	 indiscutivelmente	 necessária,	 pois	 os	 escritos	 relativos	 às
ciências	criminais,	mesmo	os	que	invadem	o	terreno	da	criminologia,	são	carentes	da	discussão	maior:
afinal,	 os	 direitos	 humanos	 impedem	 a	 almejada	 segurança	 pública?	 Ambos	 se	 excluem?	 Ou	 se
completam?	 Não	 se	 tem,	 hoje,	 a	 segurança	 pública	 ideal	 porque	 os	 infratores	 da	 lei	 penal	 possuem
muitos	direitos?	Seriam	estes	os	direitos	humanos?	Como	situar	a	vítima	do	crime	nesse	universo?
Visualizamos,	 no	 estudo	 precedente	 à	 composição	 deste	 trabalho,	 a	 imensa	 dificuldade	 de	 se
encontrar	 artigos	 e	 obras	 científicas,	 no	 campo	 das	 ciências	 criminais,	 buscando	 esse	 alvo.	 Logo,
caminhamos	para	o	ambiente	constitucional,	onde	a	temática	possui	os	devidos	conceitos	e	definições,
mas	 raramente	 se	 encontra	 a	 união	 de	 ambos	 para	 um	 embate,	 digamos,	 justo.	 Afora	 os
constitucionalistas,	 conferimos	 uma	 literatura	 própria	 de	 direitos	 humanos	 (com	 suas	 designações
similares:	 direitos	 fundamentais,	 direitos	 do	 homem,	 direitos	 subjetivos	 públicos,	 liberdades	 públicas
etc.)	e	outra,	cuidando	de	segurança	pública.	Por	vezes,	pareciam	obras	ou	artigos	adversários,	dando	a
entender	que,	realizado	um	lado,	prejudica-se	o	outro.	Seriam	antagonismos	insuperáveis.
A	 aliança	 entre	 os	 direitos	 humanos	 e	 a	 segurança	 pública	 encontra-se,	 ainda,	 distante	 de	 se
consolidar.	Eis	o	motivo	pelo	qual	o	tema	é	instigante,	provocador	e	desafiador.	É	fundamental	que	se
debata	o	fulcro	da	questão,	inclusive	por	intermédio	da	análise	de	casos	concretos.
Observa-se,	 sob	 nomenclatura	 diversa,	 no	 Poder	 Judiciário,	 visto	 pelos	 seus	 próprios	 integrantes,
mas	 também	por	outros	operadores	do	Direito,	a	avaliação	de	Câmaras	e	Turmas	como	rigorosas	 (em
tese,	as	que	defendem	a	segurança	pública)	e	liberais	(em	tese,	as	que	prezam	os	direitos	humanos).	O
mesmo	perfil	é	traçado	no	tocante	à	figura	do	magistrado:	aquele	juiz	é	defensor	dos	direitos	humanos;
aquele	 outro	 é	 adepto	 intransigente	 da	 segurança	 pública.	 A	 visão	 captada	 pelo	 advogado,	 pelo
promotor,	pelo	delegado,	pelo	defensor	público	ou	dativo	leva	a	uma	análise	distorcida	do	assunto,	pois
dá	a	entender	que	o	 juiz	dos	direitos	humanos	pouco	se	 importa	com	a	segurança	pública,	bem	como
que	o	magistrado,	que	preza	a	ordem	pública,	não	se	vincula	aos	preceitos	humanistas.
O	equívoco	sempre	pareceu	evidente,	pois	são	os	abusos	 trazidos	pela	 lamentável	radicalização	de
qualquer	 tema	 os	 verdadeiros	 culpados.	 A	 bem	 da	 verdade,	 o	 Brasil,	 por	 seus	 Três	 Poderes
Republicanos,	 nem	 mesmo	 cultua	 umapolítica	 criminal	 definida,	 ora	 pendendo	 para	 a	 liberalidade
excessiva,	 sem	 nexo,	 no	 cenário	 penal	 e	 processual	 penal,	 ora	 caminhando	 para	 o	 rigorismo	 ilógico,
prevendo	leis	drásticas	que,	em	geral,	não	funcionam.
Na	 realidade,	 os	 integrantes	 do	 Poder	 Judiciário,	 salvo	 os	 radicalismos,	 cultuam	 o	 meio-termo,
procurando	 respeitar	 os	 direitos	 humanos,	 ao	 mesmo	 tempo	 em	 que	 se	 tutela	 a	 segurança	 pública.
Afinal,	 a	 sociedade	 clama	 por	 ordem,	mas	 igualmente	 por	 respeito	 ao	 indivíduo.	 O	 Estado	 detém	 a
força	para	utilizar	contra	a	pessoa	certa,	que	 infringe	a	norma	penal;	prender,	processar,	 condenar	ou
humilhar	inocentes	não	se	encontra	entre	as	premissas	do	Estado	Democrático	de	Direito.
Em	constante	evolução,	a	humanidade	passou	por	fases	múltiplas,	desde	os	tempos	primitivos	até	a
época	 contemporânea.	 Os	 seres	 humanos	 já	 experimentaram	 a	 selvageria	 implacável	 e	 constante	 até
atingir	 o	 Estado	 de	Direito,	 quando	 os	 abusos	 diminuíram,	mas	 não	 foram	 eliminados.	 Eis	 o	motivo
pelo	qual	se	diz	que	a	humanidade	ainda	se	encontra	em	plena	evolução.
As	guerras	do	momento	evidenciam	o	lado	obscuro	da	personalidade	humana,	revelam	os	brutos	e
sádicos,	 expõem	 os	 radicais	 e	 frios	 assassinos,	 enfim,	 o	 homem	 no	 seu	 estado	 primitivo.	 Pouco
importam	 as	 armas	 que	 carregam.	 O	 insensível	 soldado	 de	 qualquer	 causa	 tem	 um	 caráter
particularmente	sádico	e,	portando	uma	metralhadora	de	última	geração	ou	um	brutal	e	rude	machado,
faria	 o	mesmo	 estrago	 contra	 seu	 inimigo	 (ou	 pretenso	 adversário).	Há	momentos	 em	que	 um	breve
olhar	pela	História	retira	do	estudioso	dos	direitos	humanos	qualquer	esperança	de	paz	e	equilíbrio,	do
mesmo	modo	que	uma	 rápida	 passagem	por	 crimes	 célebres	 evidencia	 a	 imensa	 distância	 à	 qual	 está
condenada	a	sociedade	em	face	da	ordem	pública	perfeita.
Não	 se	 pode	 desistir	 de	 buscar	 o	 cuidadoso,	 equilibrado	 e	 ponderado	meio-termo,	 pois	 é	 nesse
cenário	 que	 se	 encontrará	 a	 solução	 para	 qualquer	 problema,	 em	 particular	 no	 confronto	 entre	 o
indivíduo	e	o	Estado,	tendo	a	sociedade	por	expectadora.
Linhas	escritas	por	idealistas	sugerem	um	mundo	possível	de	ser	alcançado	ou	levam	ao	descrédito
de	 uma	 visão	 puramente	 utópica.	 Há	 idealistas	 dos	 dois	 lados	 da	 questão:	 defensores	 dos	 direitos
humanos	e	da	segurança	pública.
Parece	 fácil	 resolver	 certos	 dilemas,	 que	 envolvem	 ambos	 os	 aspectos,	mas	 são	 poucos	 os	 autores
que	se	atrevem	a	fornecer	soluções	para	este	tradicional	embate,	já	existente	há	alguns	séculos.
Estudando-se	 os	 direitos	 humanos,	 louva-se	 o	 lado	 bom	 do	 ser	 humano.	 Visualizando-se	 as
chamadas	gerações	dos	direitos	humanos,	chega-se	a	atingir	a	terceira,	que	prega	o	direito	à	paz	e	até	à
solidariedade.	É	uma	visão	francamente	otimista	do	mundo	de	hoje.	Colhendo-se	os	dados	referentes	à
segurança	pública,	observa-se	a	maldade	humana	crescente,	um	ódio	inexplicável	contra	o	semelhante,
um	prazer	quase	maldito	de	praticar	delitos,	a	ponto	de	se	decretar	um	nítido	pessimismo	para	qualquer
avaliação.
Como	 compor	 esses	 anseios,	 aparentemente	 díspares	 e	 inconciliáveis?	 Ingressa-se	 no	 cenário	 da
interpretação	dos	conceitos	expostos	de	maneira	 linear	por	vários	cientistas	do	direito	 justamente	para
encontrar	as	vias	tortas	e	as	trilhas	sem	saída	de	determinados	temas.	Procurar	pelo	impasse	é	o	objetivo
deste	 trabalho.	 Encontrando-o,	 ofertar	 sugestões,	 hipóteses	 de	 solução	 ou,	 pelo	 menos,	 uma	 visão	 a
mais	no	conflituoso	universo	dos	direitos	humanos	em	franca	dissensão	com	a	segurança	pública.
Especula-se	 o	 direito	 à	 solidariedade,	 à	 fraternidade,	 à	 paz.	 Não	 seria	 também	 um	 dever	 do	 ser
humano	 ser	 solidário,	 fraterno	 e	 pacífico?	 Em	 verdade,	 todos	 os	 direitos	 humanos	 geram	 deveres
humanos	 contrapostos,	 pois	 se	 alguém	 tem	direito	 à	 vida,	 é	 fundamental	 que	 outrem	não	 a	 elimine.
Tem-se	direito	à	intimidade,	enquanto	outros	têm	o	dever	de	não	se	imiscuir	nessa	privacidade.	Eis	um
comezinho	ensino	de	direito:	a	sua	 liberdade	termina	onde	começa	a	do	outro;	o	seu	direito	encontra
fronteiras	nos	direitos	alheios.	No	entanto,	muitos	não	estão	preparados	para	colocar	em	prática	essas
simplicidades	 do	 conhecimento	 jurídico,	 mesmo	 os	 próprios	 operadores	 do	 Direito	 e,	 pior,	 muitos
magistrados.	 Esta	 é	 a	 parte	 na	 qual	 a	 pretensa	 adoção	 de	 uma	 posição	 inatingível,	 na	 prática,	 de
paladino	da	segurança	pública	faz	com	que	juízes	falhem	na	sua	atuação,	negando	direitos	elementares
ao	indivíduo.
Sob	 outro	 aspecto,	 muito	 se	 fala	 de	 segurança	 pública,	 e	 o	 assunto	 vem	 com	 algumas	 premissas
equivocadas:	 cabe	 à	 polícia	 garantir	 a	 segurança	 de	 todos;	 o	 crime	 encontra	 elevados	 índices	 por
ineficiência	desta	ou	daquela	polícia;	a	autoridade	policial	é	culpada	pelo	caos	social.	Assim	pensando,
os	paladinos	dos	direitos	humanos	queixam-se	 invariavelmente	dos	abusos	policiais,	 sem	nem	mesmo
prestar	 atenção	nas	baixas	 sofridas	pelos	 agentes	públicos,	que	 também	deixam	 famílias	desesperadas,
viúvas	e	muitos	órfãos	de	pai	ou	mãe.	Não	cabe	à	polícia	(civil	ou	militar)	a	segurança	pública	como	um
todo.	A	 responsabilidade	 é	de	 todos	nós.	Tornamos	 à	questão	 inicial	 dos	direitos	humanos,	 digamos,
mais	 difusos,	 como	 a	 solidariedade.	 Fosse	 esta	 cultivada	 pelo	 indivíduo,	 muitos	 males	 deixariam	 de
existir	 e	 vários	 crimes	 poderiam	 ser	 evitados.	 Isso	 porque	 a	 crueldade	 encontra	 obstáculo	 na
fraternidade;	esta	é	uma	verdade	e	não	uma	pregação.
A	 filosofia	 em	geral	 deleita-se	 em	 estabelecer	 conceitos	 e	 explicar	 situações	 com	palavras	 e	 textos
bem	complexos	e	quase	 inexpugnáveis	ao	 ser	humano	comum.	Em	 linhas	gerais,	 a	 escrita,	 em	 termos
quase	corporativistas,	não	é	aspecto	exclusivo	da	filosofia,	mas	assim	também	agem	sociólogos,	médicos,
dentistas,	 engenheiros	 e,	 sem	 dúvida,	 o	 operador	 do	 direito.	 Debater	 direitos	 humanos	 e	 segurança
pública	exige	um	cenário	mais	aberto,	que	agregue	leitores	e	não	os	expulse,	razão	pela	qual	parece	um
tema	espinhoso	para	certas	categorias.
Pretende-se	adotar,	nesta	obra,	um	vocabulário	acessível,	buscando	o	desapego	à	complexidade	e,
mais	 que	 tudo,	 procurando	 espelhar	 imparcialidade.	 Talvez	 seja	 somente	 um	 ideal,	 uma	 utopia,	 um
propósito,	 que	 pode,	 ou	 não,	 ser	 atingido.	 Por	 outro	 lado,	 não	 se	 pode	 admitir	 a	 fuga	 do	 assunto,	 a
pretexto	 de	 que	 é	 insolúvel	 ou	 que	 é	 inviável	 debatê-lo	 com	 imparcialidade.	 Desse	 modo,	 quer-se
acreditar	 ser	 perfeitamente	 possível	 alcançar	 o	 objetivo	 traçado	 neste	 parágrafo.	 E	 se	 assim	 for	 feito,
quer-se	aclarar	o	embate,	que	julgamos	contornável,	entre	direitos	humanos	e	segurança	pública.
Para	tanto,	intenciona-se	definir	direitos	humanos	e	sua	terminologia	correlata:	segurança	pública	e
segurança	 individual,	 assim	como	qual	o	direito	 e	qual	o	dever	de	 cada	um	nesse	 cenário,	no	âmbito
individual	e	no	tocante	às	instituições	que	lidam	com	a	temática.
Exposto	o	confronto	entre	os	direitos	humanos	e	a	segurança	pública,	busca-se	apresentar	soluções
por	meio	de	casos	concretos,	que	abarrotam	os	juízos	e	tribunais	criminais	de	todo	o	país.
Audácia	à	parte,	julga-se	perfeitamente	viável	uma	composição	amigável	entre	a	segurança	pública,
desejo	de	todos,	com	o	fiel	respeito	aos	direitos	humanos.	Mas	este	é	o	objeto	da	conclusão	–	e	não	do
início	desta	obra.
Por	certo,	alguns	temas	podem	ser	adiantados,	a	título	de	ilustração.
Constitui	 direito	 humano	 fundamental	 o	 direito	 à	 vida.	 Debate-se,	 no	 entanto,	 no	 próprio	 seio
dessa	matéria,	o	 conceito	 real	 e	 atual	de	vida,	 seu	 início,	 sua	duração	e	 seu	 fim.	Que	vida	 seria	 essa?
Diriam	alguns:	a	vida	digna;	diriam	outros:	apenas	a	vida.	Estabelece-se	o	confrontoconceitual	de	vida
no	meio	 dos	 debates	 relativos	 aos	 direitos	 fundamentais	 –	 não	 se	 relacionando	 à	 segurança	 pública.
Porém,	quando	se	toca	no	direito	à	vida	da	mulher,	surrada	pelo	companheiro	em	pleno	lar,	atingem-se
as	 raias	 do	 feminicídio,	 e	 essa	 violação	 do	 direito	 à	 vida	 transmuda-se	 para	 o	 espectro	 da	 segurança
pública.
A	 eutanásia	 (e	 suas	 variantes,	 ortotanásia,	 distanásia	 etc.)	 é	 um	 tema	de	direitos	humanos	ou	de
segurança	 pública?	Como	pode,	 ao	mesmo	 tempo,	 ser	 praticada	 (ao	menos	 a	 ortotanásia)	 em	muitos
hospitais	brasileiros,	sob	concordância	da	mesma	sociedade	que	almeja	segurança	–	pública	e	 jurídica?
Afinal,	 ela	 não	 está	 expressamente	 autorizada	 em	 lei	 –	 ao	 contrário,	 configura	 o	 crime	 de	 homicídio
pela	letra	do	Código	Penal,	abalando	a	ordem	pública.
Outro	 lado	 dramático	 da	 violência	 doméstica	 concentra-se	 na	 elaboração	 de	 leis	 estapafúrdias	 e
ilógicas,	 cuja	 parte	 penal	 desencontra-se	 do	 contexto	 processual	 penal,	 deixando	 o	 juiz	 em	 estado	 de
apreensão.	 Autoriza-se	 a	 prisão	 preventiva	 para	 o	 agressor	 da	 mulher,	 processualmente	 falando.	 Ao
mesmo	tempo,	vê-se,	no	dia	a	dia,	constituir	a	imensa	maioria	dos	casos	de	lesões	corporais	e	ameaças,
delitos	 cujas	 sanções	 são	 pífias	 (um	mês,	 dois	 meses	 ou	 até	 simples	 multa).	 Como	 decretar	 a	 prisão
preventiva	de	um	agressor,	por	tempo	indeterminado,	se	a	prisão	cautelar	pode	(e	muitas	vezes	ocorre)
ultrapassar	 o	 máximo	 de	 pena	 cominado	 ao	 delito	 cometido?	 Em	 nome	 do	 direito	 de	 tutela	 da
integridade	física	da	mulher	–	muitíssimo	válido	–	afronta--se	o	princípio	da	legalidade,	alcançando-se
uma	pena	abusiva	e	inexistente	no	ordenamento.
Paralelamente,	 alguns	 magistrados	 ainda	 não	 entenderam	 a	 gravidade	 da	 violência	 doméstica	 e
continuam	a	 conceder	 aos	 agressores	 as	penas	mais	brandas	possíveis,	 tais	 como	 restritivas	de	direito,
muitas	 das	 quais	 –	 todos	 sabem	 –	 são	 inexequíveis	 (v.g.,	 limitação	 de	 fim	 de	 semana),	 gerando	 a
malfadada	impunidade	e	distorcendo	o	campo	da	segurança	pública.
Em	nível	 ideal,	 visualiza-se,	 em	muitas	Comarcas	 e	 Tribunais,	magistrados	 incoerentes,	 que	 nem
mesmo	sabem	o	que	defendem.	Em	primeiro	 lugar,	 encontram-se	centenas	 (ou	milhares)	de	decisões
judiciais	importantes	(como	a	decretação	de	prisão	cautelar)	sem	fundamentação	ou	com	motivação	tão
singela	quanto	inútil.	São	todas	proferidas	em	franco	desrespeito	à	Constituição	Federal.	Deveriam	ser
anuladas,	e	o	acusado,	posto	em	liberdade	assim	que	 tocassem	o	solo	do	Tribunal,	pela	via	do	habeas
corpus	 ou	 de	 um	 recurso.	 Mas	 não	 é	 essa	 a	 realidade,	 em	 nome	 da	 segurança	 pública.	 Termina	 o
Tribunal	suprindo	a	frágil	argumentação	do	juízo	de	primeiro	grau,	com	motivação	sua,	inexistente	na
decisão	 original.	 Um	 direito	 fundamental	 versus	 a	 ordem	 pública,	 embate	 do	 qual	 sai	 vencedora	 a
segunda	posição,	quando,	 lamentavelmente,	 se	está	contrariando	o	próprio	 texto	constitucional	 (todas
as	decisões	 judiciais	serão	 fundamentadas).	Em	segundo,	vê-se	o	magistrado	atuando	sem	remorso	ao
decretar	a	prisão	do	marido	agressor	por	meses	a	fio,	quando	seu	único	crime	é	o	de	ameaça,	razão	pela
qual	 a	 pena,	 ainda	 que	 aplicada	 no	 máximo,	 não	 pode	 ultrapassar	 os	 seis	 meses.	 Penaliza-se,
novamente,	 o	 direito	 individual	 à	 legalidade	 para	 privilegiar	 a	 segurança	 pública.	 Em	 terceiro,
acompanha-se	o	magistrado	que	se	julga	“o”	defensor	dos	direitos	humanos,	enquanto	atua	de	maneira
branda	 e	 rudimentar	 na	 defesa	 dos	 interesses	 dos	 mais	 fracos,	 como	 mulheres	 e	 crianças,	 no	 triste
cenário	 da	 violência	 doméstica.	 Em	 quarto,	 há	 o	 magistrado	 preparado	 para	 soltar	 todo	 e	 qualquer
acusado,	 sob	 o	 prisma	 da	 presunção	 de	 inocência,	 danificando	 o	 direito	 à	 segurança	 pública.	 Essas
medidas	 extremadas,	 na	 prática,	 firmam	 a	 ilogicidade	 e	 a	 incoerência	 do	 pensamento	 de	 muitos
integrantes	do	Judiciário.	Parecem	ter	imensa	dificuldade	de	trafegar	na	linha	do	bom	senso;	preferem
adotar	extremidades.	Nem	é	preciso	dizer	que	tais	autoridades	judiciais	colocam	a	questão	tratada	nesta
obra	 exatamente	 no	 embate	 que	 não	 deveria	 haver:	 direitos	 humanos	 versus	 segurança	 pública,
havendo	um	vencedor	e	um	vencido.
Por	quais	 trilhas	caminha	o	 justo?	Em	que	bases	se	 faz	a	esperada	 justiça?	Quer-se	acreditar,	com
firmeza,	que	 jamais	pelos	extremos	de	qualquer	questão	criminal	controversa.	O	 justo	é	o	ponderado;
cuida-se	do	elemento	de	equilíbrio	entre	duas	fontes	de	tensão;	é	o	empate	virtual	entre	detentores	de
interesses	opostos.	A	justiça,	de	cuja	imagem	se	serve	a	mulher	de	olhos	vendados,	não	pode	usar	a	sua
força	para	consagrar	e	celebrar	a	incoerência,	a	inconstância	e	a	parcialidade.
Por	 certo	–	 certíssimo	até	–,	 cada	 caso	é	um	caso	quando	 se	 torna	concreto.	Um	roubo	é	 sempre
diferente	 de	 outro,	 ainda	 que	 os	 agentes	 estejam	 incursos	 no	 mesmo	 art.	 157	 do	 Código	 Penal.	 O
Judiciário	não	pode	valer-se,	em	hipótese	alguma,	de	decisões	padronizadas.	Mas	o	que	se	expõe,	nestas
linhas,	está	longe	disso.	Indica-se	a	falta	de	visão	do	julgador	em	relação	à	repercussão	de	suas	decisões;
atém-se	ao	desapego	da	razão	e	da	lógica;	critica-se	justamente	a	posição-padrão	do	juiz	robotizado,	que
nem	 mesmo	 enxerga	 em	 diversos	 autos	 de	 processo	 coisas	 completamente	 diferentes	 (“um	 roubo	 é
sempre	um	roubo”,	dizem).
Quer-se	produção	do	juiz	atualmente.	Ele	deve	julgar	cada	vez	mais	rápido	seus	processos	para	que
não	 se	 acumulem	 em	 seu	 gabinete.	 Justiça	 lenta	 não	 é	 justiça,	 diz-se.	 O	 que	 se	 observa,	 na	 prática,
lamentavelmente,	 é	 a	 união	 na	 figura	 do	 julgador	 de	 lentidão	 e	 incoerência.	 Fosse	 pelo	 menos	 um
magistrado	 de	 decisões	 céleres,	 permitiria,	 talvez,	 ao	 réu	 a	 chance	 de	 chegar	 mais	 rapidamente	 ao
Tribunal	e,	quem	sabe,	corrigir	o	erro.	Assim	sendo,	não	vence	nem	a	linha	da	segurança	pública	nem	a
dos	 direitos	 humanos,	 pois	 emerge	 a	 válvula	 da	 incapacidade	 de	 se	 voltar	 aos	 julgamentos	 com	 a
dedicação	indispensável.
Estas	 linhas	 não	 têm	 a	 finalidade	 de	 discutir	 nem	 valorar	 a	 qualidade	 da	 atuação	 do	 Judiciário
brasileiro,	 mas	 não	 pode	 e	 não	 ficará	 à	 parte	 do	 cenário	 gerador	 de	 desnecessários	 embates	 entre
direitos	 humanos	 e	 segurança	 pública,	 pois	 indevidamente	 causados	 por	 magistrados	 despreparados
para	a	sua	função.
Diante	disso,	é	preciso	frisar	o	que	parece	ser	óbvio:	magistrado	não	é,	nem	deve	ser,	justiceiro	ou
guardião	da	ordem	pública.	Se	nem	mesmo	a	polícia	é	a	única	responsável	pela	segurança	pública,	com
maior	 razão,	 espera-se	 o	 magistrado	 absolutamente	 imparcial	 nesse	 falso	 embate.	 Por	 outro	 lado,
também	não	é	o	juiz	o	defensor	dos	oprimidos	socialmente,	nem	o	advogado	do	pobre	ou	discriminado
réu.	Se	não	se	aguarda	do	advogado	a	posição	paternalista	de	cuidador	dos	interesses	do	acusado,	extra-
autos,	naturalmente	não	cabe	ao	julgador	ingressar	nessa	questão.
Como	um	argumento	toca	outro	–	esse	é	o	famoso	dilema	do	Direito	–,	chega-se	à	origem	do	crime
e	aponta-se,	de	pronto,	porque	 fácil,	 a	desigualdade	 social,	 o	 capitalismo	 selvagem,	o	 abismo	entre	 as
classes	etc.	Mas	também	não	é	objetivo	desta	obra	debater	a	fonte	do	delito,	pois	ela	é	variada	e	não	se
calca	 exclusivamente	 na	 pobreza	 material.	 Aliás,	 basta	 ver	 a	 podridão	 reinante	 no	 universo	 dos
economicamente	favorecidos	nas	inúmeras	operações	policiais	do	momento	vivido	pela	nação.
Noutros	termos,	a	sociedade	quer	segurança	e	 também	respeito	aos	direitos	humanos,	pois	ambos
os	temas	foram	inseridos	na	Constituição	Federal.	Espera-se	um	Judiciário	imparcial	e	dedicado,	porque
também	 constitucionalmente	 previsto	 como	 tal.	 Eis	 os	 motivos	 pelos	 quais	 não	 é	 possível	 cultivara
trágica	 disputa	 entre	 direitos	 humanos	 e	 segurança	 pública.	 Pior,	 é	 preciso	 dar	 um	 basta	 na	 atuação
extremada	 de	 magistrados	 que	 não	 têm	 equilíbrio	 para	 atuar	 com	 imparcialidade.	 Se	 esta	 fosse
realmente	cultivada,	aqueles	importantes	direitos	jamais	entrariam	em	choque.
Fazer	triunfar	a	justiça,	concretizar	o	justo	é	igualar	as	forças	dos	direitos	humanos	e	da	segurança
pública,	colocando-os	todos	na	mesma	trilha.
Outros	 pontos	 polêmicos,	 além	 dos	 ilustrados	 acima,	 serão	 abordados	 neste	 trabalho,	 até	 que	 se
atinja	a	conclusão,	sugestiva	de	uma	composição	amigável	entre	todos	os	interesses	constitucionalmente
tutelados	no	Brasil	na	área	criminal.
Durante	 o	 nosso	 período	 de	 pesquisa	 para	 a	 composição	 destas	 linhas,	 ficou	 marcada	 a
manifestação	de	D.	Paulo	Evaristo	Arns,	quando	um	repórter	lhe	perguntou	qual	a	razão	da	existência
humana.	 De	 maneira	 prudente,	 equilibrada	 e	 sensata,	 o	 cardeal	 respondeu	 haver	 duas	 concepções
humanas:	a)	“você	passa,	mas	fica	na	memória	de	seu	filho,	seu	neto,	seus	amigos.	Depois	passou	tudo”;
1.
b)	“considerar	que	você	é	responsável	por	todo	o	futuro;	você	ser	responsável	por	tudo	o	que	acontece”.
Na	 primeira,	 “não	 vale	 a	 pena	 passar	 pela	 vida	 porque	 o	 que	 ela	 oferece	 de	 gozo	 é	 tão	 pouco,	 em
comparação	 com	 o	 que	 ela	 oferece	 em	 tarefas,	 em	 dificuldades,	 em	 lutas	 etc.”	 Na	 segunda,	 você
contribui	 para	 fazer	 justiça;	 tem	 importância.	 “A	maioria	 dos	 homens	 se	 contenta	 com	 essa	memória
curta:	cuidar	bem	dos	netinhos,	dos	 filhos,	para	depois	 ter	uma	velhice	mais	ou	menos	e	desaparecer.
Isto	 é	 viver	 de	 sobremesa.	 Mas	 quem	 quer	 mesmo	 viver	 da	 História,	 deve	 acreditar	 na	 justiça	 da
História”.1
Há	 muito,	 optamos	 pela	 segunda	 opção,	 embora	 tenhamos	 prazer	 em	 cuidar	 bem	 da	 família.
Sentimo-nos,	 intrinsecamente,	 ligados	 a	 viver	 a	 História,	 tanto	 quanto	 cremos	 na	 Justiça,	 praticamos
justiça	e	escrevemos	linhas	atreladas	à	justiça.
É	o	que	se	introduz.
Em	defesa	dos	direitos	humanos.	Encontro	com	o	repórter,	p.	149.
1.1
1
DIREITOS	HUMANOS	E	DIREITOS	FUNDAMENTAIS
Conceitos	e	terminologia
Em	 épocas	 primitivas,	 não	 se	 falava	 de	 –	 e	 muito	 menos	 se	 praticava	 –	 direitos	 humanos.	 A
selvageria	e	a	barbárie	tomavam	conta	da	relação	humana	de	tempos	pretéritos,	 fomentando	apenas	o
desejo	incontrolável	de	dominação	do	homem	pelo	homem	e	deste	no	tocante	ao	mundo	ao	seu	redor.
“Nessa	sociedade	onde	a	violência	física	era	corriqueira	e	banalizada,	não	havia	autoridade	central
suficientemente	forte	para	obrigar	os	indivíduos	a	se	controlarem”.1
Imprescindível	mencionar	 a	 lição	de	Helio	Bicudo:	 “a	 luta	pelo	 reconhecimento	desses	direitos	 é,
pois,	uma	constante	na	história	da	humanidade,	pois,	 se	de	um	 lado	é	certo	que	a	opressão	dos	mais
fracos	 pelos	 mais	 fortes	 vem	 sendo	 a	 característica	 de	 todos	 os	 regimes	 políticos,	 desde	 quando,
primitivos,	 impunham-se	no	interior	das	cavernas,	até	os	dias	que	hoje	correm,	mais	sofisticados	e	por
isso	mesmo	mais	opressores,	de	outro,	o	inconformismo	com	a	sujeição	e	todas	as	formas	de	arbítrio	é
marca	predominante	do	ser	humano”.2	José	Adércio	Leite	Sampaio	completa:	“o	fanatismo,	a	ignomínia
da	 guerra	 e	 a	 injustiça	 parece	 que	habitam	nossos	 arquétipos	 como	 teste	 de	uma	passagem	 tão	 longa
quanto	o	tempo	que	vem	do	primogênito	Adão	aos	dias	em	que	vivemos”.3
A	 luz	 no	 horizonte	 surgiu	 com	 a	 afirmação	 dos	 direitos	 humanos,	 como	 uma	 esperança	 nas
contendas	 ilimitadas	 existentes	 entre	 os	 habitantes	 do	 Globo.4	 “Os	 primeiros	 a	 apontar	 a	 igualdade
entre	os	seres	humanos	foram	os	sofistas	no	século	V	a.C.	Esses	filósofos,	contemporâneos	de	Sócrates,
foram	criticados	por	duas	atitudes	muito	impopulares	entre	os	pensadores	de	seu	tempo:	cobravam	por
ensinar	 geometria,	 gramática	 e	 retórica	 (foram	os	 primeiros	 na	 história	 que	 cobraram	para	 ensinar)	 e
não	se	preocupavam	tanto	de	desvincular	o	sentido	da	realidade,	como	de	buscar	e	utilizar	argumentos
para	 persuadir,	 condicionar	 ou	 manipular	 a	 opinião	 de	 seus	 ouvintes	 (daí	 o	 termo	 sofista	 venha
empregado	para	qualificar	a	quem	utiliza	argumentos	aparentemente	verossímeis	para	enganar)”.5
“Na	 Grécia	 e	 Roma	 existiu	 uma	mentalidade	 que	 entendia	 que	 no	 começo	 do	mundo	 todos	 os
homens	haviam	sido	 igualmente	 livres	e	que	nenhuma	coisa	havia	sido	propriedade	de	ninguém.	 (...)
Essas	 ideias	passaram	a	Roma	e	os	 juristas	e	 literatos	 romanos	chamaram	a	esta	 ‘primeira	constituição
das	 coisas’	 naturais,	 natura,	 e	 também	 jus	 naturale.	 (...)	 Não	 entendiam	 que	 a	 liberdade	 se
fundamentava	no	direito	natural	–	como	diríamos	hoje	–	senão	que	a	liberdade	de	cada	homem	era	o
mesmo	direito	natural,	o	que	o	direito	natural	constituía	a	liberdade	individual”.6
Certamente,	nunca	houve	conformismo	diante	do	quadro	de	violência	gratuita	contra	indivíduos	e
suas	famílias,	em	particular	pelos	povos	dominados	e	por	conta	das	pessoas	presas,	torturadas	e	mortas.
Familiares	 desesperados;	 cidades	 inteiras	 destruídas	 e	 campos	 queimados	 constituíam	 cenário
conhecido	 no	 longo	 tempo	 das	 trevas.7	 Por	 isso,	 com	 o	 passar	 dos	 anos,	 vários	 documentos	 foram
elaborados,	 em	diferentes	pontos	do	Globo,	na	 tentativa	de	 conter	 os	 abusos	 e	 o	 ilimitado	poder	dos
soberanos,	chefes	e	governantes	em	geral.8
Nas	palavras	 de	Rodríguez	Puerto	 e	G.	Robles,	 “os	 ‘direitos	 humanos’	 se	 chamavam	antigamente
‘direitos	naturais’	(iura	naturalia,	natural	rights,	droits	naturels,	natürliche	Rechte,	diritti	naturalli).	Este
último	nome	indica	a	procedência	desses	direitos:	a	mãe	natureza.	Designam	direitos	que	o	ser	humano
possuiria	 pela	 simples	 razão	 de	 ter	 uma	natureza	 humana.	 Por	 isso,	 foram	denominados,	mais	 tarde,
‘direitos	humanos’	(humana	iura,	human	rights,	droits	de	l’homme,	Menschenrechte,	diritti	umani).	São
direitos	que	o	homem	tem	por	ser	homem.	Trata-se,	pois,	de	um	conceito	filosófico,	de	caráter	moral	e
político,	e	que	como	é	lógico	envolve	toda	uma	concepção	antropológica.	Devido	a	isso,	é	um	conceito
ideologizado”.9
Porém,	 toda	 e	 qualquer	 discussão	 doutrinária	 acerca	 da	 origem	 dos	 direitos	 humanos	 volta-se,
quase	sempre,	ao	direito	natural,	pois	é	elementar	à	própria	concepção	do	ser	humano	como	indivíduo.
Na	ótica	de	Elaine	Cristina	Pardi	e	Marcelo	José	Grimone,	“essa	abordagem	do	direito	natural,	que	tem
início	na	 filosofia	grega,	como	emanação	da	própria	natureza,	sendo	 invariável	no	tempo	e	no	espaço,
insuscetível	 de	mudanças	 pelas	 opiniões	 individuais	 ou	 pela	 vontade	 do	 Estado,	 como	 abordado	 em
Aristóteles,	 Cícero	 e	 principalmente	 pelos	 estoicos,	 compreende	 a	 primeira	 fase	 da	 teoria	 do	 direito
natural	ou	jusnaturalismo”.10
Trata-se,	 também,	 de	 dogmas	 lançados	 pelas	 concepções	 judaico-cristãs	 a	 respeito	 da	 natureza
humana,	que	 indica	 ter	sido	o	ser	humano	criado	à	 imagem	e	semelhança	de	Deus,	motivo	pelo	qual
possui	 individualidade	 e	 cada	 um	 deve	 amar	 o	 próximo	 como	 a	 si	 mesmo.	 Parece-nos	 plausível	 e
complementar	à	história	humana	conceber	o	indivíduo	como	um	ser	racional	diferenciado	dos	animais
e	das	coisas;	portanto,	não	 se	há	de	pautar	exclusivamente	em	dogmas	 religiosos	para	compreender	o
universo	natural	dos	direitos	humanos.
Um	 dos	 mais	 importantes	 documentos,	 pois	 trouxe	 à	 baila	 vários	 direitos	 essenciais	 à	 liberdade
humana	que	hoje	 ainda	 são	 cultuados,	 é	 a	Magna	Carta,	 assinada	 em	1215	pelo	 rei	 João	 Sem	Terra,
restringindo	 seu	 próprio	 poder.	 Sabe-se	 não	 constituir	 um	 documento	 de	 interesse	 de	 todo	 o	 povo
inglês,	naquela	época,	mas	sobretudo	dos	barões,	que	ameaçavam	iniciar	uma	guerra	sem	precedentes.
Pouco	 importa	 a	 motivação,	 visto	 ter	 sido	 alcançado	 um	 nívelde	 tutela,	 em	 pleno	 século	 XIII,
dificilmente	imaginado	nos	tempos	atuais.	Apenas	a	título	de	ilustração,	nessa	Carta	emerge	o	princípio
da	 legalidade	 penal	 –	 não	 há	 crimes	 ou	 penas	 sem	 lei	 –,	 o	 que	 resultou,	 igualmente,	 no	 princípio
regente	do	devido	processo	 legal.	Inicialmente,	cuidou-se	da	expressão	by	the	 law	of	 the	 land,	ou	seja,
ninguém	 seria	 punido	 se	 não	 fosse	 pela	 lei	 da	 terra,	 em	 verdade,	 os	 costumes	 (autêntico	 direito
consuetudinário).	Posteriormente,	 a	 expressão	alterou-se	para	due	process	 of	 law,	 vale	dizer,	 o	devido
processo	legal,	abrangendo	vários	direitos	correlatos,	inclusive,	e	mais	tarde,	o	processo	justo.
Há	sempre	uma	parcela	da	doutrina	a	questionar	a	crucial	importância	e	vitalidade	da	Magna	Carta
como	 o	 principal	 documento	 de	 direitos	 humanos	 até	 hoje	 editado.	 No	 entanto,	 é	 ela	 o	 texto	 mais
importante	do	cenário	da	dignidade	humana,	ao	menos	conhecido	e	provado,	que	pode	ser	lido	hoje	e
faz	parte	da	Constituição	não	escrita	do	Reino	Unido.
“As	cláusulas	20	e	21	lançam	bases	do	tribunal	do	júri,	bem	como	do	princípio	do	paralelismo	entre
delitos	 e	 penas,	 dando	 início,	 com	 isto,	 ao	 lento	 processo	 histórico	 de	 abolição	 das	 penas	 criminais
arbitrárias	 ou	 desproporcionais	 (...)	 A	 cláusula	 39,	 geralmente	 apontada	 como	 o	 coração	 da	Magna
Carta,	 desvincula	da	pessoa	do	monarca	 tanto	 a	 lei	 quanto	 a	 jurisdição.	Os	homens	 livres	 devem	 ser
julgados	pelos	seus	pares	e	de	acordo	com	a	lei	da	terra.	Eis	aí,	já	em	sua	essência,	o	princípio	do	devido
processo	 jurídico	 (due	 process	 of	 law),	 expresso	 na	 14ª	 Emenda	 à	 Constituição	 norte-americana	 e
adotado	na	Constituição	Federal	brasileira	de	1988	(art.	5º,	LIV:	‘ninguém	será	privado	da	liberdade	ou
de	 seus	 bens	 sem	 o	 devido	 processo	 legal’).	 O	 princípio	 é	 reafirmado	 para	 determinadas	 situações
particulares,	nas	cláusulas	52	e	55”.11	“Se	essa	Carta,	por	um	lado,	não	se	preocupa	com	os	direitos	do
Homem	mas	sim	com	os	direitos	dos	ingleses,	decorrentes	da	imemorial	law	of	the	land,	por	outro,	ela
consiste	 na	 enumeração	 de	 prerrogativas	 garantidas	 a	 todos	 os	 súditos	 da	 monarquia.	 Tal
reconhecimento	 de	 direitos	 importa	 numa	 clara	 limitação	 do	 poder,	 inclusive	 com	 a	 definição	 de
garantias	 específicas	 em	 caso	 de	 violação	 dos	 mesmos.	 Note-se	 que	 na	 Magna	 Carta	 aponta	 a
judicialidade	um	dos	princípios	do	Estado	de	Direito.	De	fato,	ela	exige	o	crivo	do	juiz	relativamente	à
prisão	do	homem	livre”.12
Seguiram-se	outros	documentos	de	 relevo,	 como	a	Carta	de	Direitos	ou	a	Lei	do	Habeas	Corpus,
até	 se	 atingir	 a	 época	 do	 Iluminismo,	 trazendo	 novos	 pensadores,	 além	 de	 fomentar	 a	 Revolução
Francesa	voltada	ao	absolutismo	do	soberano.
O	 primeiro	 documento	 mais	 específico	 dos	 direitos	 humanos	 foi	 a	 Declaração	 de	 Direitos	 da
Virgínia	(1776).13	No	dizer	de	Fábio	Konder	Comparato,	 “a	 característica	mais	notável	da	Declaração
de	 Independência	 dos	 Estados	 Unidos	 reside	 no	 fato	 de	 ser	 ela	 o	 primeiro	 documento	 a	 afirmar	 os
princípios	democráticos,	na	história	política	moderna.	A	própria	ideia	de	se	publicar	uma	declaração	das
razões	do	ato	de	 independência,	por	um	‘respeito	devido	às	opiniões	da	humanidade’,	constituiu	uma
novidade	 absoluta.	Doravante,	 juízes	 supremos	dos	 atos	 políticos	deixavam	de	 ser	 os	monarcas	 ou	os
chefes	 religiosos,	 e	 passavam	 a	 ser	 todos	 os	 homens	 indiscriminadamente.	 (...)	 Na	 concepção	 dos
chamados	Pais	Fundadores	dos	Estados	Unidos,	a	soberania	popular	acha-se,	assim,	intimamente	unida
ao	reconhecimento	de	‘direitos	inalienáveis’	de	todos	os	homens	‘entre	os	quais	a	vida,	a	liberdade	e	a
busca	 da	 felicidade.	 (...)	 O	 conceito	 de	 felicidade	 (eudaimonia,	 literalmente,	 ter	 um	 bom	 espírito
guardião)	da	filosofia	grega	está	intimamente	ligado	a	uma	vida	virtuosa	e,	por	isso,	era	bem	distinto	da
noção	puramente	objetiva	e	sentimental	que	o	termo	adquiriu	na	idade	moderna”.14
E	prossegue	o	autor,	em	relação	à	proclamação	de	abertura	da	Convenção	de	Filadélfia	(1787),	em
que	foi	votada	a	Constituição	americana,	asseverando	que	todos	os	seres	humanos	são,	pela	sua	própria
natureza,	 igualmente	 livres	e	 independentes,	dando	o	tom	de	todas	as	grandes	declarações	de	direitos
do	futuro,	como	a	francesa	de	1789	e	a	Declaração	Universal	de	1948,	aprovada	pela	Assembleia	Geral
das	Nações	Unidas.15
Quanto	à	Declaração	de	Direitos	da	ONU,	inaugurou	o	direito	internacional	dos	direitos	humanos.
Fundou	a	concepção	atual	dos	direitos	humanos.16
O	ser	humano	passa	a	ter	direitos,	ao	menos	formalmente.	Esses	direitos	não	possuem	fronteiras;	ao
contrário,	são	universais,	envolvendo	todas	as	comunidades	e	nações.	Como	já	mencionado,	a	respeito
da	 origem	 dessa	 terminologia,	 aponta-se	 a	 filosofia	 judaico-cristã	 no	 sentido	 de	 que	 Deus	 criou	 o
homem	 à	 sua	 imagem	 e,	 por	 isso,	 deve	 ser	 respeitado	 e	 amado.17	 Tanto	 no	Antigo	 quanto	 no	Novo
Testamento	encontram-se	estampadas	essas	leis	divinas.18
O	 ponto	 chave	 é	 decifrar	 o	 conteúdo	 e	 o	 alcance	 dessa	 tão	 famosa	 quanto	 difundida	 expressão:
direitos	humanos.	Naturalmente,	 em	 termos	de	 absoluta	 simplicidade,	 são	os	direitos	do	 ser	humano.
Porém,	dito	 isso,	 ausente	 está	 a	definição,	 e	 também	o	 seu	alcance.	Deve-se	ponderar	que	os	direitos
humanos,	 em	 primeiro	 lugar,	 são	 os	 exclusivos	 do	 ser	 humano,	 afastando-se	 coisas	 e	 animais.	 Em
segundo,	hão	de	ser	os	direitos	básicos,	sem	os	quais	o	ser	perece.	Começa-se	a	encontrar	um	significado
mais	profundo,	estabelecendo	algumas	fronteiras.	Os	direitos	de	primeira	geração	ou	dimensão	advêm
do	jusnaturalismo,	a	ponto	de	posições	mais	conservadoras	defenderem	que	somente	esses	são	direitos
humanos.	São	os	únicos	direitos	universais	e	válidos.19
Os	direitos	humanos,	hoje	 ligados	estreitamente	ao	princípio	da	dignidade	da	pessoa	humana,	são
os	 essenciais	 a	 conferir	 ao	 ser	 humano	 a	 sua	 máxima	 individualidade	 dentre	 todas	 as	 criaturas
existentes	 no	 planeta,	 mas	 também	 lhe	 assegurando,	 perante	 qualquer	 comunidade,	 tribo,	 reino	 ou
cidade,	 condições	 mínimas	 de	 respeito	 à	 sua	 integridade	 físico-moral	 e	 de	 sobrevivência	 satisfatória.
Muito	 além	 não	 se	 consegue	 –	 nem	 se	 deve	 –	 ir	 em	 conceito	 tão	 amplo	 quanto	 relevante	 para	 ser
respeitado	 e	 seguido.	Uma	 definição	 extremamente	 fechada,	 repleta	 de	minúcias,	 poderia	 pecar	 pela
ausência	–	falível	–	de	algum	ponto	importante	olvidado	no	momento	de	sua	elaboração.	Tratando-se
de	 conceito	 exaustivo,	 poder-se-ia	 afastar	 algum	 direito	 básico	 do	 qual	 não	 se	 poderia,	 em	 sã
consciência,	abrir	mão.	Sob	outro	aspecto,	uma	definição	abusivamente	aberta,	como	dizer	serem	todos
os	 direitos	 atribuídos	 somente	 ao	 ser	 humano,	 terminaria	 pela	 queda	 no	 vazio,	 na	 ausência	 de	 leis
postas,	bem	como	se	pode	atingir,	 igualmente,	a	 submissão	do	que	é	essencial	ao	que	é	 simplesmente
legal.
“Na	necessidade	de	 se	adotar	uma	definição	concisa,	 entendo	por	direitos	humanos	um	conjunto
mínimo	de	direitos	necessários	para	assegurar	uma	vida	do	ser	humano	baseada	na	liberdade,	igualdade
e	na	dignidade”.20
Preferimos	um	conceito	aberto	de	direitos	humanos,	permitindo-se	que	o	intérprete	o	penetre,	dele
extraindo	 a	 essência,	mutável,	 por	 certo,	 de	 tempos	 em	 tempos.	Ademais,	 não	 são	muitos	 os	 direitos
que	 conferem	 e	 legitimam	 ao	 ser	 humano	 a	 sua	 individualidade	 como	 tal,	 garantindo--lhe	 respeito
físico	e	moral,	além	dos	bens	materiais	suficientes	à	sua	sobrevivência.
Ao	longo	dos	anos,	a	doutrina	cunhou	termos	diversos	para	os	direitos	humanos,	tais	como:	direitos
fundamentais,21	 direitos	 da	 pessoa	 humana,	 direitos	 humanos	 fundamentais,	 direitos	 públicos
subjetivos,22	 liberdades	 públicas,23	 direitos	 individuais,	 direitosdo	 homem	 e	 do	 cidadão,	 direitos
naturais,	direitos	constitucionais,	direitos	civis	etc.24
“Se	 os	 direitos	 humanos	 têm	 um	 caráter	 histórico	 evidente,	 é	 lógico	 que	 os	 mesmos	 assumam
diversos	modos	de	positivação	 ao	 largo	do	 tempo	 e	 segundo	 as	distintas	 circunstâncias	nos	diferentes
sistemas	 jurídicos	 que	 lhes	 reconheçam	 a	 existência.	 Falar	 de	 direitos	 fundamentais	 ou	 de	 direitos
constitucionais	remete	aos	distintos	modos	com	que	os	Estados	de	Direito	têm	reconhecido	a	existência
e	importância	radical	dos	direitos	humanos”.25
Divide-se	 hoje	 a	 maioria	 da	 doutrina	 entre	 as	 seguintes	 expressões:	 direitos	 humanos	 e	 direitos
fundamentais.26	Afirma-se	que	 esta	última	 expressão	 advém	–	 e	 é	 certo	–	do	positivismo.	 São	direitos
fundamentais	os	que	forem	assim	reconhecidos	por	tratados,	convenções,	constituições,	enfim,	normas
expressas.	Outros	direitos,	considerados	essenciais,	mesmo	não	estando	explícitos	por	um	texto,	podem
ser	classificados	como	direitos	humanos.27
Há	 os	 que	 preferem	 considerar	 direitos	humanos	 os	 universais,	 envolvendo	 toda	 a	 humanidade,
pouco	importando	o	local	do	Globo.	Logo,	hão	de	estar	previstos	em	tratados	e	convenções.	Por	outro
lado,	 os	 direitos	 fundamentais	 são	 os	 previstos	 pelo	 direito	 interno;	 em	 nosso	 caso,	 a	 Constituição
Federal.	Diante	disso,	surgem	os	que	preferem	conciliar,	denominando	os	direitos	individuais,	previstos
constitucionalmente,	como	direitos	humanos	fundamentais.
Cremos	mais	 acertada	 a	 posição	 de	 acolhimento	 da	 terminologia	 dos	 direitos	 humanos,	 como	 os
direitos	universais	do	ser	humano,	reconhecidos	como	tais	nacional	e	internacionalmente	(v.g.,	o	direito
à	 liberdade).	 Geralmente	 constam,	 pelo	 menos,	 em	 tratados	 e	 convenções	 internacionais,	 podendo
estar,	também,	na	Constituição	Federal.
São,	 em	 nossa	 visão,	 direitos	 fundamentais	 os	 que,	 formalmente,	 forem	 assim	 considerados	 pela
Constituição	Federal.28
De	 qualquer	 forma,	 a	 adoção	 da	 expressão	 direitos	 humanos,	 muito	 mais	 vinculada	 à	 sua	 fonte
original,	 conectada	 à	 dignidade	 da	 pessoa	 humana,	 tem	 o	 condão	 de	 expressar	 a	 sua	 fonte
jusnaturalista.	Essa	corrente	de	pensamento	preza	a	moral,	a	ética	e	não	se	preocupa	tanto	com	as	 leis
escritas.
Os	positivistas,	sob	outro	ângulo,	preferem	a	expressão	direitos	fundamentais,	pois	estes	constituem
exatamente	o	conteúdo	da	lei,	que	é	a	vontade	do	legislador	e,	em	sociedades	civilizadas,	é	justamente
o	que	importa.	O	próprio	Estado	Democrático	de	Direito	é	erguido	em	bases	positivistas.	Porém,	embora
o	 Positivismo	 tenha	 adeptos	 de	 renome	 (vide	 Hans	 Kelsen,	 por	 exemplo),	 não	 nos	 parece	 a	 mais
adequada	 trilha	 a	 percorrer	 em	 matéria	 de	 direitos	 humanos.	 Imagine-se,	 para	 argumentar,	 que	 a
Constituição	Federal	tenha	omitido,	no	art.	5º,	que	cuida	dos	direitos	individuais,	o	direito	à	vida.	 Em
nosso	entendimento,	continuaria	a	ser	um	direito	humano	 indispensável.	Ademais,	 soa	mais	plausível
que	os	direitos	humanos	liguem-se	à	moral	e	à	ética,	pois	seu	conceito	é	aberto.29
Rodríguez	Puerto	e	G.	Robles	afirmam	que,	para	Bobbio,	“o	realmente	importante	neste	assunto	é	a
realização	prática	dos	direitos	e	não	as	especulações	teóricas	acerca	de	sua	fundamentação”.30	Não	deixa
de	 ser	 uma	 fórmula	 facilitada	 para	 prestigiar	 os	 direitos	 humanos,	 sem	 necessidade	 de	 abrir	mão	 de
uma	linha	positivista.
Na	realidade,	 jamais	se	deve	perder	de	vista	o	 jusnaturalismo,	privilegiando	apenas	o	positivismo,
pois	 os	direitos	humanos	 têm	 raízes	 indiscutivelmente	naturais.	Conforme	o	direito	 codificado	ganha
terreno	 em	 todo	 o	mundo,	 há	 que	 se	 compor	 as	 duas	 vertentes.	 Nesse	 prisma,	 confira-se	 a	 lição	 de
Alexandre	 de	 Moraes:	 “a	 necessidade	 de	 interligação	 dessas	 teorias	 para	 plena	 eficácia	 dos	 direitos
humanos	 fundamentais,	 conforme	 já	 visto,	 foi	 exposta	 no	 preâmbulo	 da	 Constituição	 francesa	 de
03/9/1791,	quando	 se	 afirmou:	 ‘o	povo	 francês,	 convencido	de	que	o	 esquecimento	 e	o	desprezo	dos
direitos	naturais	 do	homem	 são	 as	 causas	das	desgraças	do	mundo,	 resolveu	 expor,	numa	declaração
solene,	esses	direitos	sagrados	e	inalienáveis”.31
É	 também	 a	 visão	 de	 Marcus	 Vinicius	 Ribeiro:	 “ambas	 as	 posições,	 levadas	 ao	 extremo,	 não
resolvem	a	necessidade	de	proteção	dos	direitos	da	humanidade.	É	que	na	posição	 jusnaturalista	não
existe	 uma	 garantia	 para	 o	 indivíduo:	 nunca	 ficou	 claro	 qual	 é	 o	 estatuto	 das	 leis	 naturais.	 Este
entendimento	pode	criar	insegurança	e	só	contemplar	como	sendo	direitos	fundamentais	os	que	forem
convenientes	aos	detentores	do	Poder.	Em	outras	palavras,	não	se	saberá	quando	realmente	se	trata	de
um	 direito	 do	 indivíduo	 ou	 não.	 Fica	 ao	 mero	 critério	 de	 quem	 o	 aplica	 (ou	 não).	 Além	 disto,	 é
necessária	 uma	 consagração	 normativa	 para	 que	 a	 pessoa	 possa	 buscar	 seu	 direito.	 Por	 fim,	 não	 há
direito	sem	obrigação	e	não	há	direito	nem	obrigação	sem	norma	de	conduta.	De	uma	obrigação	moral
não	 nasce	 uma	 obrigação	 jurídica.	 Ter	 um	direito	 sem	previsão	 de	 sanção,	 devido	 à	 possibilidade	 de
descumprimento	e	pela	ausência	de	formas	de	se	buscar	a	respectiva	proteção,	é	o	mesmo	que	não	ter.
Não	basta	reconhecer	que	as	pessoas	possuem	direitos,	se	não	existirem	formas	de	fazê-los	valer,	sendo
que	isto	só	se	consegue	através	do	ordenamento	jurídico”.32
Esclarece	 Friedrich	Müller	 que	 “um	bom	 termo	 guarda-chuva	 para	 o	 primeiro	 critério	 é	 ‘direitos
fundamentais’.	Estes	incluem	direitos	humanos	em	relação	aos	quais	toda	pessoa	é	detentora	(como	no
campo	da	dignidade	humana,	assim	como	liberdade	de	opinião	e	religião),	e	direitos	civis.	Os	últimos
são	 aplicáveis	 aos	 cidadãos	 do	 Estado	 (como	 direito	 de	 reunião	 e	 associação,	 direito	 de	 votar	 e	 ser
votado	para	cargo	público)”.33	Seria	interessante	utilizar	o	termo	guarda-chuva	(direitos	fundamentais)
se,	realmente,	ele	abrangesse	todos	os	direitos	humanos,	mais	os	direitos	civis	(estes	estampados	em	leis
1.2
escritas).	 No	 entanto,	 parcela	 considerável	 da	 doutrina	 aponta	 a	 expressão	 direitos	 fundamentais
somente	 como	 sendo	 os	 direitos	 humanos	 normatizados.	 Eis,	 então,	 a	 exclusão	 do	 guarda-chuva	 de
outros	direitos	humanos	essenciais,	que	ainda	não	encontrem	guarida	no	Texto	Constitucional.
Não	há	a	menor	dúvida	de	que	o	rol	de	direitos	individuais	previstos	no	art.	5º	da	Constituição	de
1988	não	 capta	 somente	direitos	humanos	 fundamentais	materiais,	 autênticos,	 universais.	Observe-se,
como	 exemplo,	 o	 direito	 de	 não	 ser	 criminalmente	 identificado,	 desde	 que	 haja	 prévia	 identificação
civil,	na	forma	da	lei	(art.	5º,	LVIII,	CF).	Pode	ser	considerado	um	direito	fundamental,	pois	constante
da	listagem	do	referido	art.	5º,	mas	nunca	será	acolhido	como	um	direito	humano	de	caráter	universal.
Nem	 mesmo	 consta	 de	 outros	 Documentos	 internacionais	 de	 direitos	 humanos.	 Cuidou-se	 de	 um
capricho	 do	 constituinte	 brasileiro,	 em	 época	 pós-ditadura	militar,	 quando	 um	 general	 reformado	 foi
convocado	 por	 determinado	 delegado	 ao	 formal	 indiciamento;	 a	 autoridade	 policial,	 abusivamente,
alertou	 a	 imprensa	 para	 filmar	 e	 fotografar	 o	militar,	 que	 fora	 autoridade	 de	 relevo	 tempos	 antes,	 a
tocar	piano	(expressão	vulgar,	utilizada	para	denominar	a	colheita	da	impressão	dactiloscópica	por	meio
da	aposição	dos	dedos	do	 indiciado	em	almofadas	de	 tinta,	passando-se	em	seguida	a	estampar	dedo
por	dedo	no	papel,	como	se	estivesse	a	tocar	piano).
O	 caso	 repercutiu	 em	 Brasília,	 pois	 se	 desenvolvia	 exatamente	 na	 época	 a	 Assembleia	 Nacional
Constituinte,	 cuja	 função	 era	 elaborar	 a	 novel	 Constituição	 brasileira,	 nos	 idos	 de	 1987	 e	 1988.
Imagina-se	 tenha	o	parlamentar	 ficado	temeroso	de	que,	um	dia,	a	mesma	situaçãovexatória	pudesse
envolvê-lo.	 Insere-se,	 então,	 o	 inciso	 LVIII,	 com	 a	 previsão	 de	 estar	 o	 assunto	 disciplinado	 em	 lei.
Depois	de	muitos	erros	judiciários,	por	falsas	identificações	extraídas	apenas	do	documento	civil	(RG),
duas	 leis	 foram	editadas,	 vigorando,	hoje,	 a	Lei	 12.037/2009,	 em	que	 se	pode	 constatar,	no	 art.	 3º,	 a
facilidade	 com	que	 a	 autoridade	 pode	 lançar	mão	 da	 identificação	 criminal,	mesmo	 existindo	 a	 civil.
Noutros	termos,	não	é,	nunca	foi	e	nunca	será	um	direito	materialmente	fundamental	o	disposto	nesse
inciso	LVIII	do	art.	5º	da	Constituição	Federal.
Completamente	 diversa	 é	 a	 situação	 do	 inciso	 XXXIX,	 que	 repete	 o	 consagrado	 princípio	 da
legalidade:	não	há	crime	nem	pena	sem	prévia	lei.	Trata-se	de	direito	humano	fundamental	autêntico.
Previsto	em	documentos	 internacionais,	 também	o	é	na	Constituição	de	1988	e	não	se	pode	 imaginar
um	Direito	Penal	sem	legalidade;	ao	menos,	no	Estado	Democrático	de	Direito.
As	 raízes	 filosóficas	 dos	 direitos	 humanos	 remontam	 ao	 Humanismo	 –	 corrente	 de	 pensamento
fundada	sobre	a	afirmação	da	dignidade	humana,	considerando	que	todo	ser	humano	é	possuidor	de
uma	dignidade	ontológica	pelo	mero	fato	de	sê-lo,	independente	de	qualquer	outra	circunstância.34
A	 trajetória	 dos	 direitos	 humanos	 cruza	 a	 linha	 da	 dignidade	 da	 pessoa	 humana.	 Esta,	 como
princípio	geral	regente	de	outros.	Aqueles,	como	princípios	subalternos	ou	regras	a	seguir.
Universalidade	dos	direitos	humanos
Há	 quem	 sustente	 deva-se	 analisar	 o	 cenário	 dos	 direitos	 humanos,	mundo	 afora,	 sob	 enfoques
regionais	ou	delimitados.	Noutros	termos,	o	que	pode	ser	um	direito	consagrado	na	Europa,	pode	não
ser	no	continente	africano.	Mesmo	dentro	de	um	continente,	determinada	nação	pode	adotar	práticas
incomuns	em	outras,	mas	que	são	representativas	de	seus	costumes	seculares.35
Assim,	 para	 se	 respeitar	 a	 natural	 disparidade	 de	 hábitos	 entre	 seres	 humanos,	 não	 se	 poderia
condenar	 como	 agressor	 o	 sujeito	 que	 seguisse	 uma	 regra	 consuetudinária	 em	 sua	 comunidade,
alegando	 infração	aos	direitos	humanos.	Uma	vítima,	 em	determinado	ponto	do	Globo,	pode	 ser	um
algoz	noutra	parte.
Lê-se	em	Boaventura	de	Sousa	Santos	que,	“para	tornar	mais	claro	o	que	tenho	em	mente,	passo	a
definir	o	que	considero	ser	a	versão	hegemônica	ou	convencional	dos	direitos	humanos.	Considero	um
entendimento	 convencional	 dos	 direitos	 humanos	 como	 tendo	 as	 seguintes	 características:	 os	 direitos
são	universalmente	válidos	independentemente	do	contexto	social,	político	e	cultural	em	que	operam	e
dos	diferentes	regimes	de	direitos	humanos	existentes	em	diferentes	regiões	do	mundo;	partem	de	uma
concepção	de	natureza	humana	 como	 sendo	 individual,	 autossustentada	 e	 qualitativamente	diferente
da	natureza	não	humana;	o	que	conta	como	violação	dos	direitos	humanos	é	definido	pelas	declarações
universais,	 instituições	 multilaterais	 (tribunais	 e	 comissões)	 e	 organizações	 não	 governamentais
(predominantemente	baseadas	no	Norte);	o	 fenômeno	recorrente	dos	duplos	critérios	na	avaliação	da
observância	 dos	 direitos	 humanos	 de	 modo	 algum	 compromete	 a	 validade	 universal	 dos	 direitos
humanos;	o	respeito	pelos	direitos	humanos	é	muito	mais	problemático	no	Sul	global	do	que	no	Norte
global”.36
Cuida-se	 de	 tema	 delicado	 e	 até	 mesmo	 de	 interpretação	 tormentosa,	 pois	 se	 está	 lidando,	 em
verdade,	com	um	confronto	 forjado.	Provoca-se	o	embate,	na	realidade,	entre	a	 ignorância,	a	 falta	de
civilidade,	 o	 atraso	 educacional,	 dentre	 outras	 deficiências,	 e	 os	 direitos	 humanos,	 desenvolvidos	 ao
longo	de	séculos,	à	custa	de	muito	sofrimento	humano,	cultivado,	hoje,	na	quase	totalidade	dos	países
desenvolvidos	e	em	desenvolvimento.
Não	 se	 deve	 descer	 o	 degrau	 do	 conhecimento,	 afastando	 juízos	 de	 valor	 consagrados,	 a	 fim	 de
preservar	 um	 costume	 qualquer,	 na	 verdade,	 uma	 barbárie,	 vinda	 de	 outras	 gerações	 e	 somente
perpetuada	 por	 falta	 de	 nível	 educacional,	 subdesenvolvimento	 e	 até	 mesmo	 por	 conta	 de	 questões
político-ideológicas.	Ilustrando,	se	num	determinado	país	ainda	se	corta	a	mão	de	quem	furta	algo,	isto
não	significa	preservar	um	costume,	deixando	de	considerar	o	ato	–	mesmo	estatal	–	uma	infração	aos
direitos	 humanos.	 Se,	 noutras	 terras,	 a	 mulher	 considerada	 adúltera	 deve	 ser	 apedrejada,	 em	 ato
público,	até	a	morte,	extraído	tal	ato	de	 leis	religiosas	ou	mesmo	de	costumes	arraigados,	 também	não
significa	tachar	de	normal	o	abuso,	sem	uma	nítida	oposição	dos	organismos	internacionais,	pois	regra
violadora	dos	direitos	essenciais	do	ser	humano.37
Celso	 D.	 de	 Albuquerque	 Mello	 explica	 que	 “a	 própria	 ideia	 de	 universalidade	 que	 vai	 ser
defendida	pelo	 Iluminismo	é,	 infelizmente,	de	difícil	 realização.	Um	exemplo	 típico	 é	o	da	 extirpação
do	clitóris	das	meninas	em	certos	povos	da	África	subsaárica,	a	fim	de	que	a	mulher	ao	perder	o	prazer
não	venha	a	trair	o	seu	futuro	marido.	Para	nós,	é	uma	violação	dos	direitos	humanos,	por	exemplo,	o
da	integridade	física.	Entretanto,	para	tais	povos	isto	faz	parte	de	sua	cultura	e	a	própria	ordem	jurídica
1.3
internacional	defende	a	diversidade	cultural”.38
A	 universalidade	 dos	 direitos	 humanos	 pode	 ser	 de	 difícil	 realização,	 até	 mesmo	 de	 complexa
aplicação	em	todos	os	pontos	do	Globo,	embora	se	queira	andar	para	frente	e	não	pregar	ou	sustentar	a
involução	ou	o	 retrocesso.	Portanto,	 tamanha	violência	 contra	 a	mulher	 é	 visivelmente	uma	agressão,
que,	embora	possa	ser	tida	por	costume	ou	ter	outra	base	cultural,	não	afasta	o	abuso	estatal	ao	permitir
tal	conduta,	deixando	de	punir	seu	executor.
Se	tais	povos	ainda	se	interessam	em	cultivar	o	machismo	e	a	violência	contra	a	mulher,	desculpas
inexistem,	 a	não	 ser	 a	 ignorância	 e	o	 subdesenvolvimento.	Cabe	à	 comunidade	 internacional	 intervir,
na	medida	do	possível,	para	 levar	aos	 incautos	os	conceitos	de	direitos	humanos,	além	de	promover	o
desenvolvimento	local	ou	regional,	como	se	vê,	hoje,	viável,	num	mundo	cada	vez	mais	globalizado.
Considerar	 os	 direitos	humanos	de	natureza	universal	 nada	mais	 é	 do	que	 igualar	 todos	 os	 seres
humanos	viventes	no	planeta.39	Note-se,	 por	 exemplo,	 a	 consideração	que	 se	 tem	pelo	direito	 à	 vida.
Este	bem	jurídico	de	primeira	grandeza	é	respeitado,	como	tal,	em	quase	todas	as	comunidades	e	assim
deve	 acontecer,	 igualmente,	 aos	direitos	menos	 conhecidos,	 como	a	 igualdade	dos	 sexos,	 o	 respeito	 à
integridade	física	e	a	preservação	do	ser	humano	de	punições	cruéis.
As	guerras	e	o	terrorismo
Ao	longo	da	História,	várias	guerras	dizimaram	milhares	de	seres	humanos,	desprezando-se	nesses
conflitos	 inúmeros	 direitos	 humanos.	 O	 terrorismo	 não	 fica	 atrás,	 porque	 os	 atos	 violentos	 castigam
pessoas	 inocentes	 e	destroem	bens	 jurídicos	preciosos.	Em	ambas	as	 situações	–	guerra	 e	 terrorismo	–
nem	sempre	os	motivos	são	claros.	Os	governantes	e	os	autores	de	atos	terroristas	evocam	fundamentos
pífios	 para	 conduzir	 seus	 compatriotas	 a	 destruir	 pessoas	 humanas,	 sob	 razões	 econômicas,	 religiosas,
ideológicas,	dentre	outras.	Em	poucos	casos,	a	guerra	foi	a	última	opção	ou	até	mesmo	foi	travada	em
nome	 de	 um	 ideal	maior.	 O	 terrorismo	 nem	mesmo	 possui	 qualquer	 justificativa	 válida,	 pois	 é	 uma
guerra	 inominada	 contra	 inimigos	 indeterminados,	 que	 ora	 estão	 num	 local,	 ora	 noutro;	 ora	 há	 um
motivo	determinado,	ora	prevalece	um	dogma	qualquer.
Trata-se	de	uma	conduta	humana	 inexplicável	 sob	o	ponto	de	 vista	 racional.	 Inexiste	 justificativa
para	 o	 resultado	 desse	 ódio,	 camuflado	 em	 ato	 de	 fé	 ou	 de	 luta	 por	 qualquer	 causa,	 geralmente
absurda.	 Sacodem-se	 os	 direitos	 humanos	 de	 inúmeros	 inocentes	 à	 custa	 de	 discursos	 temerários,
lastreados	 em	 interpretaçõestendenciosas	 de	 textos	 religiosos	 ou	 não,	mas	 que	 jamais	 foram	 escritos
para	tal	finalidade.
José	Carlos	Buzanello	narra:	“é	assim,	por	exemplo,	que	pode	ser	interpretada	a	declaração	de	Bin
Laden:	 ‘as	torres	gêmeas	eram	alvos	 legítimos	(...).	Não	se	destruíram	somente	as	torres.	Mas	também
os	pilares	da	moral	nesse	país’.	Esse	ataque	terrorista	estaria	dirigido,	então,	contra	o	que	talvez	seria	o
pior	 da	 civilização	 ocidental	 representada	 pelos	 EUA:	 o	 fetiche	 hedonista	 individualista	 ali
predominante,	o	triunfo	duma	virtude	per	si,	de	si	e	para	si,	ou	do	cada	um	por	si,	baseada	na	obtenção
do	prazer	e	numa	agressiva	concorrência	nas	relações	humanas	oriundas	de	uma	felicidade	materialista,
marcada	pelo	consumo	e	o	mercado.	E	tudo	isto,	em	nome	de	valores	opostos,	da	necessidade	de	uma
consideração	 pelo	 próximo,	 de	 laços	 humanos	 não	 materiais,	 oriundos	 num	 puro	 ‘intuitivismo’
irracionalista-espiritualista,	numa	interpretação	dogmática	da	religião	(o	Islã)	e,	em	códigos	e	costumes
muito	 rígidos	 que	 dela	 derivam	 e,	 que	 representariam	 a	 total	 antítese	 daqueles	 valores	 do	 Ocidente
liberal	e	individualista.	Os	islamitas	mais	radicais,	em	nome	de	uma	interpretação	ortodoxa	da	religião,
procuram	 islamizar	 a	 modernidade	 naqueles	 países	 árabes	 e	 muçulmanos	 considerados	 traidores
porque	 se	 modernizaram	 à	 moda	 ocidental.	 Obviamente,	 nesta	 ‘guerra’	 contra	 a	 modernização
ocidentalizante	do	 Islã,	 se	 impõe	para	eles	a	necessidade	de	minar	as	bases	morais-éticas,	hedonista	e
utilitarista,	daquela	potência,	os	EUA,	que	as	apoia,	e	que	constitui	o	modelo	mais	bem-sucedido	e/ou
acabado	de	modernidade	assentado	nessas	bases”.40
Terrorismo	e	direitos	humanos	 são	aspectos	da	vida	diametralmente	opostos.	 Sob	outro	ponto	de
vista,	assinala	Albuquerque	Mello	constituir	“a	guerra	talvez	a	violência	na	maior	escala	que	o	homem
tenha	 conseguido	 produzir.	 As	 guerras	 surgem	 por	 fatores	 econômicos,	 políticos,	 religiosos,	 culturais
etc.	Cada	guerra	 tem	a	 sua	história,	mas	ela	 sempre	existiu,	 existe	e	 continuará	a	existir	 ‘é	 a	violência
que	 se	 opõe	 à	 paz’.	 A	 guerra	 é	 apenas	 um	 processo	 de	 canalização	 daquela”.41	 E	 conclui:	 “a	 guerra
parece	ser	mesmo	algo	enraizado	no	ser	humano	e	 fazer	parte	da	sua	natureza	através	de	um	instinto
de	agressão	ou	de	violência”.42
Historicamente,	 constata-se	 esse	 instinto	 violento	 inerente	 ao	 ser	 humano.	Alguns	 o	 controlam	 e
vivem	em	sintonia	com	a	civilidade;	outros	o	extravasam	e	terminam	por	provocar	danos	sérios.	Porém,
quando	a	tendência	violenta	eclode	em	líderes,	com	poderes	para	implementá-la,	emergem	as	guerras,
tão	tolas	quanto	selvagens.
Seria	 o	 Estado	 o	 maior	 violador	 dos	 direitos	 humanos?43	 Em	 números,	 talvez.	 Afinal,	 basta
considerar	o	número	de	pessoas	dizimadas	numa	única	guerra.
O	 mundo	 encontra-se	 em	 baixo	 padrão	 de	 moralidade	 e	 respeito	 aos	 direitos	 humanos;	 tanta
evolução	tecnológica	ainda	não	serviu	para	acalmar	a	violência	interior	de	muitos.44	O	grau	educacional
ganha	peso	na	 comunidade	 internacional,	 embora	 termine	 servindo,	 infelizmente,	 apenas	a	 interesses
econômicos	 com	 certa	 exclusividade.	 Quando	 as	 guerras	 cessarão?	 Por	 que	 os	 seres	 humanos,	 com
cultura,	 inteligência	 e	poder,	preferem	 fugir	 ao	diálogo,	 lançando	mão	da	 força?	Essas	 são	 indagações
passíveis	 de	 levar	 a	 inúmeras	 outras	 reflexões;	 uma	 delas,	 no	 entanto,	 parece	 visível:	 progresso
econômico	 não	 é	 sinônimo	 de	 civilidade	 e	 moralidade.	 Por	 isso,	 povos	 aparentemente	 cultos	 vão	 à
guerra	motivados	por	 interesses	 inconciliáveis	 com	os	direitos	humanos,	pois	 apegados	à	ganância,	 ao
egoísmo,	 ao	materialismo,	 enfim,	 a	 toda	 sorte	 de	 motivos	 capazes	 de	 afugentar	 os	 mais	 comezinhos
preceitos	éticos	de	respeito	à	pessoa	humana.
Não	significa	que,	por	ser	assim	há	muito	tempo,	devamos	aceitar	passivamente	tais	eventos.	Cabe	a
cada	um	fazer	a	sua	parte;	uma	das	tarefas	é	cultuar,	como	indivíduo,	uma	conduta	regular,	respeitosa	e
solidária,	demonstrativa	do	justo	e	moralmente	elevado.
1.4
1.5
Os	direitos	humanos	na	ordem	interna
Estão	previstos,	basicamente,	no	art.	5º	da	Constituição	Federal,	logo,	possuem	o	status	de	normas
constitucionais,	que	estão	acima	de	outras	leis.	Porém,	o	§	2º	do	art.	5º	abriu	a	viabilidade	de	se	acolher
outros	direitos	e	garantias,	não	expressos	no	Texto	Maior,	embora	decorrentes	do	regime,	dos	princípios
ou	dos	 tratados	 firmados	pelo	Brasil.	Desse	modo,	há	direitos	humanos	 advindos,	 implicitamente,	de
Tratados	 Internacionais;	 a	 título	 de	 ilustração,	 o	 princípio	 do	 duplo	 grau	 de	 jurisdição	 (o	 direito	 de
recurso	 do	 réu	 contra	 uma	 decisão	 condenatória	 em	 primeiro	 grau),	 cuja	 fonte	 é	 a	 Convenção
Americana	dos	Direitos	Humanos	 (Pacto	de	 San	 José	da	Costa	Rica).	Além	disso,	no	§	 3º	do	 art.	 5º,
incluído	 pela	 Emenda	 45/2004,	 os	 tratados	 e	 convenções	 internacionais	 sobre	 direitos	 humanos,
quando	aprovados	em	cada	Casa	do	Congresso	Nacional,	em	dois	turnos,	por	três	quintos	dos	votos	dos
respectivos	membros,	serão	equivalentes	às	emendas	constitucionais.	Por	isso,	caso	tal	hipótese	ocorra,	a
norma	referente	ao	direito	reconhecido	passa	a	ter	status	constitucional	explícito.
Surge,	naturalmente,	a	necessidade	de	se	constatar	qual	a	visão	do	Supremo	Tribunal	Federal	nesse
campo.	 A	 última	 posição	 que	 se	 extrai	 de	 julgamento	 ocorrido	 em	 Plenário	 é	 conceder	 às	 normas
advindas	de	tratados	 internacionais,	não	aprovados	na	forma	do	§	3º	do	art.	5º,	mas	 ingressando	pela
porta	do	§	2º,	um	caráter	supralegal.45	Seria,	pois,	uma	norma	a	integrar	a	ordem	interna	situada	abaixo
da	 norma	 constitucional	 e	 acima	 da	 legislação	 ordinária.	 O	 exemplo	 supracitado	 (duplo	 grau	 de
jurisdição)	teria	essa	natureza	jurídica.
Eis	 a	 correta	 lembrança	de	André	de	Carvalho	Ramos:	 “as	normas	de	direitos	humanos	previstas
em	 leis	 internas,	Constituições	e	 tratados	 internacionais	 são	 apenas	um	ponto	de	partida	 e	nunca	um
ponto	 de	 chegada	 para	 o	 intérprete,	 pois	 cabe	 sempre	 averiguar	 a	 real	 interpretação	 e	 configuração
normativa	 dada	 pelos	 tribunais.	 A	 proteção	 de	 direitos	 humanos	 é	 antes	 um	 exercício	 de	 prudência
judicial	do	que	labor	legislativo”.46
De	fato,	mais	força	possui,	no	cenário	da	proteção	individual,	a	decisão	judicial	do	que	a	lei	editada
pelo	 Poder	 Legislativo.	 Por	 isso,	 como	 mencionamos	 na	 introdução	 a	 este	 trabalho,	 os	 magistrados
precisam	 proferir	 suas	 decisões	 sempre	 fundamentadas,	 com	 coerência	 e	 primando	 pela	 lógica.	 Em
especial,	 quando	 estiverem	 decidindo	 matérias	 concernentes	 aos	 direitos	 humanos,	 pela	 sua	 natural
importância.
Direitos	humanos	e	direitos	coletivos
Por	 meio	 de	 singela	 leitura	 do	 título	 dado	 ao	 Capítulo	 I,	 Título	 II	 (Direitos	 e	 Garantias
Fundamentais),	 da	 Constituição	 de	 1988,	 encontra-se	 o	 termo	 coletivos:	 Dos	 Direitos	 e	 Deveres
Individuais	e	Coletivos.
Isto	 não	 significa	 que	 a	 vida,	 por	 exemplo,	 pode	 ser	 tratada	 como	 um	 direito	 coletivo,	 pois	 é
nitidamente	 individual.	Por	outro	 lado,	o	 texto	constitucional	 cuida,	 com	expressa	clareza,	de	direitos
coletivos	como	o	das	entidades	associativas	e	sua	legitimidade	para	representar	seus	filiados	judicial	ou
1.6
extrajudicialmente	(art.	5º,	XXI).
Entretanto,	 há	 um	 terceiro	 aspecto,	 justamente	 o	 ponto	 a	 ser	 debatido	 neste	 tópico:	 a	 defesa
coletiva	de	direitos	individuais,	o	que	se	vê	como	perfeitamente	legítimo.	Exemplificando,	se	o	direito	à
vida	é	 individual,	nada	 impede	que	haja	um	grupo	 formado	para	defender	o	 fim	da	autorização	 legal
do	aborto	no	Brasil.	Defende-se,	coletivamente,	um	direito	individual.
Boaventura	 de	 Sousa	 Santos	 bem	 observa	 que	 “os	 direitos	 coletivos	 nãofazem	 parte	 do	 cânon
original	 dos	 direitos	 humanos”,	 logo,	 “a	 tensão	 entre	 direitos	 individuais	 e	 coletivos	 resulta	 da	 luta
histórica	 dos	 grupos	 sociais	 que,	 sendo	 excluídos	 ou	 discriminados	 enquanto	 grupo,	 não	 podem	 ser
adequadamente	 protegidos	 pelos	 direitos	 humanos	 individuais.	 As	 lutas	 das	 mulheres,	 dos	 povos
indígenas,	afrodescendentes,	vítimas	do	racismo,	gays,	lésbicas	e	minorias	religiosas	marcam	os	últimos
cinquenta	 anos	 de	 reconhecimento	 de	 direitos	 coletivos,	 um	 reconhecimento	 sempre	 amplamente
contestado	e	em	constante	risco	de	reversão.	Não	existe	necessariamente	uma	contradição	entre	direitos
individuais	e	coletivos,	mas	que	não	seja	pelo	fato	de	existirem	muitos	tipos	de	direitos	coletivos”.47
É	 natural	 a	 associação	 de	minorias	 para	mais	 adequadamente	 defender	 os	 interesses	 individuais
que	estão	em	jogo.	O	racismo	é	outro	exemplo	válido,	pois	atinge	individualmente	o	ser	humano,	mas
pode	ser	coletivamente	cuidado	e	defendido.
Direitos	humanos	e	Internet
Há	uma	nova	realidade	nos	dias	de	hoje.	Não	se	vive	mais	em	uma	comunidade	apenas,	mas	em
duas:	 a	 real	 e	 a	 virtual.	 O	 advento	 da	 rede	 mundial	 de	 computadores	 trouxe	 a	 globalização	 das
interligações	humanas	para	dentro	dos	lares	em	qualquer	ponto	do	Globo,	fazendo	com	que	os	direitos
e	deveres	das	pessoas	se	estendessem	na	mesma	proporção.
A	 Internet	 vem	 proporcionando	 facilidades	 importantes	 há	 poucas	 décadas;	 faz-se	 compras;
estabelece-se	vínculos	afetivos	com	pessoas	do	outro	 lado	do	Planeta;	 criam-se	comunidades	e	grupos
que	 se	 comunicam	 diariamente;	 uma	 notícia	 –	 verdadeira	 ou	 falsa	 –	 viaja	 a	 uma	 velocidade
impressionante,	 muito	 maior	 do	 que	 as	 TVs	 e	 jornais,	 antes	 os	 monopólios	 de	 informações,	 podem
alcançar.	 Tanto	 é	 verdade	 que	 muitos	 órgãos	 de	 comunicação	 mantêm	 seus	 sites	 ativos	 para	 a
divulgação,	quase	em	tempo	real,	de	informes	aos	seus	leitores.
Mas	 não	 é	 só.	 A	 rede	mundial	 –	 ou	 a	 comunidade	 globalizada	 –	 espalhou--se	 ainda	mais,	 pois
invadiu	 a	 seara	 dos	 celulares,	 outra	novidade	da	 década	de	 1990,	 a	 ponto	de	 se	 ter	 uma	 informação
sem	necessidade	de	 ligar	o	computador	em	casa	ou	no	trabalho,	bastando	olhar	a	 telinha	do	telefone.
Tudo	isso	parece	um	fantástico	mundo	da	tecnologia,	numa	visão	extremamente	positiva	do	fenômeno.
Jamais	se	deve	perder	de	vista	constituir	a	Internet	um	ganho	inestimável	para	a	humanidade,	em
matéria	de	tecnologia.	No	entanto	–	e	parece	sempre	haver	um	mas	nas	coisas	mais	relevantes	da	vida
humana	–,	trouxe	também	variados	dissabores.	Como	se	disse	linhas	acima,	a	notícia,	incluindo	a	falsa,
corre	 o	mundo	 em	 questão	 de	 segundos.	 Invade-se	 a	 privacidade	 das	 pessoas	 dentro	 de	 suas	 casas;
ativam-se	os	contatos	criminosos	na	Internet	oculta;	criam-se	laços	sexuais	entre	adultos	e	crianças,	cujo
acesso	 à	 informação	 também	pode	 dar-se	 de	maneira	 incontrolável;	 difama-se	 uma	 gama	 enorme	de
pessoas;	 outros	 são	 injuriados	 ou	 caluniados;	 extravasa-se	 o	 que	 antes	 era	 guardado	 para	 o	 divã	 do
analista.	 Em	 suma,	 circulam	 maus	 hábitos	 e	 condutas	 ilícitas	 na	 rede	 mundial	 de	 computadores,
descambando	 para	 os	 crimes	 de	 ódio,	 para	 o	 incentivo	 ao	 racismo,	 ao	 preconceito,	 ao	 bullying	 e	 até
mesmo	às	atividades	terroristas,	que	se	valem	da	Internet	para	organizar	suas	atividades	nefastas.
Como	controlar	e	equilibrar	o	direito	à	informação	e	ao	lazer	proporcionado	pela	rede	mundial	com
a	 prática	 de	 crimes	 e	 outras	 infrações,	 particularmente	 voltadas	 à	 quebra	 da	 intimidade	 e	 da	 vida
privada?	Como	permitir	às	polícias	de	todos	os	países	lidar	com	o	delito	via	Internet?	Como	ser	eficiente
no	 combate	 à	 impunidade	 reinante	no	mundo	cibernético?	 São	 indagações	difíceis	 e	 complexas	de	 se
responder	à	luz	dos	direitos	humanos,	cujo	nascimento,	crescimento	e	maturidade	ainda	se	encontram
em	plena	evolução	nas	várias	partes	do	Globo.
Javier	Bustamante	Donas	explica	que	 “a	 tecnologia	 se	mostra	hoje	 como	um	sistema	que	engloba
quase	todos	os	aspectos	da	vida	cotidiana.	Não	é	possível	conceber	a	tecnologia	como	um	dos	múltiplos
subsistemas	 a	 mais	 que	 compõem	 a	 realidade	 social,	 mas	 que	 supõe,	 em	 conjunto,	 um	 nível
qualitativamente	novo	na	relação	do	homem	com	a	natureza,	caracterizado	pela	compreensão	científica
do	mundo,	o	avanço	qualitativo	no	controle	do	ambiente	humano,	a	tecnologização	da	vida	e	o	risco	de
destruição	do	meio	ambiente	ou	de	autodestruição	humana.	A	tecnologia	é	um	fenômeno	universal	–	o
que	 não	 significa	 que	 tenha	 que	 continuar	 o	 caminho	 que	 tem	 levado	 até	 nossos	 dias	 –	 e	 a
universalidade	 do	 seu	 impacto	 não	 parece	 ser	 uma	 consequência	 acidental.	 (...)	 Na	 essência,	 os
mecanismos	 de	 dominação	 e	 de	 limitação	 dos	 direitos	 humanos	 nesse	 novo	 espaço	 de	 informação,	 o
ciberespaço,	 têm	 mais	 a	 ver	 com	 a	 limitação	 do	 acesso	 às	 condições	 necessárias	 (já	 sejam	 técnicas,
econômicas	ou	culturais)	que	permitiriam	o	desenvolvimento	de	formas	mais	avançadas	de	participação
pública	e	de	intercâmbio	e	livre	expressão	de	ideias	e	crenças”.48
Câmara	evidencia	o	 lado	negativo:	 “já	no	 tocante	à	 internet,	por	 ser	ainda	uma	via	 relativamente
nova,	 as	 nações	 mais	 desenvolvidas	 ainda	 não	 chegaram	 a	 um	 protocolo	 eficaz	 para	 inibir	 a
telecriminalidade.	 Os	 casos	 de	 incitação	 à	 prática	 de	 crimes,	 como	 o	 intercâmbio	 de	 filmes	 e	 fotos
eróticas	de	crianças	e	adolescentes,	vítimas	de	abusos	de	corruptores;	a	incitação	ou	a	difusão	de	ideias
radicais	como	a	dos	neonazistas	ou	o	ódio	racial;	a	circulação	de	mensagem	entre	fanáticos	e	terroristas;
o	 fluxo	 de	 valores	 que	 viabiliza	 a	 lavagem	 de	 dinheiro	 de	 narcotraficantes,	 caixa	 dois	 de	 maus
empresários	ou	de	políticos	corruptos;	a	 invasão	de	privacidade	e	consequente	apropriação	de	 ideias	e
valores	pela	rede;	enfim,	uma	série	de	novos	tipos	de	ações	que	impactam	a	segurança	coletiva	estão	aí	a
exigir	respostas.	E,	para	enfrentar	esse	tipo	de	criminalidade,	urge	um	esforço	concentrado	da	sociedade
e	do	Estado.	Como	os	demais	casos,	a	iniciativa	cabe	exclusivamente	à	União”.49
Sem	dúvida,	 até	mesmo	 o	 acesso	 à	 Internet	 é	 um	problema	 em	muitos	 países,	 seja	 por	 conta	 da
censura	 imposta	 pelo	Governo,	 seja	 pela	 precariedade	 e	miserabilidade	 da	 vida	 da	 comunidade,	 sem
acesso	à	tecnologia.
Porém,	 esses	 aspectos,	 ligados	 aos	 direitos	 humanos,	 transcendem	 as	 barreiras	 do	 aspecto
tecnológico,	 para	 atingir	 outras	 liberdades	 públicas	 e	 direitos	 essenciais,	 que	 ainda	 constituem	 feridas
abertas	no	cenário	da	dignidade	humana.	Noutros	termos,	se	há	pessoas	passando	fome,	sem	moradia
digna,	sobrevivendo	a	duras	penas,	o	acesso	à	Internet,	na	ordem	das	coisas,	é	irrelevante.
Bustamante	Donas	encaixa	a	Internet	na	quarta	geração	dos	direitos	humanos,	visto	que	esta	será
“a	 expansão	de	um	conceito	de	 cidadania	digital	 que	 apresenta	 várias	dimensões.	Em	primeiro	 lugar,
como	 ampliação	 da	 cidadania	 tradicional,	 enfatizando	 os	 direitos	 que	 têm	 a	 ver	 com	o	 livre	 acesso	 à
informação	e	ao	conhecimento	entendidos	como	infraestrutura	de	realização	pessoal,	assim	como	com	a
exigência	 de	 uma	 interação	mais	 simples	 e	 completa	 com	 as	 instituições	 do	 Estado	 através	 das	 redes
telemáticas.	 Em	 segundo	 lugar,	 como	 o	 direito	 a	 superar	 a	 exclusão	 digital,	 não	 somente	 através	 da
inserção	de	grupos	marginais	no	mercado	de	trabalho	na	sociedade	de	informação,	mas	também	através
da	 exigência	 de	 políticas	 de	 educação	 cidadã,	 criando	 uma	 inteligência	 coletiva	 que	 assegure	 uma
inserção	 autônoma	 de	 cada	 país	 em	 um	mundo	 globalizado.	 (...)	 As	 novas	 polis	 são	 redes	 sociais,	 e
como	tais	têm	um	caráter	não	estático	mas	dinâmico	e	processual.As	redes	sociais	virtuais	são	a	última
expressão	da	assimilação	do	ciberespaço	como	local	da	polis,	pois	integra	novas	formas	de	experimentar
as	 diásporas	 e	 as	 migrações,	 novas	 formas	 de	 comunicação	 e	 solidariedade,	 de	 ação	 política	 e
revolucionária.	 As	 cibercidades,	 entendidas	 como	 redes	 sociais	 virtuais,	 são	 novas	 formas	 de	 relação
social”.50
Diante	 dessa	 realidade,	 a	 legislação	 dos	 países	 já	 se	 alterou	 ou	 irá	 transformar-se	 para	 acolher	 a
Internet	e	todas	as	suas	implicações,	mormente	as	negativas.	Haverá	uma	redefinição	de	certos	direitos
individuais,	 como	 a	 privacidade	 e	 a	 intimidade,	 porque	 as	 pessoas	 que	navegam	 na	 rede	mundial	 de
computadores	abrem	detalhes	de	suas	vidas	por	pura	voluntariedade.	Eis	um	ponto	irreversível,	pois	a
intimidade	pode	ser	violada	pelo	próprio	 internauta,	que,	depois,	 reclama	do	mau	uso	dos	dados	que
ele	mesmo	transmitiu	a	estranhos.
Torna-se	 claro	 um	 redimensionamento	 dos	 direitos	 humanos	 na	 era	 cibernética,	 reavaliando-se
certas	tutelas	e	reenquadrando-se	determinadas	condutas,	para	adequar	os	direitos	humanos	à	vista	de
uma	 dimensão	 ainda	 por	 conhecer	 na	 sua	 integralidade,	 que	 é	 o	mundo	 digital	 ou	 a	 vida	 virtual.	 A
própria	 noção	 da	 (in)disponibilidade	 de	 certos	 direitos	 há	 de	 ser	 revista,	 em	 face	 do	 que	 o	 próprio
internauta	posta	para	o	mundo	no	tocante	à	sua	vida	pessoal.
Conflitos	existirão	e	não	serão	poucos:	liberdade	versus	segurança;	intimidade51	versus	publicidade;
honra	versus	informação;	propriedade	intelectual	versus	cultura	etc.
Por	 ora,	 há	 que	 buscar	 a	 mais	 adequada	 fórmula	 de	 tutela	 dos	 direitos	 humanos	 em	 face	 da
Internet,	movendo-se	 o	 Estado,	 na	 proteção	 desses	 direitos,	 conforme	 as	 atividades	 de	 quem	navega
pelos	 diversos	 sites.	 Ilustrando,	 se	 o	 indivíduo	 pretende	 realizar	 uma	 compra,	 embora	 se	 valendo	 da
facilidade	do	mundo	digital,	não	é	dado	a	qualquer	pessoa	desviar	seus	recursos,	cometendo	autêntico
estelionato.	Por	outro	lado,	se	uma	pessoa	expõe	dados	íntimos	da	sua	vida,	torna-se	imune	quem	fizer
a	divulgação,	mesmo	que	ofensiva.	Afinal,	o	informe	devassador	da	privacidade	foi	lançado	pelo	sujeito
que	 se	diz,	depois,	prejudicado.	O	mesmo	não	 se	pode	dizer	do	menor	de	18	anos,	quando,	pela	 sua
própria	 imaturidade,	expõe-se	na	rede	mundial;	o	uso	desses	 informes	(fotos,	declarações	etc.)	precisa
1.7
ser	protegido	pelo	Estado.	São	detalhes	variados	de	uma	nova	realidade,	a	ser	conhecida	pouco	a	pouco,
pois	não	há	fórmula	perfeita	para	tanto.
O	importante	é	manter	o	canal	aberto	ao	diálogo	entre	sociedade	e	Estado	para	criar	mecanismos
controladores	 da	 Internet,	 sem	 haver	 censura	 prévia,	 tudo	 a	 respeitar	 os	 já	 consagrados	 direitos
humanos.
Princípios	e	regras
Os	direitos	humanos	constituem-se	normas,	podendo	dividir-se	entre	princípios	e	regras,	como	bem
define	Robert	Alexy.52	Essas	normas	constitucionais	possuem	enunciados	expressos	no	art.	5º	da	CF	ou
são	supralegais,	previstas	em	tratados	ou	convenções,	mas	não	formalmente	inseridas	no	ordenamento
pela	via	do	art.	5º,	§	3º,	da	CF.	Sejam	princípios	ou	regras	supralegais,	na	denominação	conferida	pelo
Supremo	Tribunal	Federal,	estão	acima	da	legislação	ordinária.
O	princípio,	como	um	mandado	de	otimização,	não	 fornece	um	parâmetro	 fixo,	definido	e	nítido
para	ser	colocado	em	prática.	Temos	como	exemplo	disso	o	princípio	da	ampla	defesa	(art.	5º,	LV).	A
regra	 é	 um	 comando	 simples	 e	 objetivo,	 que	 precisa	 ser	 cumprido,	 tal	 como	 “o	 preso	 tem	 direito	 à
identificação	dos	responsáveis	por	sua	prisão	ou	por	seu	interrogatório	policial”	(art.	5º,	LXIV,	CF).53
O	 objetivo	 deste	 trabalho	 não	 é	 estudar	 detidamente	 os	 conflitos	 porventura	 existentes	 entre
princípios,	entre	estes	e	regras	e	entre	regras,	mas,	em	linhas	gerais,	como	já	expressado	anteriormente,
firmar	 o	 pensamento	 de	 que	 é	 inviável	 crer-se	 em	 uma	 antinomia	 impossível	 de	 ser	 resolvida	 pelos
critérios	já	consagrados	em	Direito,	venha	de	onde	vier	o	confronto	de	normas.
Por	 óbvio,	 os	 princípios,	 funcionando	 como	 elementos	de	 orientação	não	 somente	 ao	Legislativo,
mas	 também	ao	 Judiciário,	 são	axiologicamente	 superiores	 a	uma	 regra,	mormente	quando	ordinária,
em	nosso	sentir.	Afinal,	o	seu	alcance	é	muito	maior,	envolvendo	normas	já	redigidas	pelo	Legislativo	e
as	 que	 serão	 elaboradas:	 as	 normas	 infraconstitucionais	 devem	 render-se	 ao	 que	 é	 imposto	 pelo
princípio	constitucional,	como	regra,	sob	pena	de	padecer	de	inconstitucionalidade.54
As	 regras	 constitucionais,	 embora	 claras,	 especialmente	 quando	 estão	 expressas,	 merecem	 fiel
cumprimento.	 Destarte,	 pode	 haver	 um	 conflito	 entre	 um	 princípio	 e	 uma	 regra,	 ambos	 de	 status
constitucional:	há	de	se	encontrar	uma	solução	equilibrada	para	aplicar	um	deles,	afastando-se	o	outro,
no	caso	concreto.	A	hipótese,	muito	rara,	se	ocorrer,	não	se	torna	um	cabo	de	força,	onde	haveria	um	só
vencedor.	 Compatibiliza-se,	 no	 caso	 concreto,	 a	 mais	 adequada	 solução.	 O	 mesmo	 se	 dá	 se	 dois
princípios55	ou	duas	regras	conflitarem	aparentemente	entre	si.
Ilustrando,	 a	 presunção	 de	 inocência,	 como	 princípio,	 pode	 conflitar	 com	 a	 regra	 impositiva	 da
prisão	em	flagrante	delito.	Nesse	caso,	prevalece	a	regra,	pois	o	fato	de	ser	inocente	o	réu	até	o	trânsito
em	 julgado	 de	 decisão	 condenatória	 não	 retira	 o	 caráter	 cautelar	 da	 prisão	 realizada	 com	 autoridade
constitucional.	Se	o	princípio	sempre	derrotasse	a	regra,	estariam	extintas	as	prisões	provisórias	no	Brasil
–	e	não	é	essa	a	 finalidade	do	princípio	da	presunção	de	 inocência.	Este	enunciado	normativo	aponta
para	a	excepcionalidade	da	prisão	cautelar,	para	o	ônus	da	prova	caber	à	acusação,	para	outros	direitos
do	preso	cautelar,	mas	não	impede	essa	modalidade	de	prisão.
Um	 dos	 pontos	 cruciais,	 nesse	 âmbito,	 é	 a	 interpretação	 das	 normas	 constitucionais	 para	 delas
extrair	o	máximo	de	conteúdo,	sem	distorcê-las	e	muito	menos	anulá-las.	Por	isso,	Luís	Roberto	Barroso
e	 Ana	 Paula	 de	 Barcellos	 destacam	 alguns	 elementos	 relevantes	 no	 segmento	 interpretativo:	 “a)
argumentação	jurídica	deve	ser	capaz	de	apresentar	fundamentos	normativos	(mesmo	implícitos)	que	a
apoiem	 e	 sustentem.	 Não	 bastam	 bom	 senso	 e	 sentido	 de	 justiça	 pessoal.	 No	 Estado	 de	 Direito,	 a
argumentação	 jurídica	 deve	 preservar	 justamente	 seu	 caráter	 jurídico;	 b)	 possibilidade	 de
universalização	dos	 critérios	adotados	para	a	decisão,	por	 força	do	próprio	 imperativo	da	 isonomia;	 c)
dois	 conjuntos	 de	 princípios:	 instrumentais	 ou	 específicos;	 materiais	 (que	 trazem	 consigo	 a	 carga
ideológica,	axiológica	e	finalística	da	ordem	constitucional)”.56
Diante	disso,	busca-se	preservar	a	supremacia	da	Constituição	e	a	presunção	de	constitucionalidade
de	leis	e	outros	atos	do	poder	público.	Deve-se	incentivar	o	operador	do	Direito	a	tecer,	quase	sempre,
uma	interpretação	conforme	a	Constituição,	para	preservá-la	e	a	sua	autoridade.	É	fundamental	compor
conflitos	porventura	formados	entre	normas	constitucionais,	valendo-se	dos	princípios	da	razoabilidade
e	da	proporcionalidade,	muito	utilizados,	igualmente,	no	cenário	das	ciências	criminais.
Para	 Humberto	 Ávila,	 a	 regra	 é	 a	 norma	 descritiva,	 que	 estabelece	 obrigações,	 permissões	 e
proibições,	 demonstrando	 a	 conduta	 a	 ser	 adotada,	 enquanto	 o	 princípio	 é	 uma	 norma	 finalística,
estabelecendo	um	estado	de	coisas	para	cuja	realização	é	preciso	adotar	determinados	comportamentos.
As	 regras	 são	 “normas	 preliminarmente	 decisivas	 e	 abarcantes”;	 os	 princípios	 são	 “normas	 com
pretensão	 de	 complementariedade	 e	 de	 parcialidade”.57	 Segundo	 nos	 parece,	 na	 essência,	 inexiste
frontal	 divergência	 entre	 o	 referido	 autor	 e	 os	 ensinamentos	 de	 Robert	 Alexy,