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PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Olá! Depois de algumas semanas juntos, conhecendo e entendendo o Direito Administrativo brasileiro, chegou o momento de começarmos a tratar de alguns assuntos mais “teóricos”, a exemplo do Controle da Administração Pública. Ao analisar o conteúdo da aula, perceba que o CESPE tem o hábito de cobrar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal em suas questões, já que não existe uma lei específica regulando os citados temas. Assim, encontrando qualquer dificuldade na assimilação do conteúdo, fique à vontade para recorrer ao fórum de dúvidas, pois, certamente, todas as perguntas enviadas serão respondidas. No mais, bons estudos! Conte comigo sempre que precisar! Fabiano Pereira fabianopereira@pontodosconcursos.com.br "O sonho e a esperança são dois calmantes que a natureza concede ao ser humano." (Frederico I) PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 2 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Considerações iniciais ............................................................. 03 2. Conceito .................................................................................. 03 3. Classificação ........................................................................... 04 3.1. Quanto à extensão do controle .................................... 04 3.2. Quanto à natureza do controle .................................... 04 3.3. Quanto ao âmbito da Administração ............................ 06 3.4. Quanto à oportunidade ................................................ 07 3.5. Quanto à iniciativa ....................................................... 08 4. Controle administrativo ........................................................... 09 4.1. Instrumentos ............................................................... 09 5. Controle legislativo ................................................................. 14 5.1. Controle político ........................................................... 15 5.2. Controle Financeiro ...................................................... 17 6. Controle Judicial ...................................................................... 23 7. Revisão de véspera de prova – “RVP”...................................... 29 8. Questões comentadas .............................................................. 31 9. Questões com gabaritos .......................................................... 45 PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 3 1. Considerações inicias A atuação do agente público na materialização das atividades administrativas não pode se pautar em sua vontade pessoal. É necessário que os atos e condutas provenientes dos agentes públicos sejam pautados na lei (princípio da legalidade) e amparados por uma fundamentação fática e jurídica que permita o respectivo controle e fiscalização (motivação). Essa necessidade decorre do próprio texto constitucional, mais precisamente do parágrafo único, artigo 1º, ao declarar que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Apesar de o poder originar-se do povo, é necessário esclarecer que não é o povo que administra diretamente o Estado. Em regra, o poder é exercido indiretamente, através de representantes eleitos para o exercício de funções legislativas e administrativas. Assim, é imprescindível que o “povo” tenha acesso às informações e às condutas administrativas de seus representantes com o objetivo de fiscalizá-las e realizar o respectivo controle, que pode ser exercido através da provocação dos órgãos públicos competentes e da utilização de instrumentos jurídicos criados com essa finalidade. Apesar da possibilidade de participação do povo no controle e fiscalização da Administração Pública, esta se caracteriza por ser uma atribuição essencialmente estatal, constituindo verdadeiro poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, sejam eles integrantes do próprio Poder Executivo, ou, ainda, dos Poderes Legislativo e Judiciário. 2. Conceito O professor José dos Santos Carvalho Filho denomina de controle da Administração Pública “o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de poder”. No mesmo sentido, a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro define o controle da Administração como “o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico”. Analisando-se os conceitos apresentados pelos mencionados professores, conclui-se que o controle da Administração Pública não se restringe apenas ao próprio Poder Executivo, sendo exercido também pelos Poderes Legislativo e Judiciário. Ademais, alcança todos os atos editados no exercício da função administrativa, independentemente do Poder responsável pela edição. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 4 3. Classificação Os doutrinadores brasileiros apresentam várias classificações para o controle da Administração Pública, mas, para fins de concursos públicos, é importante destacar as seguintes: 3.1. Quanto à extensão do controle 3.1.1. Controle interno É aquele exercido internamente, por cada um dos Poderes, em relação aos seus próprios atos. Podemos citar como exemplo o controle exercido pela Corregedoria de Justiça em relação aos atos praticados pelos servidores do Poder Judiciário, ou, ainda, o controle exercido por um Gerente Executivo do INSS em relação aos seus subordinados. Assim, é correto afirmar que o controle interno de seus próprios atos é exercido pelo Poder Legislativo, pelo Poder Judiciário e pelo próprio Executivo, sempre amparados no poder-dever de autotutela. Para responder às questões do CESPE: O controle que os chefes exercem sobre os seus subordinados, na estrutura de um órgão público, é uma modalidade de controle externo (Promotor de Justiça Substituto MPE – AM/CESPE/2008). Assertiva considerada incorreta pela banca. 3.1.2. Controle externo Ocorre quando o controle dos atos administrativosé exercido por um Poder diferente daquele responsável pela sua edição. Essa possibilidade está amparada no artigo 2º da Constituição Federal de 1988, ao afirmar que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. São vários os exemplos que podem ser apresentados, entre eles a anulação de um ato administrativo do Poder Executivo pelo Poder Judiciário; o controle realizado pelos Tribunais de Contas sobre os atos do Executivo e do Judiciário; o julgamento anual, pelo Congresso Nacional, das contas prestadas pelo Presidente da República (artigo 49, V, CF/88), entre outros. O controle externo de maior abrangência certamente é aquele exercido pelo Poder Judiciário, pois este tem a prerrogativa de analisar a legitimidade e a legalidade dos atos editados pelos demais poderes, em caráter de definitividade (coisa julgada material). Para responder às questões do CESPE: A sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar configura controle externo (Promotor de Justiça Substituto MPE – AM/CESPE/2008). Assertiva correta. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 5 3.2. Quanto à natureza do controle 3.2.1. Controle de legalidade ou legitimidade Controle de legalidade ou legitimidade é aquele em que se verifica a conformidade da conduta ou ato administrativo com o direito vigente. Constatando-se a incompatibilidade da ação ou omissão administrativa com a lei ou princípios gerais do Direito, a revisão da conduta ou do ato é medida que se impõe. Quando os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário estão analisando a legalidade de seus próprios atos, tem-se o controle interno de legalidade. Por outro lado, quando a legalidade dos atos editados por um poder está sendo analisada por outro poder, ocorre o controle externo de legalidade. Exemplo: Quando o Poder Judiciário julga mandado de segurança impetrado em face de ato administrativo supostamente ilegal, editado por agente do Poder Executivo, exerce o controle externo. Entretanto, quando a Corregedoria de Justiça anula ato administrativo praticado por autoridade judiciária, ocorre o controle interno de legalidade. 3.2.2. Controle de mérito No controle de mérito, não se analisa a conformidade da edição do ato com a lei, mas sim a conveniência e a oportunidade da conduta administrativa. O objetivo é verificar se aquilo que é mais conveniente, oportuno, mais adequado ou mais justo está sendo adotado para que a Administração Pública possa alcançar os seus fins. Para responder às questões do CESPE: O controle de mérito do ato administrativo, em regra, é exercido pelo próprio Poder responsável pela sua edição. Assim, somente o Poder Executivo pode exercer o controle de mérito dos atos editados pelos seus agentes, o que também acontece em relação aos demais poderes. Exemplo: Se um determinado servidor do Poder Legislativo deseja usufruir de férias no mês de janeiro e, contrariando o seu interesse, o superior imediato entende que o mais conveniente e oportuno para a Administração é o gozo no mês de dezembro, de nada adiantará recorrer ao Poder Judiciário para mudar a data. Por se tratar de ato discricionário, o Poder Judiciário somente está autorizado a analisar a legalidade do ato, mas não o mérito administrativo (conveniência e oportunidade). Neste caso, compete exclusivamente ao Poder Legislativo (no exercício da função administrativa) decidir em qual mês o servidor irá usufruir do período de férias (já imaginou se todos os servidores decidissem sair de férias no mês de janeiro?). PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 6 No concurso público para o cargo de Defensor Público do Estado do Tocantins, realizado em 2013, o CESPE considerou incorreta a seguinte assertiva: “Por ter sido adotado na CF o princípio da inafastabilidade da jurisdição, o mérito do ato administrativo pode ser controlado pelo Poder Judiciário em qualquer circunstância”. É importante destacar que a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que somente em caráter excepcional, e quando expressamente previsto no texto constitucional, será assegurado a outro poder exercer o controle de mérito sobre os atos praticados pelo Poder Executivo, a exemplo da previsão contida no art. 49, X, da CF/88. Nos termos do citado dispositivo constitucional, compete exclusivamente ao Congresso Nacional “fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”. ATENÇÃO: Quando a Administração Pública efetua o controle de mérito e entende que não é mais conveniente ou oportuno manter a produção de efeitos de um determinado ato administrativo, poderá então revogá-lo. É incorreto afirmar que a Administração poderá anular um ato em razão da inexistência de conveniência ou oportunidade, pois a anulação é consequência do controle de legalidade, e não de mérito. 3.3. Quanto ao âmbito da Administração 3.3.1. Controle por subordinação ou hierárquico Essa forma de controle é consequência das relações hierárquicas existentes no interior da Administração entre os diversos órgãos e agentes públicos. Ocorre tipicamente no Poder Executivo, caracterizando-se como um controle interno, pois, em regra, os órgãos públicos integram uma mesma pessoa jurídica. Como exemplo, podemos citar o controle que uma Secretaria Municipal de Saúde exerce em relação aos Postos de Saúde do Município, que são órgãos públicos. Informam os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino que, em razão de sua natureza, o controle hierárquico é pleno (irrestrito), permanente e automático (não depende de norma específica que o estabeleça ou autorize). Como consequência do controle por subordinação decorrem as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação das atividades administrativas pelos órgãos ou agentes superiores em relação aos órgãos ou agentes subordinados. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 7 ATENÇÃO: O controle hierárquico ou por subordinação será exercido no âmbito do Poder Executivo da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e, ainda, nas entidades da Administração Pública Indireta. Também irá ocorrer no interior dos órgãos administrativos que compõem a estrutura do Poder Judiciário e Legislativo, mas nunca em relação ao exercício das respectivas funções típicas (judiciária e legislativa). Para responder às questões do CESPE: O controle por subordinação é o exercido dentro da mesma administração, permitindo-se ao órgão de graduação superior fiscalizar órgão de menor hierarquia (CESPE/Analista Judiciário TRE MS/2013). Assertiva considerada correta pela banca. 3.3.2. Controle por vinculação ou controlefinalístico É o controle exercido externamente pelas entidades da Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) em relação às entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Conforme estudamos anteriormente, não existe relação de subordinação entre as entidades da Administração Direta e entidades da Administração Indireta, pois estas estão apenas vinculadas às primeiras. Assim, não há como se falar em controle hierárquico, mas sim em controle por vinculação (que é a relação existente entre Administração Direta e Indireta). Podemos citar como exemplos de controle finalístico ou por vinculação o exercido pelo Ministério da Fazenda (órgão integrante da estrutura da União) em face do Banco do Brasil (sociedade de economia mista federal); o exercido pelo Ministério do Meio Ambiente em face do IBAMA (autarquia federal); o exercido pelo Ministério da Previdência sobre o INSS (autarquia federal), etc. Para responder às questões do CESPE: O controle por vinculação tem caráter externo, pois, nesse caso, o poder de fiscalização e de revisão é atribuído a uma pessoa e é exercido sobre os atos praticados por pessoa diversa (Promotor de Justiça Substituto/MPE SE 2010/CESPE). Assertiva correta. 3.4. Quanto à oportunidade 3.4.1. Controle prévio Controle prévio (ou a priori) é aquele exercido antes da consumação do ato administrativo, possuindo natureza preventiva. Como exemplo, podemos citar a aprovação, pelo Senado Federal, da escolha do Procurador-Geral da República (artigo 52, III, “e”, da CF/88). Assim, antes de o Procurador-Geral da República ser empossado no cargo é necessário um controle prévio do Senado Federal, que irá aprovar a indicação efetuada pelo Presidente da República mediante o quorum de maioria PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 8 absoluta. Caso os Senadores entendam que a pessoa indicada pelo Presidente da República não preenche as condições necessárias para o exercício do cargo, será rejeitada a indicação. 3.4.2. Controle concomitante É aquele que acontece ao mesmo tempo em que o ato administrativo ou a atividade da Administração estão sendo executados, permitindo-se, assim, tanto o controle preventivo quanto o repressivo, conforme o andamento do ato ou atividade. Como exemplo, podemos citar o acompanhamento de um concurso público por uma comissão de servidores especialmente constituída com essa finalidade, que irá controlar todas as etapas do certame, desde a elaboração do edital até a homologação do concurso. 3.4.3. Controle subsequente ou posterior (a posteriori) Controle subsequente é aquele efetuado após a conclusão do ato ou atividade administrativa com o objetivo de confirmá-los ou corrigi-los, a exemplo do que ocorre na homologação de um procedimento licitatório ou no controle judicial de atos administrativos. Exemplo: Suponha que o edital de um concurso público para o TRT da 3ª Região tenha sido publicado com a oferta de 100 (cem) vagas para o cargo de Técnico Judiciário. Entretanto, imaginemos que o referido edital não tenha reservado uma vaga sequer para os candidatos portadores de deficiência. Sendo assim, caso a Associação dos Portadores de Deficiência do Estado de Minas Gerais ingresse com uma ação civil pública para tentar corrigir o problema, estará sendo exercido um controle preventivo, concomitante ou posterior? É claro que posterior, pois o edital do referido concurso público (ato administrativo) já havia sido publicado e estava produzindo os seus efeitos normalmente. 3.5. Quanto à iniciativa 3.5.1. Controle de ofício É aquele praticado pela própria Administração, no exercício do poder de autotutela, independentemente da provocação de terceiros. Ocorre, por exemplo, quando uma autoridade administrativa anula ou revoga um ato administrativo praticado por subordinado. Nesse caso, nenhum “terceiro” solicitou a revogação ou anulação do ato administrativo. A própria Administração Pública, através de seu agente, entendeu que o ato administrativo deveria ser anulado (caso ilegal) ou revogado (caso inconveniente ou inoportuno). PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 9 3.5.2. Controle provocado Controle provocado é aquele que tem o seu início mediante o acionamento ou provocação de terceiros, a exemplo do que acontece nos recursos administrativos. Se a Administração Pública proferiu uma decisão que não é de interesse do particular, por exemplo, este poderá recorrer à autoridade superior com o objetivo de tentar rever a decisão. 4. Controle administrativo É possível definir como controle administrativo (ou autocontrole) o poder de fiscalização e correção exercido pelo Poder Executivo e pelos órgãos de administração (no exercício da função administrativa) do Poder Judiciário e Legislativo sobre os seus próprios atos e atividades. Através do controle administrativo, o Poder Executivo e os órgãos de administração dos demais Poderes exercem um controle de legalidade e de mérito sobre seus atos e atividades, confirmando-os ou desfazendo-os. A prerrogativa de anular os seus próprios atos, quando ilegais (controle de legalidade), ou revogá-los, quando inconvenientes ou inoportunos (controle de mérito), está fundamentada no dever-poder de autotutela e encontra amparo na Súmula 473 do STF, que é expressa ao afirmar: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. ATENÇÃO: Perceba que o controle administrativo é interno, ou seja, ocorre no interior da própria Administração ou nos órgãos de administração dos demais Poderes, sempre inserido em uma relação hierárquica entre órgãos e agentes públicos. O controle administrativo ocorre, por exemplo, quando é revogada uma licença para tratar de assuntos particulares concedida a um servidor do Senado Federal (Legislativo). Nesse caso, o controle administrativo foi exercido no âmbito do Poder Legislativo, porém em relação à função administrativa (concessão da licença), que é atípica. Da mesma forma acontece quando o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Judiciário), por exemplo, anula de ofício um ato administrativo realizado no âmbito de um procedimento licitatório realizado pelo próprio tribunal. Em ambos os casos, o controle ocorreu internamente, no exercício da função administrativa. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 10 4.1. Instrumentos São vários os instrumentos previstos em lei e no próprio texto constitucional com o objetivo de permitir à Administração Pública e aosórgãos de administração do Poder Judiciário e Legislativo o controle de seus atos e decisões. Cada um desses instrumentos possui características específicas e por isso passemos à análise individual dos principais deles: 4.1.1. Direito de petição O inciso XXXIV, “a”, artigo 5º, da CF/88, declara expressamente que são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. O direito de petição é um instrumento que possibilita a qualquer pessoa (física ou jurídica) dirigir-se formalmente a uma autoridade do Poder Público com o intuito de fazer uma reivindicação, queixa, solicitar esclarecimentos ou simplesmente manifestar a sua opinião sobre algo que seja de seu próprio interesse ou de interesse da coletividade. Através do exercício do direito de petição, o interessado irá provocar a Administração Pública a fim de que se manifeste sobre um assunto específico ou adote determinada providência interna. Peticionar significa pedir, requerer e, portanto, esse direito tem como objetivo assegurar ao interessado a obtenção de informações ou providências junto a determinada autoridade pública a fim de que sejam tomadas as providências cabíveis em relação ao assunto informado. Trata-se de um instrumento desprovido de maiores formalidades. As únicas exigências referem-se ao fato de que a petição administrativa deve ser escrita e identificado o peticionário (aquele que está efetuando o pedido). Assim, não é necessário ser advogado ou contratar os serviços deste para que seja apresentada uma petição administrativa perante a autoridade competente. O professor José Afonso da Silva destaca que “o direito de petição não pode ser destituído de eficácia. Não pode a autoridade a que é dirigido escusar-se de pronunciar sobre a petição, quer para acolhê-la quer para desacolhê-la com a devida motivação”. Exemplo: Suponhamos que você tenha sido aprovado em um concurso público para o cargo de agente administrativo no Município de Fabianópolis, na 1ª colocação. Entretanto, alguns meses depois, chegou ao seu conhecimento que o 2º colocado já havia sido nomeado, enquanto você, 1º colocado, ainda aguardava a nomeação. Nesse caso, antes de recorrer ao Poder Judiciário, é assegurado constitucionalmente o direito de protocolar uma petição administrativa solicitando esclarecimentos do Senhor Prefeito e requerendo uma solução para a situação. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 11 4.1.2. Pedido de reconsideração Trata-se de um pedido escrito, dirigido pelo interessado à autoridade responsável pela edição do ato, pleiteando a extinção ou a alteração do ato em conformidade com as suas pretensões. É importante esclarecer que o pedido de reconsideração não é um recurso propriamente dito. Este é destinado à autoridade ou órgão superior com o objetivo de que seja reexaminado ato ou decisão proferida por autoridade ou órgão inferior, enquanto aquele é direcionado à própria autoridade responsável pelo ato ou decisão proferida. Na esfera federal, o pedido de reconsideração encontra previsão expressa no artigo 65 da Lei nº 9.784/99: Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Mesmo que o prazo para a propositura de recursos administrativos já tenha se esgotado, o interessado poderá ainda apresentar pedido de reconsideração quando estiver embasado na suposta existência de fatos novos ou circunstâncias relevantes que possam justificar a inadequação da decisão proferida, ou ainda a existência de vícios que tornem ilegal o ato administrativo. Assim, o pedido de reconsideração deve ser recebido e analisado pela autoridade administrativa, não como recurso, mas sim como uma revisão do ato a pedido da parte interessada. 4.1.3. Reclamação administrativa A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro define a reclamação administrativa como “o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor público, deduz uma pretensão perante a Administração Pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato que lhe cause lesão ou ameaça de lesão”. Em termos gerais, a reclamação administrativa encontra-se prevista no Decreto Federal 20.910/32. Entretanto, é importante destacar que o referido decreto não especifica as modalidades e as hipóteses de cabimento da reclamação administrativa, restringindo-se a informar o prazo prescricional para a apresentação da reclamação, que é de 01 (um) ano, contado do ato ou atividade lesiva, se outro prazo não for fixado em lei. O professor Diógenes Gasparini, sem especificar as modalidades ou espécies de reclamações administrativas, as define como “a oposição solene, escrita e assinada, a ato ou atividade pública que afete direitos ou interesses legítimos do reclamante. Dessas reclamações são exemplos a que impugna certo lançamento tributário e a que se opõe a determinada medida punitiva”. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 12 Informa ainda o autor que se trata de “faculdade exercitável por pessoa física ou jurídica, que tenha direitos ou interesses legítimos afetados ou em via de afetação por ato ou atividade pública. Pode, assim, ser repressiva ou preventiva”. 4.1.4. Recursos administrativos ou hierárquicos Recursos administrativos são instrumentos formais de controle administrativo através dos quais o interessado pleiteia perante órgão ou autoridade superior a reapreciação de atos ou decisões de órgãos ou agentes inferiores. Os recursos administrativos são propostos no interior da própria Administração, não sofrendo interferência direta do Poder Judiciário em sua tramitação e decisão. Entretanto, caso a decisão proferida no recurso administrativo não seja favorável ao interessado, este poderá ainda acionar o Poder Judiciário com o objetivo de que seja reapreciada a mesma questão, em respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (artigo 5º, XXXV, da CF/88). Os recursos administrativos são instrumentos formais de impugnação de atos e decisões administrativas e, por isso, devem ser interpostos através de petição escrita e devidamente protocolada na repartição administrativa competente. ATENÇÃO: A possibilidade de recorrer a órgãos ou autoridades superiores com o objetivo de solicitar a reapreciação de atos ou decisões de órgãos ou autoridades inferiores está amparada no inciso LV, artigo 5º, da Constituição Federal de 88. O referido inciso declara expressamente que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 4.1.4.1. Classificação Para fins de concursos públicos, é necessário que você saiba que os recursos administrativos podem ser classificados de várias formas e maneiras diferentes. Todavia, a mais importante delas é a que divide os recursos em próprios e impróprios.a) Recursos hierárquicos próprios: São aqueles dirigidos a autoridades ou órgãos imediatamente superiores aos responsáveis pelo ato ou decisão impugnados. Assim, o recurso dirigido ao Superintendente da Receita Federal do Brasil, em face de um ato praticado por Delegado da Receita Federal, pode ser considerado um recurso hierárquico próprio, pois o segundo está subordinado ao primeiro em uma relação de hierarquia. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 13 Os recursos hierárquicos próprios podem ser interpostos mesmo inexistindo disposição legal expressa, pois derivam do controle hierárquico que os órgãos e autoridades superiores devem realizar em face dos atos e atividades administrativas exercidos pelos seus subordinados. O controle efetuado pelos órgãos e autoridades superiores é pleno e permanente. Pleno porque abrange tanto os aspectos de mérito quanto os de legalidade, sendo possível revogar, anular, modificar, convalidar ou praticar quaisquer atos que importem em controle dos atos praticados pelos subordinados. Por outro lado, é permanente porque pode ser exercido a qualquer momento, independentemente de provocação. b) Recursos hierárquicos impróprios: São aqueles endereçados a autoridades ou órgãos que não são hierarquicamente superiores àqueles responsáveis pela edição do ato ou decisão que se deseja impugnar. Podemos citar como exemplo um recurso interposto perante uma Secretaria Estadual de Governo em face de decisão proferida por entidade integrante da Administração Indireta daquele mesmo Estado (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista ou empresas públicas). Nesse caso, entre a Secretaria de Estado (Administração Direta) e as entidades integrantes da Administração Indireta não existe relação de hierarquia ou subordinação, mas somente uma vinculação. Para responder às questões do CESPE: A propositura de recursos hierárquicos impróprios depende de expressa previsão legal, já que não existe relação de hierarquia entre os órgãos ou autoridades que analisarão o pedido de reapreciação da decisão ou ato praticado. No concurso público para o cargo de Defensor Público do Estado de Sergipe, realizado em 2012, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “O recurso hierárquico impróprio é dirigido à autoridade pertencente a órgão estranho àquele de onde se tenha originado o ato impugnado”. 4.1.5. Prescrição administrativa É possível analisar a prescrição administrativa sob duas vertentes distintas: em relação à Administração e em relação aos administrados. Sob a ótica do administrado a prescrição administrativa ocorre quando o particular “perde” o prazo para recorrer de decisão administrativa, ou seja, ocorre o transcurso do prazo legal sem que o particular impugne a decisão contrária aos seus interesses. Na esfera federal, o artigo 59 da Lei 9.784/99 estabelece que, “salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida”. Assim, não apresentado o recurso no prazo legal de 10 dias, ocorrerá a denominada prescrição administrativa. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 14 A Administração Pública também possui prazos fixados em lei para rever os seus próprios atos ou manifestar-se em relação a situações ocorridas em seu âmbito de atuação, a exemplo dos prazos previstos no artigo 142 da Lei 8.112/90 para a aplicação de penalidades a servidores públicos federais: Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 05 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 02 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência. Assim, transcorridos os prazos acima sem que a Administração se manifeste sobre a eventual aplicação de penalidade a servidor público federal, ocorrerá a prescrição administrativa, e a Administração não mais poderá puni-lo pela suposta infração disciplinar. 4.1.6. O silêncio da Administração Pública Quando a Administração deixa de se pronunciar sobre um pedido que lhe é apresentado pelo administrado na defesa de seus interesses, tem-se o silêncio administrativo, que é um fato jurídico. A falta de pronunciamento dentro do prazo fixado pode significar o deferimento ou indeferimento do pedido, concordância ou oposição ao ato controlado, e as consequências devem ser analisadas no caso em concreto. Se não existir prazo específico para a manifestação da Administração e o silêncio persistir, não restará outra alternativa ao interessado que não seja recorrer ao Poder Judiciário. Este decidirá em favor do interessado se entender que entre o seu pedido e a data da invocação da tutela judicial decorreu um prazo razoável, isto é, em período de tempo suficiente para que a Administração se pronunciasse sobre o pedido. É importante destacar que a negligência do servidor público que cause prejuízos ao administrado deve ensejar a responsabilização civil do Estado, nos termos do § 6º, artigo 37, da CF/88. Da mesma forma, deverá ser punido o servidor que se omitiu, quando estava obrigado legalmente a se pronunciar sobre o pedido apresentado. 5. Controle legislativo O controle legislativo, também denominado de controle parlamentar, é exercido pelos órgãos do Poder Legislativo em relação a determinados atos praticados pela Administração Pública. Ao contrário do controle administrativo, que é interno, o controle legislativo caracteriza-se por ser um controle externo, exercido nos exatos termos e limites previstos no texto constitucional. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 15 Em termos gerais, o controle do Poder Legislativo sobre os atos praticados pelo Poder Executivo está fundamentado no inciso X, artigo 49, da Constituição Federal de 1988, ao declarar que “compete ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”. O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que o controle legislativo é exercido sobre atividades bastante diferenciadas e, por isso, possui dupla natureza: o controle político e o controle financeiro. 5.1. Controle político O controle político está amparado na possibilidade de fiscalização e decisão sobre atos exercidos no âmbito da função administrativa e de organização dos Poderes Executivo e Judiciário. São vários os aspectos de controle, mas, para fins de concursos públicos, destacam-se os seguintes: 5.1.1. Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, estão previstas no § 3º, art. 58,da CF/88. Além de outros poderes previstos nos regimentos das respectivas Casas Legislativas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. As CPI´s não se restringem à esfera federal, pois podem ser criadas no âmbito dos Estados (pelas Assembléias Legislativas) e dos Municípios (Câmara de Vereadores), com regulamentação prevista nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas (respectivamente). Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, respaldados em entendimento do Supremo Tribunal Federal, apresentam uma relação de prerrogativas asseguradas às CPI´s, desde que motivadamente: (a) Convocar investigados e testemunhas a depor, incluindo autoridades públicas federais, estaduais e municipais; (b) Determinar as diligências que entender necessárias (é muito comum a solicitação de diligências ao Tribunal de Contas da União, à Secretaria da Receita Federal e à Polícia Federal, nas respectivas áreas de competência); (c) Requisitar de repartições públicas informações e documentos de seu interesse; PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 16 (d) Determinar a quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico das pessoas por ela investigadas; (e) Convocar juízes para depor, desde que a respeito de sua atuação como administrador público (função não-jurisdicional). Além disso, apresentam também as proibições impostas às CPI´s pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: (a) Decretar a busca e a apreensão domiciliar de documentos; (b) Determinar a indisponibilidade de bens do investigado; (c) Decretar a prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância; (d) Determinar a interceptação (escuta) telefônica (não confundir com a quebra do sigilo dos registros telefônicos); (e) Convocar magistrados para depor a respeito de sua atuação típica, na função jurisdicional. 5.1.2. Pedido de informação As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informação a Ministros de Estado ou a quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, bem como aos dirigentes máximos das entidades integrantes da Administração Pública Indireta sobre fatos ou atividades administrativas ocorridos em seu âmbito de atuação. Os pedidos também poderão ser formulados pelas Assembléias Legislativas, Câmara Distrital e Câmara de Vereadores com o objetivo de fiscalizar e controlar as atividades administrativas em âmbito municipal, distrital e estadual, respectivamente. A recusa ou não-atendimento ao pedido de informações no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas, importará em crime de responsabilidade, nos termos do § 2º, artigo 50, da Constituição Federal. 5.1.3. Convocação de autoridades O caput do artigo 50 da CF/88 estabelece que “a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando em crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada”. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 17 5.1.4. Participação na função administrativa Em vários dispositivos constitucionais, está prevista a obrigatoriedade da participação do Poder Legislativo nas funções administrativas típicas do Poder Executivo, autorizando ou aprovando competências privativas do Presidente da República. Podemos citar como exemplo as seguintes competências atribuídas com exclusividade ao Congresso Nacional e que estão previstas expressamente no artigo 49 da CF/88: resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias, entre outros. Da mesma forma, compete privativamente ao Senado Federal, nos termos do artigo 52 da CF/88: aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato, entre outras atribuições. 5.1.5. Poder de sustação do Congresso Nacional Prevê o artigo 49, V, da Constituição Federal, que cabe ao Congresso Nacional “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”. Trata-se de um mecanismo criado pelo próprio texto constitucional com o objetivo de conter eventuais excessos do Presidente da República na edição de decretos regulamentares ou leis delegadas. Assim, o Congresso irá suspender os efeitos dos dispositivos do decreto ou lei delegada que tenha exorbitado a competência normativa do Chefe do Executivo. Não se trata de revogação, mas sim de uma suspensão da eficácia do decreto ou lei delegada,que ocorre no exercício do controle externo. 5.2. Controle Financeiro Controle financeiro é aquele exercido externamente pelo Poder Legislativo em relação aos Poderes Executivo e Judiciário, bem como sobre a sua própria administração no que se refere à receita, à despesa e à gestão dos recursos públicos. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 18 Trata-se de controle externo exercido pelo Poder Legislativo em relação aos demais Poderes, nos termos do artigo 70 da Constituição Federal, que estabelece ainda a obrigatoriedade de que o Poder Legislativo tenha o seu próprio sistema de controle interno, não ficando, portanto, imune a controle e fiscalização. Assim, é correto afirmar que o controle financeiro alcança todos os poderes da República, seja em âmbito federal, estadual, distrital ou municipal, abrangendo cinco áreas básicas de atuação: contábil, financeira (em sentido estrito), orçamentária, operacional e patrimonial. José dos Santos Carvalho Filho afirma que a área contábil é aquela em que se formalizam os registros das receitas e despesas. Naárea financeira strictu sensu, o controle se executa sobre os depósitos bancários, os empenhos, o pagamento e o recebimento de valores, etc. O controle orçamentário visa ao acompanhamento do orçamento e à fiscalização dos registros nas rubricas adequadas. Restam os controles operacional e patrimonial. No primeiro, a fiscalização incide sobre a execução das atividades administrativas em geral, verificando-se notadamente a observância dos procedimentos legais para cada fim, bem como a necessidade de sua adequação à maior celeridade, eficiência e economicidade. O controle patrimonial recai sobre os bens do patrimônio público, exigindo-se que sejam fiscalizados os almoxarifados, os bens em estoque, os bens de uso, os bens consumíveis etc. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, analisando o artigo 70 da Constituição Federal de 1988, afirma a possibilidade de se inferir algumas normas básicas sobre o controle financeiro, sendo elas: “1. Quanto à atividade controlada, a fiscalização abrange a contábil, a financeira, a orçamentária, a operacional e a patrimonial; isso permite a verificação da contabilidade das receitas e despesas, da execução do orçamento, dos resultados e dos acréscimos e diminuições patrimoniais; 2 – Quanto aos aspectos controlados, compreende: I – controle de legalidade dos atos de que resultem a arrecadação de receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações; II – controle de legitimidade, que a Constituição tem como diverso da legalidade, de sorte que parece assim admitir exame de mérito a fim de verificar se determinada despesa, embora não ilegal, fora legítima, tal como atender a ordem de prioridade, estabelecida no plano plurianual; III – controle da economicidade, que envolve também questão de mérito, para verificar se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública de modo mais econômico, atendendo, por exemplo, uma adequada relação custo-benefício; PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 19 IV – controle de fidelidade funcional dos agentes da Administração, responsável por bens e valores públicos; V – controle de resultado de cumprimento de programa de trabalho e de metas, expresso em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços”. (cf. José Afonso da Silva. 2000:727) 3. quanto às pessoas controladas, abrange União, Estados, Municípios, Distrito Federal e entidades da Administração Direta e Indireta, bem como qualquer pessoa física ou entidade publica, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária; 4. a fiscalização compreende os sistemas de controle externo, e compete ao Poder Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, e de controle interno exercido por cada um dos Poderes”. 5.2.1. Tribunal de Contas A Constituição Federal de 1988 concedeu ao Tribunal de Contas da União poderes para, no auxílio ao Congresso Nacional, exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, à legitimidade e à economicidade e à fiscalização da aplicação das subvenções e da renúncia de receitas. Qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária tem o dever de prestar contas ao TCU. As normas previstas no texto constitucional e que tratam do Tribunal de Contas da União aplicam-se, no que couber, à organização, à composição e à fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. As competências do Tribunal de Contas da União estão arroladas expressamente no artigo 71 da CF/88, abaixo apresentadas: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e as sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 20 III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerão, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º As decisões do Tribunal de que resulteimputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades”. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 21 Para responder às questões do CESPE: Não compete ao Tribunal de Contas da União exercer o controle externo em relação às empresas públicas e sociedades de economia exploradoras de atividade econômica, já que os bens dessas entidades são privados (Analista/SERPRO 2008/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. No concurso público para o cargo de Analista Judiciário do Conselho Nacional de Justiça, realizado em 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “A decisão do Tribunal de Contas da União que, dentro de suas atribuições constitucionais, julga ilegal a concessão de aposentadoria, negando-lhe o registro, possui caráter impositivo e vinculante para a administração”. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro informa que o controle externo foi consideravelmente ampliado na atual Constituição, conforme se constata em seu artigo 71, compreendendo as funções de: 1. fiscalização financeira propriamente dita, quando faz ou recusa o registro de atos de admissão de pessoal (excetuadas as nomeações para cargo em comissão) ou de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão; quando faz inquéritos, inspeções e auditorias; quando fiscaliza a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao distrito Federal ou a Município; 2. de consulta, quando emite parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República; 3. de informação, quando as presta ao Congresso Nacional, a qualquer de suas Casas, ou a qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; 4. de julgamento, quando “julga” as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário Público; embora o dispositivo fale em “julgar” (inciso II do art. 71), não se trata de função jurisdicional, porque o Tribunal apenas examina as contas, tecnicamente, e não aprecia a responsabilidade do agente público, que é de competência exclusiva do Poder Judiciário; por isso se diz que o julgamento das contas é uma questão prévia, preliminar, de competência do Tribunal de Contas, que antecede o julgamento do responsável pelo Poder Judiciário; 5. sancionatórias, quando aplica aos responsáveis, nos casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerão, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 22 6. corretivas, quando assina prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; e quando susta, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao senado Federal; nos termos do § 1º do artigo 71, no caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao poder Executivo,as medidas cabíveis; pelo § 2º, se o Congresso ou o Poder Executivo, no Prazo de 90 dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito; isso constitui inovação da Constituição de 1998, já que, na anterior, a decisão final, de natureza puramente política, ficava com o Congresso Nacional; 7. de ouvidor, quando recebe denúncia de irregularidades ou ilegalidades, feita pelos responsáveis pelo controle interno ou por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, nos termos do art. 74, §§ 1º e 2º. Alguns tópicos envolvendo a atuação e competência dos Tribunais de Contas são frequentemente cobrados em concursos e, por isso, é importante destacar os principais: 1º) O TCU somente possui competência para apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República (art. 71, I, CF/88), mas não para julgá-las, pois esta é uma prerrogativa do Congresso Nacional (art. 49, I, CF/88); 2º) As Constituições Estaduais e Leis Orgânicas podem estabelecer a competência das Assembleias Legislativas e Câmara de Vereadores, respectivamente, para julgar as contas dos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais, onde houver; 3º) As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo, nos termos do § 3º do artigo 71; 4º) Os Tribunais de Contas, no exercício de suas atribuições, podem apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, apesar de não integrarem o Poder Judiciário. Entretanto, destaca-se que as decisões proferidas pelos Tribunais de Contas podem ser revistas pelo Poder Judiciário; 5º) Aplica-se o instituto da tomada de contas especial a todas as sociedades de economia mista, prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica. A tomada de contas especial é um instrumento de que dispõe a Administração Pública para ressarcir-se de eventuais prejuízos que lhe forem causados, sendo o processo revestido de rito próprio e somente instaurado depois de esgotadas as medidas administrativas para reparação do dano. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 23 No concurso público para o cargo de Analista Judiciário do TRT da 10ª Região, realizado em 2013, o CESPE considerou incorreta a seguinte assertiva: “Ao Tribunal de Contas da União não cabe julgar as contas dos administradores de sociedades de economia mista e empresas públicas, visto que a participação majoritária do Estado na composição do capital não transmuda em públicos os bens dessas entidades”. Para responder às questões do CESPE: O TCU pode, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público (Técnico de Controle Externo TCU/2007/CESPE). Assertiva considerada correta pela banca examinadora. 6. CONTROLE JUDICIAL Declara o inciso XXXV, artigo 5º, da CF/88, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Trata-se do princípio da inafastabilidade da jurisdição ou princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário. Assim, sempre que alguém tiver um direito violado ou ameaçado de violação, poderá recorrer ao Poder Judiciário requerendo providências de modo a afastar uma lesão ou possibilidade de lesão a direito. Todos os atos prejudiciais aos interesses individuais e coletivos podem ser apreciados pelo Poder Judiciário, inclusive os atos e condutas daAdministração Pública, que não são imunes ao controle jurisdicional. Todavia, é importante destacar que o Poder Judiciário deve ser provocado pelo interessado ou legitimado a fim de que possa se manifestar. 6.1. Conceito e objetivo O controle judicial pode ser conceituado como o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário em relação aos seus próprios atos e condutas administrativas, bem como em relação aos atos e atividades administrativas oriundos do Poder Executivo e Legislativo. O direito brasileiro adotou o sistema de jurisdição una, que concede ao Poder Judiciário o monopólio da função jurisdicional (somente ele pode decidir em caráter definitivo). O professor Diógenes Gasparini informa que o controle judicial é externo, provocado e direto. “É externo por se realizar por órgão que não integra a mesma estrutura organizacional da Administração Pública. É provocado porquanto só excepcionalmente o Judiciário atua de ofício. É direto porque incide, precípua e imediatamente, sobre os atos e atividades administrativas. Além disso, é, notadamente, repressivo, dado incidir sobre medida que já produziu ou está produzindo efeitos. Extraordinariamente, pode ser preventivo. É o que ocorre, por exemplo, com a ação declaratória, o habeas corpus e o mandado de segurança preventivos. Por essas medidas previne-se a atuação da Administração Pública havida por ilegal”. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 24 Para responder às questões do CESPE: O controle judicial da administração é sempre posterior; somente depois que os atos administrativos são produzidos e ingressam no mundo jurídico é que o Poder Judiciário atua para, a pedido dos interessados, examinar a legalidade desses atos (Promotor de Justiça Substituto/MPE SE 2010/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. O controle judicial tem por objetivo efetuar o exame de legalidade do ato ou atividade administrativa, confirmando aqueles que estão em conformidade com a legislação vigente e anulando os que violam o ordenamento jurídico ou princípios gerais do Direito. Para responder às questões dão CESPE: lembre-se sempre de que o Poder Judiciário jamais poderá revogar atos editados pelo Poder Executivo ou pelo Legislativo (no exercício da função administrativa), mas somente anulá-los, quando forem ilegais ou contrariarem princípios gerais do Direito. A revogação de atos administrativos restringe-se ao Poder responsável pela sua edição, pois essa possibilidade está relacionada diretamente à conveniência e à oportunidade. Portanto, aos Poderes Executivo e Legislativo compete a revogação de seus próprios atos quando forem inconvenientes ou inoportunos. Da mesma forma, é correto afirmar que o Poder Judiciário poderá revogar os seus próprios atos, mas jamais os atos praticados pelo Poder Executivo e Legislativo, pois, nesse caso, estaria exercendo um controle de mérito, o que lhe é vedado. 6.1. Controle judicial em espécie Inicialmente, é importante esclarecer que são várias as ações judiciais que podem ser propostas perante o Poder Judiciário com o objetivo de materializar o controle dos atos praticados pela Administração Pública. Todavia, as bancas examinadoras não exigem que você conheça as características e condições de cada uma dessas ações nas provas de Direito Administrativo. Pode até ser que você encontre uma questão mais aprofundada sobre mandado de segurança ou habeas data em um determinado concurso, mas na prova de Direito Constitucional ou Direito Processual Civil. Assim, não irei detalhar os principais instrumentos de controle judicial das atividades administrativas, mas apenas apresentar uma noção geral. 6.1.1. Mandado de segurança O inciso LXIX, artigo 5º, da CF/88, declara expressamente que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 25 responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”. Trata-se de uma ação judicial de natureza civil que tramita pelo rito sumário (mais rápido) e que tem por objetivo proteger direito líquido e certo violado ou ameaçado de violação. Direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de imediato, mediante provas pré-constituídas que já serão apresentadas no momento da propositura da ação (documentos ou fotos, por exemplo). Hely Lopes Meirelles afirma que "direito líquido e certo é direito comprovado de plano", o que afasta a denominada dilação probatória (que nada mais é que apresentar as provas posteriormente, a exemplo do que acontece com as famosas “testemunhas”). Qualquer pessoa física ou jurídica pode impetrar um mandado de segurança, desde que tenha um direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão. Assim, o mandado de segurança pode ser repressivo (contra ato ou omissão que já aconteceram) ou preventivo (contra uma ameaça de lesão a direito) e deverá ser proposto no prazo máximo de 120 dias contados do conhecimento oficial da lesão ao direito líquido e certo. O sujeito passivo (contra quem será impetrado o mandado de segurança) será uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, que tenha praticado ilegalidade ou abuso de poder. O mandado de segurança poderá ser impetrado na forma individual ou coletiva. Entretanto, em relação à última hipótese, somente são legitimados pela Constituição Federal os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (artigo 5º, LXX, da CF/88). 6.1.2. Mandado de Injunção “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (artigo 5º, LXXI, CF/88). O mandado de injunção é uma ação constitucional de natureza civil e rito especial, que tem por objetivo combater a omissão do Poder Público em sua obrigação de legislar. Poderá ser impetrado sempre que a ausência de uma norma regulamentadora (em função da omissão do Poder Público) inviabilizar o pleno exercício de direitos e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Dois são os requisitos básicos para a propositura de um mandado de injunção: que o direito esteja consagrado no texto constitucional e que esse direito não possa ser exercido em virtude da ausência de uma lei que o regulamente. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 26 6.1.3. Habeas data Outro importanteinstrumento de controle dos atos e omissões da Administração Pública é o habeas data, previsto no inciso LXXI do artigo 5º da CF/88: LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Alexandre de Moraes conceitua o habeas data como “uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais”. É necessário que você fique atento ao conceito apresentado, principalmente em relação à expressão “direito líquido e certo” (mesmo que isso não seja objeto de provas objetivas de Direito Administrativo, mas sim de Constitucional). Em regra, para a proteção de direito líquido e certo o instrumento constitucional utilizado é o mandado de segurança. Todavia, quando o objetivo for acessar informações e registros relativos à própria pessoa do impetrante, o instrumento cabível será o habeas data. Assim, caso o meu direito líquido e certo ao acesso de informações coletivas ou de terceiros, constantes em bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, tenha sido negado, o instrumento judicial cabível para combater esse abuso será o mandado de segurança. Entretanto, caso as informações constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público sejam relativas à minha pessoa (informações particulares) e, mesmo assim, sejam negadas, o instrumento processual cabível será o habeas data. 6.1.4. Ação popular A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro define a ação popular como uma "ação civil pela qual qualquer cidadão pode pleitear a invalidação de atos praticados pelo poder público ou entidades de que participe, lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou ao patrimônio histórico e cultural, bem como a condenação por perdas e danos dos responsáveis pela lesão". A ação popular também está prevista expressamente no texto constitucional, mais precisamente em seu artigo 5º, LXXIII, nos seguintes termos: PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 27 LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento das custas judiciais e do ônus da sucumbência. Trata-se de um instrumento disponibilizado a todos os cidadãos (eleitor que esteja em dia com as suas obrigações eleitorais) a fim de que possam fiscalizar a moralidade administrativa, a prática de atos que possam ser lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, a proteção ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Além disso, também pode ser utilizada com a finalidade de promover a restituição de bens ou o ressarcimento de danos em relação às pessoas que, por ação ou omissão, causaram ou deram oportunidade à lesão, bem como em relação aos beneficiários do fato (art. 5º, LXXIII, da CF). 6.1.5. Ação civil pública A ação civil pública constitui certamente um dos mais importantes instrumentos de controle da Administração Pública Brasileira, ao lado do mandado de segurança, do habeas data, da ação popular e outras ações judiciais. A exemplo dos demais instrumentos processuais citados, também possui amparo constitucional (artigo 129) e está regulamentada pela Lei 7.347/85. Tem por objetivo afastar ou evitar lesões a interesses coletivos e difusos, a exemplo do meio ambiente, a ordem urbanística, a defesa do consumidor, a proteção ao patrimônio histórico e cultural, entre outros, e pode ser proposta pelos legitimados do artigo 5º da Lei 7.347/85, que assim dispõe: Art. 5° Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 01 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 28 Bem, conforme informei anteriormente, vários outros instrumentos judiciais podem ser utilizados com o objetivo de se fazer o controle dos atos e atividades da Administração Pública, a exemplo da ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade (ADI e ADC), habeas corpus, ações possessórias (artigos 920 a 933 do Código de Processo Civil) e várias outras ações judiciais. Todavia, como o nosso objetivo aqui está relacionado ao controle da Administração Pública, é suficiente que você conheça as informações que foram apresentadas, pois são suficientes para responder às questões de Direito Administrativo em provas do CESPE. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 29 SUPER R.V.P 1. Quando os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário estão analisando a legalidade de seus próprios atos, tem-se o controle interno de legalidade. Por outro lado, quando a legalidade dos atos editados por um poder está sendo analisada por outro poder, ocorre o controle externo de legalidade; 2. O controle de mérito do ato administrativo, em regra, é exercido pelo próprio Poder responsável pela sua edição. Assim, somente o Poder Executivo pode exercer o controle de mérito dos atos editados pelos seus agentes, o que também acontece em relação aos demais poderes; 3. O controle hierárquico ou por subordinação será exercido no âmbito do Poder Executivo da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e ainda nas entidades da Administração Pública Indireta. Também irá ocorrer no interior dos órgãos administrativos que compõem a estrutura do Poder Judiciário e Legislativo, mas nunca em relação ao exercício das respectivas funções típicas (judiciária e legislativa); 4. Controle por vinculação ou controle finalístico é o controle exercido externamente
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