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PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Olá! A nossa aula de hoje versará sobre um tema presente em todas as provas de Direto Administrativo, independentemente da banca responsável pela organização do certame: “agentes públicos” e o regime jurídico dos servidores públicos federais (Lei 8.112/1990). A maioria das questões da prova certamente versará sobre o texto literal da lei, não apresentando maiores dificuldades. Todavia, é importante esclarecer que o CESPE também elabora algumas questões mais complexas, abordando o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre alguns dispositivos de seu texto. Desse modo, é importante ficar atento aos comentários que serão apresentados, principalmente em relação às questões de concursos anteriores, pois irei focar aqueles tópicos que realmente são mais importantes, inclusive no que se refere ao entendimento jurisprudencial. No mais, desejo-lhe uma excelente aula e aguardo os seus questionamentos no fórum de dúvidas! Bons estudos! Fabiano Pereira fabianopereira@pontodosconcursos.com.br "Possuímos em nós mesmos, pelo pensamento e a vontade, um poder de ação que se estende muito além dos limites de nossa esfera corpórea." (Allan Kardec) PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 2 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br AGENTES PÚBLICOS. LEI 8.112/1990 E SUAS RESPECTIVAS ALTERAÇÕES 1. Agentes Públicos ...................................................................... 04 1.1. Classificação dos Agentes Públicos ................................ 05 1.1.1. Celso Antônio Bandeira de Mello ................................. 05 1.1.2. Hely Lopes Meirelles ................................................... 07 2. Disposições preliminares .......................................................... 11 2.1. Regime estatutário ........................................................ 11 2.1.2. Inexistência de direito adquirido à manutenção de regime jurídico ......................................................................................... 12 2.2. Regime celetista ............................................................ 13 2.3. Regime especial ............................................................. 13 3. Regime jurídico único ............................................................... 17 4. Provimento 4.1. Disposições gerais ......................................................... 18 4.2. Reserva de vagas aos portadores de deficiência nos concursos públicos ............................................................... . 19 4.3. Formas de provimento .................................................... 20 4.3.1. Nomeação .................................................................... 20 4.3.1.1. Direito subjetivo à nomeação ................................... 22 4.3.2. Posse ........................................................................... 23 4.3.3. Exercício ...................................................................... 24 4.3.4. Formas de provimento derivado .................................. 26 4.4. Estágio probatório .......................................................... 32 4.5. Estabilidade .................................................................... 38 4.6. Hipóteses de vacância .................................................... 40 5. Remoção e redistribuição .......................................................... 41 6. Dos direitos e vantagens ........................................................... 42 PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 3 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 6.1. Do vencimento e da remuneração .................................. 42 6.1.1. Perda da remuneração ................................................ 45 6.1.2. Reposições e indenizações ao erário ........................... 46 6.2. Vantagens ...................................................................... 47 7. Gratificações e adicionais .......................................................... 51 8. Férias ........................................................................................ 55 9. Licenças .................................................................................... 56 10. Dos afastamentos ................................................................... 62 11. Das concessões ...................................................................... 68 12. Do tempo de serviço .............................................................. 69 13. Direito de Petição ................................................................... 71 14. Regime disciplinar .................................................................. 72 15. Do Processo Administrativo Disciplinar ................................. 87 16. Resumo de Véspera de Prova – RVP ....................................... 95 17. Questões Comentadas ............................................................ 100 18. Relação de questões – com gabaritos .................................... 132 PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 4 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 1. Agentes públicos Para que possamos entender com mais clareza a exposição dos principais dispositivos da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), é necessário que conheçamos antes o conceito de agente público e as classificações formuladas pelos principais doutrinadores brasileiros. Podemos definir como agente público toda e qualquer pessoa física que exerce, em caráter permanente ou temporário, remunerada ou gratuitamente, sob qualquer forma de investidura ou vínculo, função pública em nome do Estado. A expressão “agentes públicos” abrange todas as pessoas que, de qualquer modo, estão vinculadas ao Estado, alcançando desde os mais importantes agentes, como o Presidente da República, até aqueles que, somente em caráter eventual, exercem funções públicas, como é o caso dos mesários eleitorais. Independentemente do nível federativo (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) ou do poder estatal no qual exerce as suas funções (Legislativo, Executivo ou Judiciário), para que seja denominado de “agente público” é suficiente que a pessoa física esteja atuando em nome do Estado. Analisando-se a legislação vigente, podemos encontrar várias definições legais para a expressão “agentes públicos”, a exemplo do artigo 2ºda Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), que reputa agente público “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual”. O artigo 327 do Código Penal também apresenta uma definição legal, porém, em vez de utilizar-se da expressão “agentes públicos”, adota a expressão “funcionários públicos”. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 5 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Para responder às questões do CESPE: A expressão “funcionário público” não é mais utilizada pela Constituição Federal de 1988, pelo menos no âmbito do Direito Administrativo. Na legislação penal, ainda é comum a utilização da referida expressão, mas podemos considerá-la equivalente à expressão “agentes públicos”. Embora mais sucinto, o conceito de funcionário público é muito semelhante ao de agente público, pois também abrange todos aqueles que exercem funções públicas. 1.1. Classificação dos agentes públicos São muitas as classificações elaboradas pelos doutrinadores brasileiros para distinguir as várias espécies de agentes públicos. Todavia, como o nosso objetivo é ser aprovado em um concurso organizado pelo CESPE, iremos restringir o nosso estudo àquelas que realmente são cobradas em prova, a exemplo das classificações formuladas pelos professores Hely Lopes Meirelles (a mais exigida) e Celso Antônio Bandeira de Mello. 1.1.1. Classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello Apesar de não ser a classificação mais exigida nas questões de concursos, algumas bancas examinadoras esporadicamente exigem conhecimentos sobre as espécies de agentes públicos na visão do citado professor. Portanto, para responder às eventuais questões elaboradas pelo CESPE, lembre-se de que Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a expressão agentes públicos “é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.” Afirma ainda o professor que os agentes públicos podem ser estudados em três categorias distintas: os agentes políticos, os servidores públicos e os particulares em colaboração com o poder público. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 6 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br a) Agentes políticos Celso Antônio Bandeira de Mello adota um conceito mais restrito de agentes políticos, pois afirma que eles “são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do estado”. Neste caso, seriam agentes políticos somente o Presidente da República, os Governadores, os Prefeitos e seus respectivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretários das diversas pastas), os Senadores, os Deputados e os Vereadores. Informação importante para as questões de prova é o fato de que o professor não inclui os magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas no conceito de agentes políticos, ao contrário do professor Hely Lopes Meirelles, pois entende que somente podem ser incluídos nesta categoria aqueles que possuem a eleição como forma de investidura, com exceção dos cargos de Ministros e Secretários de Estado, que são de livre nomeação e exoneração. Ademais, afirma ainda que os magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas não exercem funções tipicamente políticas (como criar leis ou traçar programas e diretrizes de governo), apesar de exercerem funções constitucionais extremamente importantes, e, portanto, não podem ser considerados agentes políticos. b) Servidores estatais Ainda segundo as palavras do professor, servidores estatais são todos aqueles que mantêm com o Estado ou suas entidades da Administração Indireta, independentemente de serem regidas pelo direito público ou direito privado, relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência, podendo ser classificados em: � servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos; � servidores empregados das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público; � servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88), que exercem funções públicas sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 7 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br c) Particulares em colaboração com o poder público Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “esta categoria de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico”, sob os seguintes instrumentos: � delegação do poder público, como se dá com os empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos e os que exercem serviços notariais e de registro (art. 236 da CF/88); � mediante requisição,como acontece com os jurados, mesários eleitorais durante o período eleitoral e os recrutados para o serviços militar obrigatório, que, em geral, não possuem vínculo empregatício e não recebem remuneração; � os que sponte própria (vontade própria) assumem espontaneamente determinada função pública em momento de emergência, como no combate a uma epidemia, incêndio, enchente, etc. � contratado por locação civil de serviços (como ocorre na contratação de um advogado altamente especializado para a sustentação oral perante Tribunais). 1.1.2. Classificação de Hely Lopes Meirelles Para o saudoso professor, os agentes públicos podem ser classificados em agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados. a) Agentes políticos Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, agentes políticos são “os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação, para o exercício de atribuições constitucionais”. Como exemplos podemos citar os chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros, Secretários estaduais, distritais e municipais), os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores) e os magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 8 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Contrariamente ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que exclui os membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas do conceito de “agentes políticos”, Hely Lopes Meirelles afirma que em razão de gozarem de independência funcional e possuírem suas competências previstas diretamente no texto constitucional, tais agentes devem sim ser considerados políticos. b) Agentes honoríficos Agentes honoríficos são cidadãos convocados, requisitados, designados ou nomeados para prestar, em caráter temporário, serviços públicos de caráter relevante, a título de munus público (colaboração cívica), sem qualquer vínculo profissional com o Estado, e, em regra, sem remuneração. Como exemplos podemos citar os mesários eleitorais, os recrutados para o serviço militar obrigatório, os jurados e os comissários de menores. É válido esclarecer que apesar de não possuírem vínculo com o Estado, os agentes honoríficos são considerados “funcionários públicos” para fins penais e sobre eles não incidem as regras sobre acumulação de cargos, empregos e funções públicas, previstas no inciso XVI, do artigo 37, da CF/88. c) Agentes delegados Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, “agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nesta categoria se encontram os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de Ofícios ou Cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, e demais pessoas que recebam delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo”. Apesar de exercerem atividades públicas em nome próprio, por sua conta e risco, é válido esclarecer que os agentes delegados estão sujeitos às regras de responsabilização civil previstas no § 6º, do artigo 37, da CF/88, e também são considerados “funcionários públicos” para fins penais. d) Agentes credenciados Agentes credenciados são aqueles que têm a incumbência de representar a Administração Pública em algum evento específico (um Congresso Internacional, por exemplo) ou na prática de algum ato determinado, mediante remuneração e sem vínculo profissional, sendo considerados funcionários públicos para fins penais. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 9 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Os agentes credenciados somente serão considerados agentes públicos durante o período em que estiverem exercendo as funções públicas para as quais foram credenciados. Desse modo, se um cientista particular foi convidado pela Administração Pública para representá-la em um Congresso Internacional sobre a “Gripe A”, por exemplo, somente durante o período do evento ele será considerado agente público. e) Agentes administrativos Agentes administrativos são todos aqueles que exercem um cargo, emprego ou função pública perante à Administração, em caráter permanente, mediante remuneração e sujeitos à hierarquia funcional instituída no órgão ou entidade ao qual estão vinculados. Essa categoria de agentes públicos representa a imensa maioria da força de trabalho da Administração Direta e Indireta, em todos os níveis federativos (União, Estados, DF e Municípios) e em todos os Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), podendo ser dividida em: � Servidores públicos titulares de cargos efetivos ou em comissão; � Empregados públicos; � Contratados temporariamente em virtude de necessidade temporária de excepcional interesse público. Servidores públicos titulares de cargos efetivos são aqueles que ingressaram no serviço público mediante concurso público e que, portanto, podem adquirir a estabilidade após 03 (três) anos de efetivo exercício. Esses servidores também são chamados de estatutários, pois são regidos por um estatuto legal, responsável por disciplinar seus principais direitos e deveres em face da Administração Pública. Na esfera federal, o estatuto responsável por disciplinar as relações entre Administração Pública e servidores é a Lei 8.112/1990. Todavia, cada ente estatal possui autonomia para criar seu próprio estatuto dos servidores, como aconteceu em Minas Gerais com a edição da Lei Estadual 869/1952, e em Montes Claros/MG (terra do pequi com carne de sol), com a edição da Lei Municipal 3.175/2003. Pergunta: professor, os servidores das entidades da Administração Indireta também são regidos por um estatuto jurídico? Depende. Na esfera federal, somente os servidores da União, seus respectivos órgãos públicos (a exemplo do Tribunal Superior Eleitoral), autarquias e fundações públicas de direito público federais são regidos pela Lei 8.112/90, pois os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista são necessariamente celetistas. Sendo assim, é correto afirmar que somente as entidades regidas pelo direito público adotam o PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 10 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br regime estatutário, pois este é inerente às funções típicas de Estado (fiscalização, administração fazendária, advocacia pública etc.),nos termos do artigo 247 da CF/88. Além dos servidores titulares de cargos efetivos, é válido destacar que os ocupantes de cargos em comissão (de livre nomeação e exoneração) também são denominados servidores públicos. Entretanto, em virtude de ocuparem cargos em comissão (também denominados cargos de confiança), tais servidores não gozam de estabilidade, pois se sustentam no cargo apenas em virtude da “confiança” depositada pela autoridade responsável pela nomeação. Desse modo, é correto afirmar que são servidores públicos tanto os ocupantes de cargos de provimento efetivo, quanto os ocupantes de cargos em comissão. A segunda espécie de agente administrativo citada pelo professor Hely Lopes Meirelles é o empregado público, que não ocupa cargo, mas sim emprego público. Os empregados públicos não são regidos por um estatuto (e, portanto, não podem ser chamados de estatutários), mas sim pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), que lhes assegura os mesmos direitos previstos para os trabalhadores da iniciativa privada, tais como aviso prévio, FGTS, seguro desemprego, entre outros estabelecidos no artigo 7º da CF/88 (que não são garantidos aos servidores públicos na totalidade). As empresas públicas e sociedades de economia mista (integrantes da Administração Pública Indireta) adotam necessariamente o regime celetista para os seus empregados, apesar de serem obrigadas a realizar concurso público para a contratação de pessoal. Por último, integram também a categoria dos agentes administrativos aqueles que são contratados temporariamente para atender a uma necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme preceituado no inciso IX, artigo 37, da Constituição Federal de 1988. Neste caso, a lei de cada ente federativo (União, Estados, DF e Municípios) estabelecerá os prazos máximos de duração desses contratos e as situações que podem ser consideradas de necessidade temporária, conforme estudaremos posteriormente. 2. Disposições preliminares A Lei 8.112/90 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, seus respectivos órgãos, sobre as autarquias e as fundações públicas federais de Direito Público. Deve ficar bem claro que as suas disposições legais não alcançam os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, que são regidos pelo regime celetista. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 11 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Nas palavras do professor José dos Santos Carvalho Filho, regime jurídico “é o conjunto de regras de Direito que regulam determinada relação jurídica”, sendo possível citar como exemplo o regime estatutário, o celetista e o regime especial. 2.1. Regime Estatutário Regime estatutário é o conjunto de regras previstas em lei e responsável por disciplinar a relação jurídica entre os servidores públicos e a Administração direta, autárquica e fundacional de Direito Público, em todos os entes federativos. É regra geral que cada ente estatal (União, Estados, Municípios e DF) possua o seu próprio regime estatutário, responsável por regular os direitos e os deveres de seus servidores. Somente para exemplificar, destaca-se que no Estado de Minas Gerais é a Lei 869/52 que estabelece o regime jurídico de seus servidores. Por outro lado, na minha querida cidade de Montes Claros/MG, o regime jurídico dos servidores públicos municipais foi instituído pela Lei Municipal 3.175/03. A Lei Federal 8.112/90 (que instituiu regime jurídico dos servidores públicos da União, fundações públicas de Direito Público e autarquias) serviu e tem servido de parâmetro normativo para vários Municípios e Estados brasileiros, o que não invalida as legislações dos respectivos entes. Uma das principais características do regime estatutário é a garantia de aquisição de estabilidade, após 03 (três) anos de efetivo exercício, para os servidores nomeados para cargos de provimento efetivo em virtude de concurso público, nos termos do artigo 41 da Constituição Federal de 88. Pergunta: O regime estatutário, a exemplo daquele instituído pela Lei 8.112/90, abrange somente os servidores titulares de cargos efetivos? Não. Apesar de ser uma dúvida comum entre os candidatos, é válido esclarecer que o regime estatutário abrange os cargos de provimento efetivo e, ainda, os cargos de provimento em comissão (também chamados de cargos de confiança e que são de livre nomeação e exoneração da autoridade competente, independentemente de prévia aprovação em concurso público). A dúvida é muito comum porque os titulares de cargos em comissão contribuem para o regime geral de previdência social (RGPS), apesar da obrigatoriedade de se submeterem aos deveres e proibições previstos nos respectivos estatutos. Para responder às questões do CESPE: Lembre-se sempre de que a Lei 8.112/1990 assegura direitos e impõe deveres aos titulares de cargos públicos de provimento efetivo e, ainda, aos ocupantes de cargos em comissão (cargos de confiança). PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 12 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br O cargo público é definido legalmente como o “conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional e que devem ser cometidas a um servidor”, possuindo as seguintes características: 1ª) são acessíveis a todos os brasileiros natos e naturalizados que preencham os requisitos previstos na lei, bem como aos estrangeiros, na forma da lei; 2ª) são criados por lei; 3ª) possuem denominação própria; 4ª) os vencimentos são pagos pelos cofres públicos; e 5ª) as funções inerentes ao cargo público somente podem ser exercidas mediante remuneração, salvo nos casos previstos em lei. 2.1.2. Inexistência de direito adquirido à manutenção de regime jurídico Em regras gerais, os direitos e deveres impostos aos servidores titulares de cargos públicos estão previstos em estatuto próprio. Na esfera federal, por exemplo, essa responsabilidade fica sob o encargo da Lei 8.112/1990. Todavia, os Estados e Municípios possuem autonomia para estabelecer as regras que serão responsáveis por disciplinar as relações jurídicas com seus próprios servidores. É importante esclarecer que os servidores públicos não possuem direito adquirido à manutenção do regime jurídico nos mesmos moldes estabelecidos no momento da posse ou exercício. Isso significa que as regras fixadas no regime estatutário (Lei 8.112/1990) podem ser alteradas posteriormente, independentemente da concordância ou aquiescência do servidor. Assim, se o regime estatutário estabelecia determinada regra para o cálculo de gratificação a ser paga para o servidor público, por exemplo, existe a possibilidade de que essa fórmula seja alterada no futuro, quando conveniente e oportuno para a Administração Pública. Esse também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ratificado no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo Regimental nº 287.261/MG, julgado em 28/06/2005, de relatoria da Ministra Ellen Gracie: A jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. O vínculo entre o servidor e a Administração é de direito público,definido em lei, sendo inviável invocar esse postulado para tornar imutável o regime jurídico, ao contrário do que ocorre com vínculos de natureza contratual, de direito privado, este sim protegido contra modificações posteriores da lei. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 13 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 2.2. Regime celetista Regime celetista é aquele inicialmente aplicável às relações jurídicas existentes entre empregados e empregadores no campo da iniciativa privada, amparado pela Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº. 5.542/43). Entretanto, o regime celetista (que ainda pode ser chamado de trabalhista ou de emprego) também pode ser aplicado no âmbito da Administração Pública brasileira. O § 1º, artigo 173, da Constituição Federal, por exemplo, estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Sendo assim, não restam dúvidas de que os agentes administrativos que exercem suas funções perante as empresas públicas e as sociedades de economia mista são regidos pela CLT, sendo denominados, portanto, de empregados públicos. Para responder às questões do CESPE: A Lei 8.112/1990 não se aplica aos empregados públicos das sociedades de economia mista e das empresas públicas federais, pois esses são regidos pela CLT. 2.3. Regime especial O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que o regime especial “visa disciplinar uma categoria específica de servidores: os servidores temporários”, contratados nos termos do inciso IX, artigo 37, da CF/88, que assim dispõe: “IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Conforme destacado, o próprio dispositivo constitucional atribui à lei de cada ente estatal a prerrogativa de estabelecer os casos que podem ensejar a excepcional contratação de agentes sem a realização de concurso público. Na esfera federal, foi editada a Lei 8.745/93, que tem por objetivo disciplinar os contratos temporários no âmbito da Administração Direta federal, autárquica e fundacional. Em seu artigo 2º, a Lei 8.745/93 especificou algumas situações que podem ser consideradas de necessidade temporária e de excepcional interesse público, justificando a contratação temporária, a saber: I - assistência a situações de calamidade pública; II - assistência a emergências em saúde pública; PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 14 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; IV - admissão de professor substituto e professor visitante; V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI - atividades: a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia; b) de identificação e demarcação territorial; c) (Revogada pela Lei nº 10.667, de 2003) d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas; e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações - CEPESC; f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana; g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM. h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública. i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; j) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea i e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade; l) didático-pedagógicas em escolas de governo; e m) de assistência à saúde para comunidades indígenas; e VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação. VIII - admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa; e PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 15 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br IX - combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica. X - admissão de professor para suprir demandas decorrentes da expansão das instituições federais de ensino, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação. É importante destacar que o pessoal contratado não poderá: a) receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato; b) ser nomeado ou designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança; c) ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o desta Lei. A inobservância das regras acima citadas importará na rescisão do contrato nas primeira e segunda hipóteses, ou na declaração da sua insubsistência, na terceira situação, sem prejuízo da responsabilidade administrativa das autoridades envolvidas na transgressão. Para responder às questões do CESPE: As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado nos termos da Lei 8.745/1993 serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de trinta dias e assegurada ampla defesa. Ademais, aplicar-se-á parcialmente o regime disciplinar previsto na Lei 8.112/1990. Para responder às questões do CESPE: É proibida a contratação, com fundamento na Lei 8.745/1993, de servidores da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios, bem como de empregados ou servidores de suas subsidiárias e controladas. A única exceção à essa proibição, desde que condicionada à formal comprovação da compatibilidade de horários, relaciona-se à contratação de: I - professor substituto nas instituições federais de ensino, desde que o contratado não ocupe cargo efetivo integrante das carreiras de magistério de que trata a Lei no 7.596, de 10 de abril de 1987; II - profissionais de saúde em unidades hospitalares, quando administradas pelo Governo Federal e para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, desde que o contratado não ocupe cargo efetivo ou emprego permanente em órgão ou entidade da administração pública federal direta e indireta. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 16 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Ainda nos termos da Lei 8.745/1993, destaca-se que não é necessária a realização de concurso público para a contratação de servidores em caráter temporário, sendo suficiente a realização de um processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União. Os agentes contratados nos termos do inciso IX, artigo 37, da CF/88 (regulamentado pela Lei 8.745/1993), não podem ser considerados estatutários, uma vez que estão submetidos a regime contratual. Também não podem ser considerados celetistas, pois não são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), apesar de estarem sujeitos ao regime geral de previdência. O mesmo ocorre com os agentes públicos contratados com fundamento no Decreto 2.271/1997, que, em seu art. 1º, dispõe que no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta (terceirização) as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. De outro lado, não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços, nos termos do art. 3º do Decreto 2.271/1997. Diante das informações apresentadas, é correto afirmar que esses agentes estão incluídos em uma terceira categoria de agentes administrativos, com características bastante peculiares. 3. Regime jurídico único O texto original da Constituição Federal de 1988, em seu art. 39, estabelecia expressamente que: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 17 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Entretanto, a Emenda Constitucional nº. 19, de 04/06/1998, conferiu nova redação ao artigo 39 da Constituição Federal, eliminando a exigência de regime jurídico único no âmbito da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional. Eis o texto do art. 39 da Constituição Federal após a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. Perceba que o texto constitucional simplesmente deixou de fazer referência à obrigatoriedade de adoção, pela Administração Pública de regime jurídico único para os servidores. Assim, uma autarquia poderia contratar, em tese, alguns agentes públicos regidos pela Lei 8.112/1990 e outros regidos pelo regime celetistas (desde que respeitadas algumas condições). Todavia, em 02 de agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (liminar) na ADI 2.135 suspendendo as alterações efetuadas no caput do artigo 39 da CF/88, voltando a vigorar então a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único. Atualmente, a Administração federal direta, autárquica e fundacional (de Direito Público) está proibida de contratar agentes pelo regime da CLT, pelo menos até o julgamento final do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.135. Foram suspensos também os efeitos da Lei 9.962/00 (criada para disciplinar o regime celetista no âmbito da Administração), já que não mais se admite a contratação de empregados públicos no âmbito da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Porém, como os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal foram “ex nunc”, todas as contratações efetuadas durante a vigência da lei foram mantidas até o julgamento final do mérito. Para responder às questões do CESPE: A partir de agosto de 2007 voltou a vigorar, pelo menos em caráter provisório, o denominado “regime jurídico único”. Desse modo, a União, as autarquias e as fundações públicas federais de direito público estão proibidas de contratar agentes administrativos pelo regime celetista, já que devem prevalecer os efeitos da medida cautelar (liminar) proferida pelo STF e que suspendeu a alteração promovida no texto original do art. 39 da Constituição Federal. Essa restrição não alcança as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que sempre contrataram e podem continuar contratando pelo regime celetista, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal de 88. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 18 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 4. Provimento 4.1. Disposições gerais O art. 5º da Lei 8.112/90 estabelece expressamente os requisitos básicos que devem ser atendidos por aqueles que desejam a investidura em um cargo público, a saber: a) a nacionalidade brasileira; b) o gozo dos direitos políticos; c) a quitação com as obrigações militares e eleitorais; d) o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; e) a idade mínima de dezoito anos; f) aptidão física e mental. Apesar de a nacionalidade brasileira ser um dos requisitos para a investidura em cargo público, é importante esclarecer que universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, nos termos do § 3º, artigo 5º, da Lei 8.112/90. Para responder às questões do CESPE: Todas as questões de prova que afirmarem que os estrangeiros estão proibidosde ocupar cargos públicos no Brasil devem ser consideradas incorretas. Apesar de se tratar de exceção, o § 3º, artigo 5º, da Lei 8.112/90, assegura essa possibilidade. ATENÇÃO: nos termos do art. 12, § 1º, da Constituição Federal, aos portugueses equiparados a brasileiros naturalizados também é assegurado o direito de concorrer a cargos e empregos públicos. Para responder às questões do CESPE: É vedado o acesso de estrangeiros a cargos, empregos e funções públicas, por se tratar de prerrogativa exclusiva de brasileiro nato ou naturalizado (Técnico Judiciário/TRE MG 2009/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. 4.2. Reserva de vagas aos portadores de deficiência nos concursos públicos O § 2º, artigo 5º, da Lei 8.112/90, determina que “às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 19 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br A obrigatoriedade de reserva de vagas para as pessoas portadoras de deficiência consta no inciso VIII, artigo 37, da CF/88. Todavia, o texto constitucional não especifica o percentual que deverá ser reservado, ficando sob a responsabilidade da lei essa definição. Perceba que a lei 8.112/1990 não estabeleceu um percentual mínimo de vagas a serem reservadas, limitando-se a restringir o máximo em 20% (vinte por cento). Todavia, o Decreto Federal 3.298/99, que regulamenta a Lei nº 7.853/89 e dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, estabeleceu, em seu artigo 37, § 1º, o percentual de 5% (cinco por cento). Pergunta: Professor, existe algum instrumento normativo que defina quem é o portador de deficiência? Sim. Essa definição está prevista no artigo 4º do Decreto 3.298/99, que assim declara: Art. 4º. É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004) II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004) III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004) IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 20 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho; V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências. Calma ... Você não precisa se preocupar em interpretar os conceitos acima, pois eles não são cobrados em provas de concursos públicos (rsrs). 4.3. Formas de provimento Provimento nada mais é que o ato administrativo através do qual é preenchido um cargo público, podendo ser originário ou derivado. 4.3.1. Nomeação A nomeação é a única forma de provimento originário existente. Pode ser definida como o ato administrativo pelo qual a Administração Pública dá ciência ao seu destinatário da necessidade de cumprimento de formalidades específicas (a exemplo da apresentação da documentação exigida no edital, nos casos de provimento de cargo efetivo), no prazo de até 30 (trinta) dias, para que seja formalizada a posse. A nomeação é considerada originária porque inicia um vínculo entre o indivíduo e a Administração, seja em caráter efetivo ou em comissão. Na nomeação em caráter efetivo, o candidato aprovado em concurso público é comunicado de que terá até 30 (trinta) dias para providenciar a documentação prevista no edital, formalizando o seu vínculo perante a Administração, que ocorre mediante a posse. A nomeação não gera qualquer obrigação para o candidato, mas sim o direito subjetivo de comparecer à Administração e formalizar o seu vínculo. Assim, caso o candidato não compareça perante a Administração no prazo de até 30 (trinta) dias para tomar posse, a nomeação tornar-se-á sem efeito, não produzindo qualquer obrigação ou imposição de penalidade ao candidato. Apesar de a nomeação para cargo de provimento efetivo exigir prévia aprovação em concurso público, o mesmo não ocorre em relação às nomeações para cargos em comissão (também chamados de cargos de confiança). Nesta última hipótese, tem-se um ato discricionário, que sequer precisa ser motivado. A autoridade competente tem a prerrogativa de nomear qualquer pessoa para provimento de cargo em comissão, servidor ou não. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 21 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Aqui é importante destacar o teor da súmula vinculante nº. 13 do Supremo Tribunal Federal, que declara expressamente que “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” Apesar de não constar expressamente em seu texto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação 6650, declarou que a contratação de parentes para cargos políticos (Ministros, Secretários de Estado e Secretários municipais) não viola a Constituição Federal, pois são cargos que devem ser providospor pessoas de extrema confiança da autoridade nomeante. Nesses termos, o Prefeito de um Município pode nomear sua mãe para ocupar o cargo de Secretária Municipal da Fazenda, mas não pode nomear a irmã para ocupar o cargo de Gerente do Posto de Saúde “X”, pois este não é considerado cargo político e sim um cargo administrativo. Pergunta: Professor Fabiano, suponhamos que José atualmente ocupe o cargo efetivo de professor da rede estadual de educação de Minas Gerais e tenha sido aprovado para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal Superior Eleitoral. Nesse caso, ocorrerá uma nova nomeação para o cargo de Técnico Judiciário? Sim. Apesar de José já ter sido nomeado, assinado o termo de posse e entrado em exercício no cargo de professor, será novamente nomeado para o cargo de Técnico Judiciário do TSE, pois está se iniciando um novo vínculo entre José e a Administração Pública. Outra pergunta: E se José, titular do cargo de Técnico Judiciário, for aprovado em concurso público para o cargo de Analista Judiciário, também no Tribunal Superior Eleitoral? Ocorrerá uma nova nomeação? Pode ter certeza disso. Perceba que os dois cargos públicos são distintos, possuindo atribuições diferentes. Apesar de José já possuir um vínculo com o TSE, iniciará um novo vínculo, com características distintas, a partir do momento que assinar o termo de posse no cargo de Analista Judiciário. 4.3.1.1. Direito subjetivo à nomeação Durante muito tempo discutiu-se no âmbito do Poder Judiciário se os candidatos aprovados em concurso público, dentro do limite de vagas inicialmente oferecidas no edital, possuíam direito líquido e certo à nomeação durante a validade do certame. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 22 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Prevalecia o entendimento de que mesmo aprovado dentro do número de vagas inicialmente disponibilizadas, o candidato somente possuía expectativa de direito em relação à nomeação, isto é, a Administração Pública não estava obrigada a realizar a nomeação por se tratar de ato discricionário. Entretanto, o entendimento doutrinário e jurisprudencial começou a ser alterado nos últimos anos, conseqüência direta das milhares de ações ajuizadas no Poder Judiciário e que exigiam a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas em concursos públicos. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS (cuja decisão foi publicada em 03/10/2011), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento sobre o assunto, afirmando que “o direito à nomeação surge quando se realizam as condições fáticas e jurídicas. São elas: previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; realização do certame conforme as regras do edital; homologação do concurso; e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstos no edital em ordem de classificação por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente”. Desse modo, prevalece atualmente o entendimento de que se o candidato foi aprovado em concurso público dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, deverá ser obrigatoriamente nomeado pela respectiva entidade ou órgão público. Entretanto, compete à Administração Pública decidir o momento mais conveniente e oportuno para realizar a nomeação, desde que dentro do prazo de validade do certame. Nas palavras do Ministro Relator Gilmar Mendes, somente em situações excepcionalíssimas a Administração Pública estaria desobrigada de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas e desde que comprovadas as seguintes circunstâncias: 1. Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; 2. Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; 3. Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; 4. Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; 5. Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 23 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 4.3.2. Posse Conforme destacado anteriormente, a posse ocorrerá no prazo improrrogável de até 30 (trinta) dias contados da publicação do ato de nomeação. A contagem do prazo se inicia no dia subsequente ao da publicação do referido ato e é ininterrupta. Assim, se o candidato foi nomeado no dia 05 de dezembro de 2011, o prazo final para tomar posse é o dia 04 de janeiro de 2012. Em se tratando de nomeação de alguém que já seja servidor (que fora aprovado em concurso público para outro cargo) e que se enquadre, na data de publicação do ato de provimento, em algumas das situações listadas a seguir, o prazo de 30 dias será contado após o término do impedimento; 1ª) gozo de licença por motivo de doença em pessoa da família; 2º) gozo de licença para o serviço militar ou para capacitação; 3ª) férias; 4ª) participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no País; 5ª) júri e outros serviços obrigatórios por lei; 6ª) licença: 7ª) gozo de licença à gestante, à adotante e à paternidade; 8ª) licença para tratamento da própria saúde; 9ª) licença por motivo de acidente em serviço ou doença profissional; 10) esteja participando de competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior; 11) esteja em deslocamento para nova sede em virtude de remoção, redistribuição, requisição ou cessão. O artigo 13 da Lei 8.112/90 estabelece que “a posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei”. Para responder às questões do CESPE: É através da posse que ocorre a investidura do servidor no cargo público. Fique atento a essa informação, pois é muito comum você encontrá-la em provas de concursos públicos. A posse é o ato pelo qual o candidato, após prévia aprovação em concurso público, declara formalmente o interesse em estabelecer um vínculo jurídico com a Administração. Esse mesmo raciocínio se aplica para aqueles que foram nomeados para cargos em comissão, já que a investidura no cargo também ocorrerá através da posse. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 24 Prof. Fabiano Pereirawww.pontodosconcursos.com.br Para responder às questões de prova, é imprescindível que você tenha conhecimento das seguintes informações sobre a posse: 1ª) poderá ocorrer mediante procuração específica; 2ª) só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação, portanto, tratando-se de provimento derivado (aproveitamento, reversão, promoção, reintegração etc.) não há que se falar em posse; 3ª) no ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio, além de declaração quanto ao exercício, ou não, de outro cargo, emprego ou função pública; 4ª) a posse dependerá de prévia inspeção médica oficial, portanto, só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo. Para responder às questões do CESPE: Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação (Administrador/MEC – UNIPAMPA/CESPE 2009). Assertiva correta. 4.3.3. Exercício Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. No primeiro caso, o agente terá o prazo máximo de 15 (quinze) dias para entrar em exercício. Em relação à função de confiança, o exercício será imediato, coincidindo com a data de publicação do ato de designação. Essa regra somente será excepcionada quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação. ATENÇÃO: O exercício de função de confiança não exige nomeação prévia, mas somente uma simples designação. Desse modo, não ocorre uma nova posse, sendo suficiente que o servidor entre em exercício na nova função. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimos e máximos de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. Com a assinatura do termo de posse, o agente torna-se servidor. Todavia, é com o efetivo exercício que se inicia a contagem dos prazos para o surgimento de direitos relacionados ao tempo de serviço, a exemplo de férias, estabilidade, algumas licenças etc. Assim, caso o servidor recém empossado não entre em exercício no prazo máximo de 15 (quinze) dias, ocorrerá a sua exoneração. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 25 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Para responder às questões do CESPE: Lembre-se sempre de que à autoridade competente do órgão ou entidade para onde for nomeado ou designado o servidor compete dar-lhe exercício. O servidor que deva ter exercício em outro município em razão de ter sido removido, redistribuído, requisitado, cedido ou posto em exercício provisório terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo, contados da publicação do ato, para a retomada do efetivo desempenho das atribuições do cargo, incluído nesse prazo o tempo necessário para o deslocamento para a nova sede. Exemplo: suponhamos que você, atualmente domiciliado na cidade de Belo Horizonte/MG, decida tentar o concurso do TSE para o cargo de Analista Judiciário – área administrativa. Dois anos depois, já tendo sido aprovado, nomeado, empossado e entrado em exercício, você decide participar do Concurso Nacional de Remoção para disputar uma remoção para a cidade de Belo Horizonte (TRE/MG). Se você tiver êxito no concurso de remoção, o Tribunal Superior Eleitoral lhe concederá um prazo, que pode variar entre 10 (dez) e 30 (trinta) dias contados da publicação do ato de remoção, para que você entre em exercício no TRE/MG. Trata-se de ato discricionário, portanto, somente diante do caso em concreto é que o Tribunal Superior Eleitoral (seu órgão de origem) determinará o prazo que será concedido ao servidor para o respectivo “deslocamento”. Se você estiver “desesperado” para começar a trabalhar no novo órgão de destino, a legislação permite que você decline (abra mão) desse prazo e reinicie as suas atividades no dia seguinte à publicação do ato. Desconheço alguém que tenha declinado desse prazo, mas lembre-se de que é possível ... rrsss 4.3.4. Formas de provimento derivado Provimento derivado é aquele que pressupõe a existência de um vínculo anterior entre o servidor e a Administração. No artigo 8º da Lei 8.112/90 estão arroladas como formas de provimento derivado a promoção, a readaptação, a reversão, o aproveitamento, a reintegração e a recondução. 4.3.4.1. Promoção A promoção pode ser definida como a forma de provimento derivado pela qual o servidor, ocupante de cargo público em um nível ou classe específica, é provido em cargo de nível ou classe superior, integrante da mesma carreira. A Lei 8.112/90 não define ou conceitua a promoção, apenas declara que “a promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado no novo posicionamento na carreira a partir da data de publicação do ato que promover o servidor”. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 26 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Para que você possa visualizar a organização de um cargo de carreira, observe a estrutura do cargo de Analista da Justiça Eleitoral, regulamentado pela Lei 11.416/06. CARGO CLASSE PADRÃO 13 12 C 11 10 9 8 7 ANALISTA JUDICIÁRIO B 6 5 4 3 2 A 1 A investidura (posse) no cargo de Analista Judiciário ocorrerá na CLASSE A – PADRÃO 1, onde o titular do cargo permanecerá por um ano até obter o direito à progressão para o PADRÃO 2. Isso porque a lei assegura que, a cada doze meses, o servidor será beneficiado com uma progressão na carreira. A primeira promoção do servidor ocupante do cargo de Analista Judiciário somente irá ocorrer depois de 3 (três) anos, oportunidade em que haverá a mudança da CLASSE A-3 para a CLASSE B-4. Atenção: O desenvolvimento do servidor em sua carreira dar-se-á através da promoção e da progressão. Esta última não pode ser considerada uma forma derivada de provimento, pois é a simples passagem do servidor do padrão em que se encontra para o imediatamente superior, dentro da mesma classe. As mudanças de padrão ocorridas dentro da mesma classe são meras progressões, essenciais para que ocorra a promoção. Entretanto, não podem ser consideradas formas de provimento. Pergunta: Professor, qual é a vantagem obtida pelo servidor ao ser beneficiado com uma progressão ou promoção? PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 27 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Bem, tire as suas próprias conclusões... CARGO CLASSE PADRÃO VENCIMENTO 15 6.957,41 14 6.754,77 C 13 6.558,03 12 6.367,02 11 6.181,57 10 5.848,22 9 5.677,88 ANALISTA JUDICIÁRIO B 8 5.512,51 7 5.351,95 6 5.196,07 5 4.915,864 4.772,68 A 3 4.633,67 4.3.4.2. Readaptação A readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, sempre comprovada em inspeção médica. Trata-se da atribuição de novas responsabilidades compatíveis com a limitação física ou psíquica sofrida pelo servidor, desde que não se justifique a licença para tratamento de saúde ou aposentadoria, verificada em inspeção médica que informará as condições de readaptação: seus termos, prazo e embasamento legal. Nos termos do § 2º, artigo 24, da Lei 8.112/1990, a readaptação deverá respeitar as seguintes condições: 1ª) efetivada em cargo de atribuições afins; 2ª) deverá ser respeitada a habilitação exigida para o exercício do cargo; 3ª) o nível de escolaridade dos cargos deve ser o mesmo; e 4ª) os vencimentos devem ser equivalentes. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 28 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Na hipótese de inexistência de cargo vago a fim de que seja realizada a readaptação, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. Exemplo: Imaginemos um servidor que atualmente exerça as funções de telefonista em determinado órgão público, mas que, em virtude de uma grave e rara doença, seja obrigado a reduzir drasticamente o seu volume de fala durante o dia. Nesse caso, o servidor não poderá mais continuar exercendo as funções de telefonista, mas poderá ser readaptado para uma função de digitador, por exemplo, que não exige a utilização da voz com frequência. Eis a denominada readaptação. A readaptação poderá ser revista a qualquer momento, após nova avaliação pericial, a pedido do servidor ou da autoridade administrativa competente, quando houver melhora das condições de saúde ou adequação do local de trabalho às limitações físicas ou psíquicas. Para responder às questões do CESPE: Após 4 anos de exercício, Paulo foi acometido de uma lesão por esforço repetitivo, pois estava exercendo uma função que demandava muita digitação. Após inspeção médica, ele foi remanejado para outro cargo de atribuições compatíveis com o problema de saúde que o atingiu. Nesse caso, constatou-se a forma derivada de provimento readaptação (Técnico Judiciário/TRE GO 2009/CESPE). Assertiva correta. 4.3.4.3. Reversão A reversão pode ser definida como o retorno à atividade de servidor que já se encontrava aposentado. A Lei 8.112/90 menciona expressamente duas modalidades distintas de reversão: 1ª) de ofício, quando, por Junta Médica Oficial, forem declarados insubsistentes os motivos que ensejaram a aposentadoria do servidor; 2ª) a pedido do próprio servidor, desde que seja de interesse da Administração (ato discricionário) e cumpridos os requisitos estabelecidos expressamente no inciso II do artigo 25 da Lei 8.112/90, a saber: a) Tenha solicitado a reversão; b) A aposentadoria tenha sido voluntária; c) Tenha adquirido estabilidade quando na atividade; d) Tenha se inativado voluntariamente nos cinco anos anteriores à solicitação; PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 29 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br e) Seja certificada a aptidão física e mental do servidor para o exercício das atribuições inerentes ao cargo; f) Haja cargo vago. A reversão a pedido do servidor foi incluída definitivamente em nosso ordenamento jurídico através da Medida Provisória 2.225-45, de 04 de setembro de 2001, como consequência da grande quantidade de aposentadorias que ocorreram no âmbito da Administração Pública no fim da década de 90, fruto das novas regras constitucionais impostas aos servidores. Assim, a Administração decidiu criar um instrumento que possibilitasse aos servidores arrependidos o retorno à ativa, desde que cumpridas as condições legais. A reversão dar-se-á no mesmo cargo, classe e nível em que ocorreu aposentadoria, ou equivalente, no caso de reorganização ou transformação da estrutura do cargo. Está sujeita à existência de dotação orçamentária e financeira no respectivo órgão ou entidade. Para responder as questões do CESPE: A reversão de ofício, que ocorre independentemente da vontade do servidor, irá concretizar-se mesmo que não exista vaga disponível no órgão ou entidade. Nesse caso, o servidor que estava aposentado em virtude de um problema de saúde irá exercer as suas funções como excedente até o surgimento de uma vaga. Por outro lado, a reversão a pedido do servidor somente poderá ser deferida pela Administração caso exista vaga no momento da análise do pedido. O servidor que reverter à atividade, no interesse da administração, somente terá nova aposentadoria com os proventos calculados com base nas regras atuais, se permanecer em atividade por, no mínimo, cinco anos. Para responder às questões do CESPE: Após 4 anos de aposentadoria, uma junta médica oficial declarou insubsistentes os motivos da aposentadoria de Paulo e este retornou à atividade, caracterizando-se, assim, a reversão (Técnico Judiciário/TRE GO 2009/CESPE). Assertiva correta. 4.3.4.4. Reintegração É a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens a que teria direito se estivesse trabalhando. Se o cargo anteriormente ocupado tiver sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade até que seja adequadamente aproveitado em outro cargo com atribuições e vencimentos afins. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 30 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Por outro lado, encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante, se estável, será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. A reintegração somente alcança o servidor estável e está sujeita à prescrição quinquenal, que será contada da data da publicação do ato impugnado ou da data da ciência pelo interessado, quando o ato não for publicado (artigo 110, inciso I, da Lei 8.112/90). 4.3.4.5. Recondução É o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado em decorrência de (a) inabilitação em estágio probatório em outro cargo federal; (b) desistência de exercício em cargo federal no período do estágio probatório; ou (c) reintegração do anterior ocupante. É muito comum você encontrar em provas de concursos públicos questões sobre a recondução, provavelmente pelas várias espécies e peculiaridades relativas a esse instituto. Assim, é importante analisar individualmente todas as suas espécies: 1ª) Inabilitação em estágio probatório referente a outro cargo federal: suponhamos que Zé das Couves seja titular do cargo de Analista do Seguro Social no INSS, gozando de estabilidade. Todavia, como é
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