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PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 1 Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br Olá! Sei que você deve estar muito apreensivo (a), preocupado (a) com a gigantesca quantidade de matéria que ainda tem que ser estudada. Todavia, se o seu objetivo é realmente conseguir a aprovação, o conselho que lhe dou é o seguinte: fique tranqüilo (a)! Digo isso porque o nervosismo e a ansiedade somente irão dificultar o seu estudo, criando obstáculos desnecessários à assimilação do conteúdo. Desse modo, procure programar o seu estudo e cumprir o cronograma que foi previamente estabelecido. Concentre-se no tópico que está sendo estudado atualmente, sem se preocupar com o conteúdo restante, pois, caso contrário, você não assimila nem um nem outro. Lembre-se de que é IMPRESCINDÍVEL resolver TODAS as questões apresentadas nas aulas, preferencialmente duas vezes (a segunda vez, na semana que anteceder a data da prova), pois essa é a melhor tática para gabaritar as questões de qualquer banca examinadora. No mais, estou à sua disposição no fórum de dúvidas. Boa prova!!! Fabiano Pereira. fabianopereira@pontodosconcursos.com.br FAN PAGE: www.facebook.com.br/fabianopereiraprofessor "O sonho e a esperança são dois calmantes que a natureza concede ao ser humano." (Frederico I) PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 2 RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Considerações iniciais ............................................................. 03 2. Evolução histórica .................................................................... 04 3. A responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, CF/1988 07 4. Causas excludentes da responsabilidade do Estado ................. 11 5. A responsabilidade civil do Estado em virtude da omissão dos seus agentes ........................................................................................ 15 6. Situações especiais abrangidas pela responsabilidade objetiva 17 6.1. Responsabilidade por dano nuclear ............................... 17 6.2. Danos de obra pública ................................................... 17 6.3 Atos legislativos ............................................................. 18 6.4. Atos judiciais ................................................................. 19 6.5. Coisas ou pessoas sob a responsabilidade do Estado .... 20 7. Responsabilidade civil e prazo qüinqüenal ............................... 20 8. Ação regressiva em face do agente público .............................. 21 9. Responsabilidade administrativa, civil e penal dos agentes públicos causadores do dano ao particular ................................................. 23 10. Super Revisão de Véspera de Prova ........................................ 27 11. Questões comentadas ............................................................. 29 12. Relação das questões que foram comentadas ......................... 47 PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Conforme consagra o caput, artigo 1º, da CF/1988, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e, portanto, todos nós (inclusive o próprio Estado) somos regidos por leis que foram criadas para atender às necessidades do povo. Tais leis são necessárias para que as relações jurídicas entre os indivíduos possam ocorrer de forma harmônica, já que todos saberão, com antecedência, quais são os direitos e deveres inerentes a cada um para que possamos viver em sociedade. Nesse contexto, o Código Civil brasileiro declara expressamente, em seu artigo 186, que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Já o artigo 927, também do Código Civil, prevê que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Analisando-se os citados artigos, conclui-se que as vítimas de atos ilícitos podem exigir a reparação dos danos morais e/ou materiais que porventura sofrerem em virtude de omissões ou ações praticadas por outros particulares. Caso não seja possível efetuar a reparação do dano de forma “amigável”, a vítima poderá, então, recorrer ao Poder Judiciário, exigindo providências do Estado, ou seja, o cumprimento da lei. A obrigação de reparar os danos/prejuízos causados a terceiros não é exclusiva dos particulares, pois incide também em relação ao Estado. Entretanto, tal obrigação não é proveniente de contratos celebrados pelo Estado com terceiros, denominada responsabilidade contratual, pois, nesses casos, os possíveis prejuízos se resolvem com base nos próprios termos contratuais. Também não se refere à obrigação de indenizar em virtude do legítimo exercício de poderes em face do direito de terceiros, como ocorre frequentemente no caso da desapropriação e, algumas vezes, no caso de servidões. Conforme afirma o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, tal obrigação deriva da responsabilidade EXTRACONTRATUAL do Estado face a comportamentos unilaterais, comissivos ou omissivos, legais ou ilegais, materiais ou jurídicos, que a ele são atribuídos. É por isso que, em alguns livros, você irá encontrar o presente tópico com o nome de “Responsabilidade Extracontratual do Estado”, “Responsabilidade patrimonial do Estado” ou, ainda, “Responsabilidade civil da Administração Pública”, o que em nada irá interferir no conteúdo que será apresentado. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 4 Antes de passarmos para o próximo item, é necessário chamar a sua atenção para o fato de que a responsabilidade civil do Estado, pelos danos que seus agentes causem a terceiros, não se confunde com a responsabilidade civil, penal ou administrativa dos agentes públicos responsáveis pelo dano. Além da responsabilização do Estado, que irá ocorrer exclusivamente na esfera civil, o agente público também poderá ser responsabilizado, mas em três esferas distintas: civil, penal e administrativa, se for o caso. As responsabilidades civil, penal e administrativa, em regra, são independentes entre si, podendo, ainda, cumular-se, conforme veremos mais a frente. Em alguns casos, além de o Estado ser obrigado a reparar financeiramente (civilmente) o particular pelos danos causados pelos seus agentes, estes aindapodem responder simultaneamente na esfera penal (caso a conduta ou omissão seja tipificada como crime ou contravenção), administrativa (caso o ato omissivo ou comissivo seja praticado no desempenho do cargo ou função e previsto como infração funcional) e civil, sendo obrigados a devolver aos cofres públicos os valores que foram utilizados pelo Estado para indenizar os danos causados aos particulares. 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA Conforme veremos a seguir, vigora no Brasil a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, sob a modalidade do risco administrativo. Entretanto, nem sempre foi assim, pois em outras épocas não era possível responsabilizar civilmente o Estado, vejamos: 2.1. Irresponsabilidade do Estado Historicamente, por muitos anos, vigorou a máxima de que “O Rei nunca erra” (The King can do no wrong) ou “O Rei não pode fazer mal” (Le roi ne peut mal faire). Durante esse período, notadamente nos regimes absolutistas, o Estado NÃO PODIA SER RESPONSABILIZADO pelos danos que causasse aos particulares no exercício das funções estatais. Entretanto, mesmo durante esse período, os indivíduos não ficavam totalmente desamparados de proteção em virtude dos danos sofridos, pois existia a possibilidade de responsabilização individual dos agentes públicos que, atuando com dolo ou culpa, acarretassem danos a terceiros. A responsabilidade, nesse caso, recaía sobre o próprio agente e não sobre o Estado. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 5 Conforme nos informa o professor Diógenes Gasparini, o princípio da responsabilidade do agente público, em lugar da responsabilidade do Estado, estava previsto na Constituição de 1824, no item 29, artigo 179. No item 29 do artigo 179, o próprio Imperador fazia a ressalva de que não estava submetido a qualquer responsabilidade. Apesar da necessidade de você ter conhecimento dessa teoria para responder às questões de concursos, destaca-se que ela está inteiramente superada, mesmo nos Estados Unidos e na Inglaterra, que foram os últimos países a abandoná-las, em 1946 e 1947, respectivamente. No concurso público para o cargo de Técnico Judiciário do TRE/MG, realizado em 2013, o CESPE considerou incorreta a seguinte assertiva: “O ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria da irresponsabilidade do Estado”. 2.2. Responsabilidade subjetiva do Estado ou Teoria da “culpa civil” Segundo essa teoria, o Estado seria equiparado ao particular para fins de indenização. Em regra, como os particulares somente podem ser responsabilizados pelos seus atos quando atuam com dolo (desejo de causar o dano) ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia), tais requisitos também deveriam ser demonstrados a fim de que se pudesse responsabilizar o Estado. Tanto o Estado quanto o particular eram tratados de forma igualitária e, sendo assim, ambos respondiam nos termos do direito privado, sendo imprescindível a demonstração do dolo ou culpa para que ocorresse a responsabilização. Essa teoria passou a vigorar no Brasil com o advento do Código Civil, de 1916 e, somente em 1946, com a promulgação da Constituição, deixou de existir. 2.3. Teoria da Culpa Administrativa ou da faute du service Essa teoria relaciona-se à possibilidade de responsabilização do Estado em virtude do serviço público prestado de forma insatisfatória, defeituosa ou ineficiente. Não é necessário que ocorra uma falta individual do agente público, mas uma deficiência no funcionamento normal do serviço, atribuível a um ou vários agentes da Administração, que não lhes seja imputável a título pessoal. Nesse caso, a vítima tem o dever de comprovar a falta do serviço (ou a sua prestação insuficiente ou insatisfatória) para obter a indenização, além de ser obrigada a provar ainda uma “culpa especial” do Estado, ou seja, provar que o Estado é responsável por aquela “falta” do serviço público. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 6 O professor Diógenes Gasparini cita alguns exemplos em que ocorrerá a culpa do serviço e, portanto, a obrigação de o Estado indenizar o dano causado: 1º ) Caso devesse existir um serviço de prevenção e combate a incêndio em prédios altos, mas não houvesse (o serviço não funcionava, não existia); 2º) O serviço de prevenção e combate a incêndio existisse, mas ao ser demandado ocorresse uma falha, a exemplo da falta d´água ou do emperramento de certos equipamentos (o serviço funcionava mal); 3º) O serviço de prevenção e combate a incêndio existisse, mas chegasse ao local do evento depois que o fogo já consumira tudo (o serviço funcionou atrasado). Sendo assim, gostaria que ficasse bem claro que a teoria francesa da faute du service se enquadra como hipótese de responsabilidade subjetiva, já que compete à vítima provar a “falta do serviço” e a responsabilidade do Estado pela sua prestação, posicionamento também defendido pelo professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o Recurso Especial 703741, declarou que “[...] A responsabilidade civil por omissão, quando a causa de pedir a ação de reparação de danos assenta- se no faute du service publique, é subjetiva, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferido sob a hipótese de o Estado deixar de agir na forma da lei e como ela determina”. Para responder às questões do CESPE: Na hipótese de falha do serviço público prestado pelo Estado, é desnecessária a comprovação do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro (Advogado/CEF 2010/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. 2.4. Teoria do risco administrativo Essa é a teoria adotada pela Constituição Federal de 1988 e, portanto, iremos estudá-la com mais detalhes nos próximos itens. De qualquer forma, você já deve ter em mente que nesta modalidade de responsabilização não se exige a culpa ou dolo do agente público, nem a demonstração da “falta do serviço”. Para que o indivíduo seja indenizado, basta que comprove a existência do fato danoso e injusto ocasionado por ação do Estado. O professor Hely Lopes Meirelles esclarece que tal teoria baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados, bem como na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade, impondo- lhes um ônus que não é suportado pelos demais. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 7 Sendo assim, para compensar essa desigualdade individual, criada pelo próprio Estado, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano. 2.5. Teoria do risco integral Com base em tal teoria, o Estado é responsável por qualquer dano causado ao indivíduo na gestão de seusserviços, independentemente da culpa da própria vítima, caso fortuito ou força maior. Para que o Estado seja obrigado a indenizar, basta que esteja envolvido no dano causado. Exemplo: se um indivíduo se jogar na frente de um caminhão de lixo que está realizando o serviço de limpeza urbana, objetivando um suicídio, ainda sim o Estado estaria obrigado a indenizar a família da vítima, pois o caminhão que “passou por cima” do suicida pertence ao Estado. É fácil perceber que a teoria do risco integral escapa ao bom senso, pois não prevê qualquer hipótese de exclusão ou redução da responsabilidade do Estado em relação ao evento danoso, ao contrário do que ocorre, por exemplo, na teoria do risco administrativo, como veremos adiante. Para responder às questões do CESPE: Pela teoria do risco integral, a ambulância de um hospital público que venha a atropelar um ciclista não será civilmente responsável pelo fato se houver culpa exclusiva do ciclista (Analista – Direito/SERPRO 2008/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. No concurso público para o cargo de Analista Judiciário do TRT da 10ª Região, realizado em 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “A teoria do risco integral obriga o Estado a reparar todo e qualquer dano, independentemente de a vítima ter concorrido para o seu aperfeiçoamento”. 3. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA PREVISTA NO ARTIGO 37, § 6º DA CF/88 O nosso ordenamento jurídico pátrio, durante muito tempo, oscilou entre as doutrinas subjetiva e objetiva da responsabilidade civil do Estado. Entretanto, a Constituição Federal de 1988 decidiu pela responsabilidade civil objetiva do Estado, sob a modalidade do risco administrativo. Sendo assim, para que o Estado seja obrigado a indenizar o dano causado por seus agentes, é suficiente que o particular prejudicado comprove o dano existente e o nexo causal entre a ação do agente e o evento danoso. Não é necessário que o particular comprove que o agente público agiu com dolo ou culpa, pois isso é irrelevante para efeitos de indenização estatal. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 8 O professor Alexandre de Moraes afirma ser necessária a presença dos seguintes requisitos para que o Estado seja obrigado a indenizar: ocorrência do dano; ação administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação administrativa e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. A possibilidade de responsabilizar o Estado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros possui amparo no próprio texto constitucional, mais precisamente no artigo 37, § 6º, da CF/1988, que assim declara: § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Para que possamos responder mais facilmente às questões elaboradas pelas bancas examinadoras, principalmente do CESPE, é necessário que façamos um detalhamento das informações que podem ser extraídas do § 6º, do artigo 37, da CF/88. Avante! 3.1. A abrangência da expressão “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos” Na expressão destacada acima, devemos incluir como pessoas jurídicas de direito público a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as autarquias e as fundações públicas regidas pelo Direito Público. Como pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, incluímos as empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que prestadoras de serviços públicos, e também as empresas privadas, mesmo não integrantes da Administração Pública, desde que prestem serviços públicos, a exemplo das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos. Até o mês de agosto de 2009, prevalecia no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que as pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos não poderiam ser responsabilizadas objetivamente pelos danos causados pelos seus agentes aos terceiros que não fossem usuários do serviço público prestado. No julgamento do Recurso Extraordinário 262.651/SP, em 16/11/2004, de relatoria do Ministro Carlos Veloso, o STF decidiu que “a responsabilidade objetiva das prestadoras de serviço público não se estende a terceiros não- usuários, já que somente o usuário é detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal, não cabendo ao mesmo, por essa razão, o ônus de provar a culpa do prestador do serviço na causação do dano.” Desse modo, se um ônibus pertencente a uma concessionária de serviço público de transporte coletivo urbano colidisse com um automóvel particular, a responsabilidade civil daquela seria de natureza subjetiva, isto é, o particular somente seria indenizado pelos prejuízos sofridos se provasse o dolo ou a culpa do motorista da empresa, já que não estava usufruindo dos serviços prestados pela mesma. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 9 Todavia, no julgamento do Recurso Extraordinário 591.874, em 26/08/2009, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “a Constituição Federal não faz qualquer distinção sobre a qualificação do sujeito passivo do dano, ou seja, não exige que a pessoa atingida pela lesão ostente a condição de usuário do serviço”. Desse modo, passou a vigorar no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que as pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, inclusive aqueles que não estejam usufruindo dos serviços prestados, a exemplo do particular que tem o seu carro atingido por um ônibus pertencente a concessionária prestadora de serviços públicos. No concurso público para o cargo de Auditor de Controle Externo do TCE/ES, realizado em 2012, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “Conforme entendimento do STF, com base na teoria do risco administrativo, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não usuários do serviço”. Além disso, não se esqueça de que as empresas públicas e sociedades de economia mista, exploradoras de atividades econômicas, não são alcançadas pelo § 6º, do artigo 37, da CF/1988. As empresas públicas e sociedades de economia mista, exploradoras de atividades econômicas (podemos citar como exemplo a Petrobrás, a Caixa Econômica Federal, o Banco do Brasil etc.), respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros de acordo com as regras do Direito Privado, assim como acontece com os seus concorrentes no mercado. Em virtude de responderem pelos danos causados pelos seus agentes em conformidade com as regras de direito privado, desde já, é necessário que você saiba que a responsabilidade de tais pessoas jurídicas será SUBJETIVA, ao contrário daquela preconizada no do § 6º, do artigo 37, da CF/1988, que é OBJETIVA, em regra. Para responder às questões do CESPE: A responsabilidadecivil objetiva da concessionária de serviço público alcança também não usuários do serviço por ela prestado (Procurador Federal/AGU 2010/CESPE). Assertiva considerada correta pela banca examinadora. 3.2. A abrangência da expressão “pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros” A denominada “teoria do órgão”, elaborada pelo professor alemão Otto Friedrich von Gierke, declara que os atos praticados pelos agentes públicos são imputados ao Estado, já que este não possui condições de se expressar por conta própria e, portanto, se manifesta através de seus agentes. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 10 Sendo assim, quando um agente público, no exercício de suas funções administrativas, pratica um ato lesivo a outrem, é como se o próprio Estado o tivesse praticado e, por isso, deve então ser obrigado a indenizar. Para que o ato praticado pelo agente público possa ser imputado ao Estado, é necessário que exista uma relação entre o ato e o serviço, ou seja, é essencial que o ato ou ação lesiva tenham sido praticados para o serviço ou durante a prestação do serviço público. Se a condição de agente público tiver contribuído de algum modo para a prática do ato danoso, ainda que simplesmente lhe proporcionando a oportunidade para o comportamento ilícito, responde o Estado pela obrigação de indenizar. Ao referir-se a “agentes”, o constituinte não restringiu o alcance do texto constitucional somente aos servidores estatutários, incluindo também os celetistas (empregados das empresas públicas, sociedades de economia mista e das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos), os contratados temporariamente em razão de necessidade temporária de excepcional interesse público, bem como todos aqueles que exercem funções públicas, ainda que transitoriamente e sem remuneração, incluindo-se os agentes delegados (oficiais de cartório, por exemplo). Fato importante, e que deve ser lembrando no momento da prova, é que os agentes públicos devem ter atuado na “condição de agente” ao causar o dano, pois, caso contrário, não será possível responsabilizar o Estado. Exemplo: suponhamos que um servidor do Ministério da Fazenda tenha acabado de sair do trabalho, chegado em casa estressado e, ao encontrar a empregada doméstica, tenha lhe desferido vários “tabefes” na cara alegando que precisava descarregar em alguém o desgastante dia de trabalho. Pergunta para não zerar a prova: nesse caso, a União poderá ser responsabilizada pelos danos que o seu agente causou ao particular? É lógico que não, pois o servidor do Ministério da Fazenda, naquele momento, não estava no exercício da função de agente público. Era apenas uma pessoa como outra qualquer. Pergunta: e se o servidor, no dia seguinte, mas ainda estressado, tivesse se deslocado em um veículo da União para fazer um trabalho externo e, a 180 km por hora, colidisse com um veículo particular. Neste caso, como o servidor dirigia a 180km/h, a União poderá ser responsabilizada? É claro, pois o servidor estava no exercício de suas funções, independentemente da velocidade de condução do veículo. Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino chamam a atenção para o fato de que é irrelevante se o agente atuou dentro, fora ou além de sua competência legal, pois se o ato foi praticado por alguém que se encontrava na condição de agente público já é suficiente para a caracterização da responsabilidade objetiva. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 11 4. CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO A responsabilidade civil do Estado, conforme apresentada no item anterior, apesar de objetiva, poderá ser abrandada ou afastada integralmente em algumas situações, vejamos: 4.1. Culpa exclusiva da vítima Ocorre a culpa exclusiva da vítima quando o dano existente é consequência de omissão ou ação do próprio particular que sofreu o dano, ou seja, sem a ação ou omissão da vítima do dano, não existiria o dano. Ora, se o particular deu causa ao dano que sofreu, deverá suportar sozinho o prejuízo. Exemplo: Imaginemos um indivíduo que, após terminar um longo relacionamento amoroso, desgostoso da vida, decide se jogar na frente de um trator de propriedade do município, que estava recapeando algumas ruas na cidade. Como consequência de tal ato, quebra as duas pernas e tem 10 dentes arrancados da boca. Pergunta: Quem deverá ser responsabilizado civilmente pelo tratamento médico e as demais despesas provenientes do ato insano praticado pelo particular? O próprio particular, é claro! Ademais, este ainda pode ser obrigado a ressarcir ao Município os possíveis danos causados ao trator. Lembre-se de que no citado exemplo será afastada a obrigatoriedade de o Município indenizar o particular porque foi rompido o NEXO CAUSAL, ou seja, o Município não deu CAUSA ao dano, pois foi o particular que se JOGOU embaixo do trator. O ônus de provar que a culpa é exclusiva do particular ou que este contribuiu com o evento danoso recai sobre o Estado (aqui a expressão inclui todas as entidades políticas). Caso este não consiga provar, deverá indenizar o dano sofrido pelo particular, mesmo não tendo sido o responsável direto pelo prejuízo Em outras circunstâncias, em vez de ser afastada a responsabilidade civil do Estado, poderá ocorrer apenas um “abrandamento” em virtude da culpa concorrente do particular. A culpa concorrente ocorre quando o particular também contribui para o evento danoso, e, portanto, é responsabilizado proporcionalmente ao seu grau de participação no prejuízo causado. Exemplo: Suponhamos que, em uma via municipal, cuja velocidade máxima seja de 60km/h, um particular esteja conduzindo o seu veículo a 130km/h. De repente, o particular depara-se com um bueiro destampado no meio da via e, na tentativa de desviar-se do buraco, perde a direção do veículo e colide-se contra um muro, destruindo completamente o veículo. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 12 Pergunta: Neste caso, se o particular ingressar com uma ação judicial exigindo o pagamento integral do prejuízo referente ao veículo, o Município teria que pagar a integralidade, somente parte ou não poderia ser responsabilizado pelo dano? É claro que nós não conhecemos todos os detalhes do caso, mas, de qualquer forma, já sabemos que o Município foi omisso ao permitir que o bueiro ficasse sem tampa de proteção, devendo, portanto, ser responsabilizado por isso. Por outro lado, o particular estava conduzindo o veículo em velocidade superior ao dobro da permitida para aquela via urbana. Provavelmente, se o particular estivesse em velocidade compatível para o local, o acidente sequer teria ocorrido. Sendo assim, o mais sensato é dividir o prejuízo proporcionalmente à participação de cada um no evento danoso,já que, nesse caso, existiu a denominada culpa concorrente. No concurso público para o cargo de Técnico Judiciário do TRE/MS, realizado em 2013, o CESPE considerou correta a seguinte assertiva: “À semelhança do que ocorre no direto civil, o direito administrativo admite a culpa concorrente da vítima, considerando-a causa atenuante da responsabilidade civil do Estado”. 4.2. Caso fortuito e força maior Não existe consenso doutrinário ou mesmo jurisprudencial sobre as definições de caso fortuito e força maior. E para dificultar ainda mais a vida do concurseiro, a divergência também se estende à possibilidade de tais acontecimentos serem capazes ou não de excluir a responsabilidade civil do Estado. Há algum tempo o Superior Tribunal de Justiça disponibilizou em seu site (www.stj.gov.br) um breve texto através do qual deixou claro que a existência de caso fortuito ou força maior devem ser analisadas em cada caso e, somente após tal análise, seria possível decidir sobre a possibilidade de tais eventos afastarem ou não a responsabilidade do Estado. Analisemos um exemplo citado no referido texto apresentado no site do STJ: um motorista está dirigindo em condições normais de segurança. De repente, um raio atinge o automóvel no meio da rodovia e ele bate em outro carro. O raio é um fato natural. Se provar que a batida aconteceu devido ao raio, que é um acontecimento imprevisível e inevitável, o condutor não pode ser punido judicialmente, ou seja: não vai ser obrigado a pagar indenização ao outro envolvido no acidente. Ao demonstrar que a causa da batida não está relacionada com o veículo, como problemas de manutenção, por exemplo, fica caracterizada a existência de caso fortuito ou força maior. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 13 No exemplo anterior, destaca-se que o STJ reuniu o caso fortuito e a força maior dentro de um único conceito, como se fossem expressões sinônimas, posicionamento também defendido pelo professor José dos Santos Carvalho Filho, ao afirmar que “são fatos imprevisíveis aqueles eventos que constituem o que a doutrina tem denominado de força maior e de caso fortuito. Não distinguiremos estas categorias, visto que há grande divergência doutrinária na caracterização de cada um dos eventos. Alguns autores entendem que a força maior é o acontecimento originário da vontade do homem, como é o caso da greve, por exemplo, sendo o caso fortuito o evento produzido pela natureza, como os terremotos, as tempestades, os raios e os trovões”. Repita-se: De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Professor José dos Santos Carvalho Filho, caso fortuito e força maior representam a mesma coisa, ou seja, um acontecimento imprevisível e inevitável. A doutrina tradicional entende que a FORÇA MAIOR caracteriza-se por um evento da natureza, imprevisível, irresistível e inevitável, tais como enchentes, terremotos, furacões, entre outros. Por outro lado, o CASO FORTUITO estaria relacionado a condutas culposas ou dolosas de terceiros, da mesma forma, imprevisíveis, irresistíveis, inevitáveis e independentes da vontade das partes. Podemos citar como exemplo os criminosos arrastões, guerras, greves ou invasões a locais públicos. Independente da corrente conceitual que se adote, existe consenso em um único ponto: o caso fortuito e o evento de força maior são acontecimentos externos à atuação administrativa, o que faz com que a sua ocorrência, numa situação em que houve alguma atuação administrativa causando dano para o particular, exclua o nexo causal entre a atuação e o dano. Voltemos ao exemplo do automóvel que foi atingido por um raio. Suponhamos que o veículo integrasse o patrimônio da União e que, no momento que um agente se dirigia para uma fiscalização em uma empresa privada, tenha sido atingido por um raio, fato que fez com que o motorista perdesse o controle e atingisse outro veículo. Ora, neste caso, a União não poderia ser responsabilizada civilmente, pois foi o evento natural (raio) que deu origem ao acidente, quebrando-se assim o nexo causal entre a atuação do Estado e o dano causado ao veículo do particular. Se alguém tem que ser responsabilizado pelo dano, esse seria São Pedro (sem comentários ...), pois foi o responsável pelo envio do raio que caiu no veículo do Estado e que, consequentemente, causou o acidente. Se o veículo não tivesse sido atingido pelo raio, o acidente não teria acontecido. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 14 Para responder às questões de prova: Nesse caso, você não precisa se preocupar em definir o evento como de força maior ou caso fortuito. Volto a repetir: basta que você entenda que o prejuízo ao veículo do particular ocorreu em virtude do raio e não de um “querer” do Estado, pois este não teve como evitá-lo. Como se não bastassem todas as divergências apresentadas até o momento, é necessário ainda que você tenha conhecimento das definições dos professores Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citadas no livro dos professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Os professores acima entendem que podem ser incluídos como eventos de FORÇA MAIOR os eventos da natureza e também os atos de terceiros, desde que imprevisíveis, irresistíveis e inevitáveis e que não tenham relação com a atuação do Estado. Sendo assim, poderiam ser citados como exemplos de força maior uma enchente, um terremoto, um arrastão, uma guerra, etc. Como o Estado não deu causa aos citados exemplos, não há nexo causal que ligue o Estado aos danos sofridos pelos particulares. Portanto, caso o particular tenha sofrido um dano proveniente de força maior, não há possibilidade de atribuir ao Estado tal responsabilidade. Sobre o CASO FORTUITO, os professores entendem que se trata de um evento interno à própria atuação administrativa, mas que, pela sua imprevisibilidade e inevitabilidade, gerou um resultado também totalmente imprevisto e imprevisível. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo esclarecem que o caso fortuito seria sempre um evento interno, ou seja, decorrente de uma atuação da Administração. O resultado dessa atuação é que seria inteiramente anômalo, tecnicamente inexplicável e imprevisível. Assim, na hipótese de caso fortuito, todas as normas técnicas, todos os cuidados relativos à segurança, todas as providências exigidas para a obtenção de um determinado resultado foram adotadas, mas, não obstante isso, inexplicavelmente, o resultado ocorre de forma diversa da prevista e previsível. Nessa hipótese, o caso fortuito não teria o condão de afastar a reponsabilidade civil do Estado, pois o dano teria ocorrido diretamente de sua atuação, apesar de inexistir qualquer culpa no dano existente. Tenho certeza de que você deve estar se perguntando: e para responder às questões de prova, qual posicionamento devo adotar? Essa é uma pergunta difícil de responder. Para ser sincero, não tenho visto questões de Direito Administrativo exigindo a diferença entre esses dois institutos. De qualquer forma, já está pacificado o entendimento de que o evento de força maior exclui a responsabilidade civildo Estado. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 15 Em relação ao caso fortuito, no concurso público para o cargo de Técnico Administrativo da ANAC, realizado em 2012, o CESPE considerou incorreta a seguinte assertiva: “O caso fortuito, como causa excludente da responsabilidade civil do Estado, consiste em acontecimento imprevisível, inevitável e completamente alheio à vontade das partes, razão por que não pode o dano daí decorrente ser imputado à administração”. 5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM VIRTUDE DA OMISSÃO DE SEUS AGENTES Tenha muita atenção ao responder às questões de concursos públicos, pois as bancas tendem a elaborar questões afirmando que a responsabilidade do Estado sempre será objetiva, o que está incorreto. Na prática, os particulares podem sofrer danos em virtude de condutas comissivas (ações) praticadas pelos agentes públicos, bem como em virtude de omissões (deixar de fazer) estatais. Ocorrendo quaisquer dessas hipóteses, o Estado estará obrigado a indenizar. Nos danos oriundos de uma ação praticada por agente público, incluindo os agentes delegados, a responsabilidade será OBJETIVA, mas, nos danos provenientes de uma omissão estatal, a responsabilidade passa a ser SUBJETIVA, ou seja, será necessário que o particular comprove o dolo e/ou a culpa do Estado na omissão a fim de que seja indenizado. Esse é o posicionamento defendido pelo professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ao afirmar que a expressão "causarem" do artigo 37, parágrafo 6.º, da CF/88, somente abrange os atos comissivos, e não os omissivos, afirmando que estes últimos somente "condicionam" o evento danoso. O professor ainda destaca que “quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser o autor do dano. E se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é, só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do estado que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente modalidades de responsabilidade subjetiva. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 16 Diante desse contexto, é possível citar vários exemplos em que a responsabilidade do Estado será subjetiva em virtude de omissões constatadas e provadas: Exemplo: Imaginemos o caso de uma árvore centenária, com vinte metros de altura e dez metros de diâmetro, localizada em uma praça no centro da cidade. Suponhamos agora que, há vários meses, os moradores próximos à praça estão reivindicando o corte da árvore em virtude de estar infestada de cupins e ameaçando cair. Para tanto, foram protocoladas diversas petições administrativas individuais e coletivas, mas o Município nunca tomou qualquer providência. Ressalta-se ainda que o risco de queda da árvore também tenha sido noticiado em jornais escritos e televisivos de toda a região, mas, apesar disso, o Município continuou inerte. Imaginemos agora que, num certo dia, um turista resolve parar o seu veículo debaixo dessa árvore e, para a sua surpresa, a árvore “desaba” em cima de seu carro. Ora, nesse exemplo, está claro que a árvore somente caiu em cima do carro do turista porque o Município foi omisso. Apesar de todas as manifestações dos moradores exigindo providências, o Município nada fez. Sendo assim, para que o turista seja ressarcido dos prejuízos causados ao seu veículo, deverá provar a omissão do Estado, ou seja, deverá comprovar o dolo e/ou a culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do Município no evento danoso. Pergunta: Mas como deverá proceder o turista para provar tal fato? Ora, nesse caso ele terá que bater de porta em porta, em toda a vizinhança, para saber se alguém possui cópia das petições administrativas que foram protocoladas perante o Município, cópia dos jornais noticiando o risco de queda, entre outros, além de poder ainda colher o nome de alguns moradores para servirem de testemunhas (prova) no desenvolvimento do processo. Outro exemplo bastante comum em prova é o caso de danos provenientes de enchentes, conseqüência de chuvas acima da média. Pergunta: Nesse caso, o Estado poderá ser responsabilizado civilmente pelos danos que a enchente causar aos particulares? Depende. Se ficar comprovado que o Estado foi omisso, ou seja, que não efetuou a limpeza dos bueiros de escoamento da água, permitindo o acúmulo de lixo e, consequentemente, o seu entupimento, poderá, sim, ser responsabilizado, desde que o particular lesado comprove o dolo e/ou a culpa do Estado. Nessa hipótese, a responsabilidade do Estado será SUBJETIVA. Entretanto, se os danos provenientes da enchente ocorreram em virtude do real excesso de chuvas, já que recentemente o Estado havia efetuado a limpeza de todo o sistema de escoamento de água, mantendo-o em perfeitas condições de funcionamento, teremos então a hipótese de FORÇA MAIOR (já que se trata de um evento EXTERNO, estranho a qualquer atuação do Estado) e, portanto, será excluída a responsabilidade estatal. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 17 6. SITUAÇÕES ESPECIAS ABRANGIDAS PELA RESPONSABILIDADE OBJETIVA 6.1. Responsabilidade por dano nuclear O artigo 21, XXI, da Constituição de 1988, declara expressamente que compete à União explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados. Todavia, na alínea “d” do mesmo dispositivo, consta que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa, ou seja, trata-se de responsabilidade objetiva. Informação importante e que deve ser assimilada para responder às questões de prova, refere-se ao fato de que, apesar de a Constituição Federal de 1988 não estabelecer expressamente, a responsabilidade civil daqueles que causarem danos nucleares a outrem será regida pela teoria do risco integral. Isso significa que permanecerá a obrigação de indenizar até mesmo nos casos de inexistência de nexo causal entre a ação/omissãodo Estado ou particular e o dano causado. Trata-se de uma hipótese excepcional e extremada de responsabilização civil, pois não prevê excludentes de responsabilidade, nem mesmo nos casos de culpa exclusiva de terceiros, da vítima, caso fortuito ou de força maior. Outra informação importante é o fato de que até mesmo o PARTICULAR, mesmo não sendo prestador de serviços públicos, responderá objetivamente pelos danos nucleares que causar a terceiros. Apesar de ser um tema novo e instigante, penso que essas são as únicas informações que você precisa saber para acertar as questões de concursos relativas a este item. Para responder às questões do CESPE: A teoria do risco integral somente é prevista pelo ordenamento constitucional brasileiro na hipótese de dano nuclear, caso em que o poder público será obrigado a ressarcir os danos causados, ainda que o culpado seja o próprio particular (Advogado/CEF 2010/CESPE). Assertiva considerada correta pela banca examinadora. 6.2. Danos de obra pública A responsabilidade do Estado por danos decorrentes de obras públicas pode ser do tipo OBJETIVA ou SUBJETIVA. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 18 Quando o dano ao particular ocorrer em função do só fato da obra, a responsabilidade do Estado será do tipo OBJETIVA, na modalidade do risco administrativo, independentemente se a obra está ou estava sendo realizada pelo próprio Estado ou por particulares contratados. Ocorre dano pelo só fato da obra quando o prejuízo é proveniente da própria natureza da obra, seja pela sua duração, execução ou extensão. Como o Estado foi o responsável pela decisão governamental que originou a realização da obra, ele deve ser o responsável por eventuais danos advindos de sua execução. Conforme esclarece o professor Hely Lopes Meirelles, se na abertura de um túnel ou de uma galeria de águas pluviais, o só fato da obra causa danos aos particulares (erro de cálculo, por exemplo), por estes danos, responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços; se, porém, o dano é produzido pela imperícia, imprudência ou negligência do construtor na execução do processo, a responsabilidade originária é da Administração, como dona da obra, mas pode ela haver do executor culpado tudo quanto pagou à vítima. Esse é um ponto importante e que merece uma maior atenção: se o dano puder ser atribuído ao EXECUTOR da obra, em virtude da má- execução do contrato administrativo, a responsabilidade será SUBJETIVA, ou seja, deverá ser comprovada a negligência, imprudência ou imperícia do EXECUTOR para que ocorra a sua responsabilização civil. Contudo, se o Estado, por algum motivo, decidir indenizar o particular pelo dano sofrido, poderá propor ação regressiva em face do executor para reaver os recursos financeiros utilizados no pagamento. Veja o exemplo de uma questão que confirma o que acabou de ser exposto: Para responder às questões do CESPE: Se uma empresa contratada pela União para executar uma obra causar danos a terceiro, em razão da execução do serviço, será civilmente responsável pela reparação dos danos, a qual deverá ser apurada de forma subjetiva (Analista – Direito/SERPRO 2008/CESPE). Assertiva considerada correta pela banca examinadora. 6.3. Atos Legislativos Como estudamos anteriormente, o Estado responde pelos comportamentos lícitos e ilícitos praticados pelos agentes do Poder Executivo que causarem danos a terceiros. Todavia, em regra, os atos legislativos editados pelos representantes do povo não geram responsabilidade para o Estado. Os autores que defendem esse posicionamento afirmam que a aceitação da possibilidade de responsabilizar o Estado por atos legislativos implicaria em retirar a soberania desse Poder. Entretanto, entendo que a soberania do Legislativo não deixa de existir, da mesma forma que o Executivo também é Poder e não se cogita de falta de soberania quando o Estado responde pelos atos praticados pelos seus agentes. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 19 Isso porque o Estado é UNO e as funções estatais são apenas instrumentos utilizados pelo povo a fim de que o poder possa ser exercido de forma igualitária e mais ágil. Dessa forma, o Estado pode sim ser responsabilizado, em algumas situações especiais, pelos atos danosos oriundos do Legislativo, da mesma forma que já o é pelos atos do outros dois Poderes. Para responder às questões do CESPE: Segundo o entendimento da doutrina dominante para “fins de concursos públicos”, atualmente o Estado somente pode ser responsabilizado pela edição de leis inconstitucionais ou leis de efeitos concretos. Apesar de o Poder Legislativo exercer parcela da soberania do Estado ao legislar, é necessário que tais atos legislativos sejam editados em conformidade com as normas constitucionais, pois, caso contrário, ocorrendo o desrespeito ao texto constitucional, surge a obrigação de indenizar. É válido ressaltar que, para que o particular possa pleitear indenização em virtude de lei inconstitucional, é necessário que exista pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, as leis de efeitos concretos (aquelas que não possuem caráter normativo, generalidade, impessoalidade ou abstração – citam-se como exemplos aquelas famosas leis municipais que modificam nomes de ruas), se causarem danos aos particulares, geram para o Estado o dever de indenizar. 6.4. Atos judiciais Assim como ocorre em relação aos atos legislativos, a regra é a de que não será possível responsabilizar o Estado pelos atos jurisdicionais praticados pelos juízes, desde que no exercício de suas funções típicas (a de julgar). Entretanto, o próprio inciso LXXV, do artigo 5º, da CF/88, apresenta duas exceções, ao estabelecer que o “Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. O erro judiciário e o excesso de prisão acarretarão indenização por danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes), devendo recompor a situação anterior do prejudicado, e também por danos morais, uma vez que são óbvios os seus efeitos psicológicos, em face do ferimento frontal do direito à liberdade e à honra, conforme ressalta o professor Alexandre de Moraes. É válido ressaltar que a exceção prevista no texto constitucional alcança somente a esfera penal, excluindo a esfera cível. Contudo, a fim de ser indenizado pelos danos sofridos na esfera penal, o particular deverá pleitear o seu direito na esfera cível, através de ação judicial própria. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 20 Para responder às questões do CESPE: Os atos judiciais não geram responsabilidade civil do Estado (Analista de Comércio Exterior/MDIC 2009/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. 6.5. Coisas oupessoas sob a responsabilidade do Estado Eis aqui outro ponto polêmico e que já tem despertando a atenção das bancas examinadoras no momento da elaboração de questões. Sabemos que, em diversos momentos, o Estado assume a responsabilidade pela “guarda” de pessoas, animais ou coisas, como se verifica, por exemplo, em relação aos indivíduos que cumprem pena em presídios, àqueles que estão internados em manicômios, aos alunos de uma escola pública, às mercadorias que foram retidas por algum órgão ou entidade pública e que se encontram em depósitos públicos etc. Sendo assim, o Estado possui responsabilidade OBJETIVA pelos danos que as pessoas, coisas ou animais sofrerem enquanto estiverem sob a sua “guarda”, exceto se tal dano ocorrer em virtude de caso fortuito ou força maior, já que esses são eventos imprevisíveis e irresistíveis, que fogem ao controle do Estado. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello exemplifica tal responsabilidade afirmando que, se um detento fere outro, o Estado responde objetivamente, pois cada um dos presidiários está exposto a uma situação de risco inerente ao ambiente em que convivem e, portanto, o Estado deve zelar pela integridade física e moral de cada um deles. Mas, se um raio vier a matar um detento, a responsabilidade desloca-se para o campo da culpa administrativa, deixando de ser objetiva, por inexistir conexão lógica entre o evento raio e a situação de risco vivida pelo desafortunado. A responsabilidade advirá se eventualmente ficar comprovado que as instalações capazes de impedir o evento (pára-raios) não existiam, foram mal projetadas ou estavam mal conservadas. 7. RESPONSABILIDADE CIVIL E PRAZO QUINQUENAL Apesar de o Estado poder ser responsabilizado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, a ação judicial que pode ser proposta com tal finalidade prescreve em cinco anos, contados da ocorrência do ato ou fato. Tal previsão está expressa no artigo 1º do Decreto 20.910/32: “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 21 No concurso público para o cargo de Juiz do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, realizado em 2011, o CESPE considerou incorreta a seguinte assertiva: “Segundo o STJ, as ações por responsabilidade civil do Estado não se submetem ao prazo prescricional de cinco anos”. Apesar de o particular possuir apenas o prazo de 05 (cinco) anos para pleitear indenização em virtude de danos causados pelo Estado, este não possui prazo para cobrar o ressarcimento de prejuízos ou danos causados ao seu patrimônio em virtude de comportamento culposo ou doloso de seus agentes, servidores ou não, conforme estabelece o § 5º do artigo 37 da CF/88: § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. O Superior Tribunal de Justiça, em dezembro de 2008, reafirmou que as ações de ressarcimento ao erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. A conclusão da Segunda Turma foi tomada durante o julgamento do recurso especial nº 1069779, seguindo, por unanimidade, o entendimento do ministro Herman Benjamin, que foi o relator (o primeiro juiz do Tribunal a emitir a sua opinião sobre o processo) da questão. Para o relator, o artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) - que prevê o prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções previstas nessa lei - disciplina apenas a primeira parte do parágrafo 5º, do artigo 37, da Constituição Federal, já que, em sua parte final, a norma constitucional teve o cuidado de deixar ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, o que é o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade. Dessa forma, concluiu-se que prescreve em cinco anos a punição do ato ilícito, mas a pretensão de ressarcimento pelo prejuízo financeiro (pecuniário) causado ao erário é imprescritível. O entendimento é de que o prazo de cinco anos é apenas para aplicação de pena (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público etc.), não para o ressarcimento dos danos financeiros aos cofres públicos. 8. AÇÃO REGRESSIVA EM FACE DO AGENTE PÚBLICO RESPONSÁVEL PELO DANO Conforme já foi exposto, o Estado pode ser responsabilizado civilmente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Sendo assim, caso o particular tenha sofrido algum prejuízo em razão de uma ação ou omissão de agente público estatal, deverá exigir o respectivo ressarcimento diretamente do Estado, e não do agente público. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 22 Como o Estado responderá objetivamente pelos danos causados pelos seus agentes, a própria CF/1988 assegura, na parte final do § 6º, do artigo 37, o direito de o Estado tentar reaver o valor indenizatório que foi pago ao particular, podendo propor contra o agente público a denominada ação regressiva. Apesar de tal possibilidade estar prevista diretamente no texto constitucional, é necessário que o Estado comprove em juízo que o agente público agiu com DOLO ou CULPA ao causar o dano ao particular, pois, caso contrário, o agente não será obrigado a devolver aos cofres públicos o valor pago ao particular pelo Estado, já que responde SUBJETIVAMENTE. Para que o Estado possa propor a referida ação regressiva, primeiramente, é necessário que comprove já ter indenizado o particular, pois essa é uma condição obrigatória. Trata-se de um requisito lógico, pois, se o Estado ainda não pagou ao particular qualquer tipo de indenização, como poderá exigir do agente público o ressarcimento de um prejuízo que nem experimentou ou sequer sabe o valor? Muito cuidado ao responder às questões de concursos, pois a simples existência do trânsito em julgado de sentença condenando o Estado a pagar ao particular a indenização, por si só, não é suficiente para fundamentar a propositura da ação regressiva. Além do trânsito em julgado, é necessário ainda que já tenha ocorrido o efetivo pagamento ao particular. Vamos citar um exemplo simples, capaz de explicar melhor o que acaba de ser exposto: Exemplo: Suponhamos que uma ambulância do Estado, conduzida por um agente público, que trafegava normalmente por uma avenida, tenha se envolvido em um acidente com um veículo particular, no qual ambos tiveram danos materiais. Como a discussão entre os motoristas começou a ficar acalouradada, ambos decidiram contactar a Perícia de Trânsito a fim de que fosse emitido um laudo pericial, declarando as razões que motivaram tal acidente e pudesse ser definida a culpa pelo mesmo. Na data combinada para a entrega do laudo pericial oficial, foi divulgado o resultado, todavia, ao analisá-lo, verificou-se a impossibilidade de definição da culpa pelo acidente“em razão das circunstâncias do evento”. De posse do referido laudo pericial, o particular ingressou com uma ação judicial pleiteando do Estado o ressarcimento dos danos causados ao seu automóvel. Pergunta 1: Neste caso, com base no laudo pericial apresentado pelo Perito, o particular teria direito a receber indenização pelos danos sofridos? Sim, pois a responsabilidade do Estado pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, em regra, é OBJETIVA, ou seja, dispensa a comprovação de DOLO ou CULPA. Sendo assim, como o laudo pericial não afirmou que a culpa era exclusiva do particular, ou melhor, sequer definiu de quem seria a culpa, presume-se que seja do Estado. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 23 Pergunta 2: Suponhamos que o Estado tenha sido condenado a pagar ao particular R$ 10.000,00 (dez mil reais) em virtude do dano causado pelo motorista da ambulância. Nesse caso, o Estado conseguirá êxito em uma possível ação de ressarcimento proposta em face do agente público? Não, pois, conforme expresso no laudo pericial, não é possível determinar qual dos motoristas foi o responsável pelo acidente, muito menos se o agente agiu com dolo ou culpa, e, sendo assim, o Estado é que assumirá integralmente o prejuízo. Pergunta 3: Suponhamos que, ao ser citado para responder à ação de indenização proposta pelo particular, o Estado tenha decidido denunciar à lide (incluir no processo) o motorista da ambulância, alegando que ele foi o responsável pelo acidente e, portanto, deveria participar do processo e ser responsabilizado pelo pagamento do prejuízo causado ao particular. Nesse caso, o Estado estaria agindo de forma correta, em conformidade com o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência? Não. Segundo entendimento da doutrina e jurisprudência majoritárias (adotada pelas bancas examinadoras), não pode haver denunciação à lide do agente público, já que o pedido do particular em face do Estado está amparado na RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Já a responsabilidade do agente em face do Estado, está amparada na RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. O próprio Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei 8.112/90) declara que, ocorrendo danos causados a terceiros, o servidor deverá responder perante a Fazenda Pública mediante AÇÃO REGRESSIVA (artigo 122, § 2º) e, portanto, não há que se falar em denunciação à lide. Para responder às questões do CESPE: Segundo a jurisprudência majoritária do STJ, nas ações de indenização fundadas na responsabilidade civil objetiva do Estado, é obrigatória a denunciação à lide do agente supostamente responsável pelo ato lesivo, até mesmo para que o poder público possa exercer o direito de regresso (Advogado/CEF 2010/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora. Outro ponto que merece destaque é o fato de que a ação regressiva, nos termos do artigo 5º, XLV, da CF/88, transmite-se aos herdeiros, até o limite da herança recebida, ou seja, mesmo após a morte do agente público, o seu patrimônio responde pela dano. 9. RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DOS AGENTES PÚBLICOS Quando o agente público, no exercício de suas funções, praticar alguma irregularidade, algum ato violador do ordenamento jurídico vigente, poderá ser obrigado a responder a um processo administrativo, um processo cível e outro na esfera penal, simultaneamente, já que essas esferas são independentes entre si. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 24 Em regra, não há vinculação entre as sanções administrativas, civis e penais e, portanto, elas poderão cumular-se. Da mesma forma, os processos em cada esfera poderão tramitar isoladamente, não sendo necessário, por exemplo, aguardar o julgamento da esfera judicial cível a fim de que seja proferida a decisão administrativa. É possível que exista a responsabilidade civil sem que haja responsabilidade penal ou administrativa. Pode ainda haver a responsabilidade administrativa, sem que ocorra conjuntamente a responsabilidade penal ou civil. Em razão da independência das instâncias, a Administração pode aplicar a penalidade administrativa de demissão ao servidor, por exemplo, mesmo antes de ter sido julgada a ação penal. Entretanto, caso o servidor seja absolvido posteriormente por sentença penal que negue que ele seja o autor do possível crime (negativa de autoria) ou, ainda, que declare a inexistência do fato criminoso, deverá ser reintegrado ao cargo anteriormente ocupado, com direito à recepção de todas as vantagens financeiras a que teria direito se estivesse trabalhando. 9.1. Responsabilidade Civil Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, a responsabilidade civil é a imputação, ao servidor, da obrigação de reparar o dano que tenha causado à Administração ou a terceiros, em decorrência de conduta dolosa ou culposa, de caráter comissivo ou omissivo, tratando-se de responsabilidade SUBJETIVA. A obrigação de o servidor reparar pecuniariamente o dano causado pode lhe ser exigida de uma só vez ou de forma parcelada, sendo possível o desconto de cada parcela nos vencimentos mensais do servidor, desde que com a sua expressa concordância e nos termos previstos em lei. O Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei 8.112/90) estabelece que, nos casos de parcelamento, o valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão do agente público. 9.2. Responsabilidade penal A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade. Existe a possibilidade, conforme informado acima, de o servidor ser condenado apenas na esfera penal. Entretanto, se o ilícito penal acarretar prejuízos à Administração, poderá também ser condenado na esfera cível pela prática do mesmo ato, que repercutiu em outra esfera. PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 25 9.3. Responsabilidade administrativa A responsabilização administrativa poderá ocorrer em consequência de condutas comissivas ou omissivas que configurem violação às normas previstas no estatuto dos próprios servidores, a exemplo da Lei 8.112/90. Antes de ser condenado na esfera administrativa, deverá ser assegurado ao servidor o direito ao contraditório e a ampla defesa, garantias previstas expressamente no texto constitucional, em processo administrativo próprio. É válido destacar ainda que o servidor condenado na esfera administrativa tem o direito de rediscutir a penalidade aplicada no âmbito do poder judiciário, que está restrito à análise da legalidade, pois não pode ter ingerência nos critérios de conveniência, oportunidade ou justiça dos atos punitivos da Administração. 9.4. Efeitos da decisão penal nas esferas civil e administrativa Certamente, este é um dos tópicosmais cobrados em concursos públicos, independentemente da banca responsável pela elaboração das questões. Sendo assim, é necessário que você tenha bastante atenção aos detalhes que serão narrados a seguir, para não correr o risco de errar uma questão em prova. 1º) A decisão penal condenatória só causa reflexo na esfera civil da Administração se o fato ilícito penal se caracterizar também como fato ilícito civil. Exemplo: Se um servidor for condenado pela prática do crime de dano (artigo 163 do CP) contra bem público, tal decisão provocará reflexo na esfera civil, pois a Administração teve um prejuízo real ao seu patrimônio e, portanto, o servidor estará obrigado a reparar o dano. - É válido ressaltar que, em regra, a esfera penal não vincula a esfera administrativa. 2º) Em se tratando de decisão penal condenatória por crime funcional (aquele que tem relação com os deveres administrativos), sempre haverá reflexo na esfera administrativa, já que tal conduta deverá ser considerada também um ilícito administrativo. Exemplo: Se o servidor é condenado pelo crime de corrupção passiva (art. 317 do CP), terá implicitamente cometido um ilícito administrativo, como aquele previsto no artigo 117,XII, da Lei 8.112/90 (receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições) e, portanto, deverá ser condenado nas duas esferas. - Nesse caso, a esfera penal irá vincular obrigatoriamente a esfera administrativa. 3º) Se a decisão na esfera penal afirmar a INEXISTÊNCIA DO FATO atribuído ao servidor ou a NEGATIVA DE AUTORIA (declarar que o servidor não foi o autor do crime), deverá ser reproduzida necessariamente na esfera administrativa, ou seja, caso o servidor seja absolvido na esfera penal nas PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 26 duas situações citadas, deverá também ser absolvido na esfera administrativa, OBRIGATORIAMENTE. - Caso o servidor já tenha sido demitido administrativamente no momento do trânsito em julgado da decisão penal, deverá ser reintegrado ao cargo anteriormente ocupado, após a anulação da demissão. 4º) Se a decisão na esfera penal absolver o servidor por INSUFICIÊNCIA DE PROVAS quanto à autoria, por exemplo, não ocorrerá a vinculação da esfera administrativa e, se as provas existentes forem capazes de configurar um ilícito administrativo, poderá então ser condenado na esfera administrativa. É o que a doutrina denomina de conduta residual. - EXEMPLO: Se um servidor for absolvido da suposta prática de crime de peculato (artigo art. 312 do CP), por insuficiência de provas quanto à sua participação no fato criminoso, nada impede, porém, que seja punido na esfera administrativa por ter atuado de forma desidiosa, ilícito administrativo previsto no artigo 117, XV, da Lei 8.112/90, que constitui conduta residual independente do crime de peculato. 5º) Se o servidor é condenado a crime que não tenha relação com a função pública, nenhuma influência haverá na esfera administrativa quando a pena não impuser a perda da liberdade. Se a privação da liberdade ocorrer, surgem duas hipóteses distintas: - Se a privação da liberdade for por tempo inferior a 04 (quatro) anos, o servidor ficará afastado de seu cargo ou função, assegurado o direito de a família receber o auxílio-reclusão; - Se a privação da liberdade é superior a 04 (quatro) anos, ocorrerá a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo. Com relação a este último, é válido ressaltar que devem ser observadas as regras do artigo 55, VI, combinadas com a regra do § 2º do mesmo artigo, todos eles da Constituição Federal de 1988. A decisão final sobre a perda do mandato eletivo fica sob a responsabilidade da Câmara dos Deputados ou Senado Federal, dependendo do caso. No mais, esses são os principais tópicos que você deve saber sobre a responsabilidade civil do Estado. Depois de assimilado o conteúdo ministrado, penso que dificilmente você errará uma questão de concurso público sobre o assunto. Simbora para o fórum de dúvidas! Bons estudos! PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 27 SUPER R.V.P. 1. A CF/88 adotou a teoria do risco administrativo e não a do risco integral; 2. A teoria do risco administrativo admite excludentes de responsabilidade em relação ao Estado, tais como a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito e força maior; 3. A teoria do risco integral não admite excludentes de responsabilidade; 4. A responsabilidade civil do Estado pelos danos que seus agentes causarem a terceiro é de natureza OBJETIVA; 5. As pessoas jurídicas de direito privado, desde que prestadoras de serviços públicos (como as concessionárias, por exemplo), respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem aos usuários ou não-usuários do serviço prestado; 6. As pessoas jurídicas de direito privado, quando prestadoras de serviços públicos (como as concessionárias, por exemplo), respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem aos não-usuários do serviço prestado; 7. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tanto o caso fortuito quanto o evento de força maior excluem a responsabilidade civil do Estado, desde que excluam o nexo causal. Lembre-se de que o CESPE já considerou incorreta assertiva que simplesmente afirmou o que caso fortuito exclui a responsabilidade estatal; 8. A responsabilidade civil do Estado, em virtude de omissões que causaram danos aos particulares, é de natureza subjetiva, sendo necessária a comprovação do dolo e/ou culpa a fim de que o Estado seja obrigado a indenizar; 9. A responsabilidade do Estado, ou mesmo do particular, em virtude de danos nucleares, será sempre objetiva, na modalidade do risco integral; 10. Quando o Estado causar danos ao particular em função da obra pública em si (só fato da obra), a responsabilidade civil será de natureza objetiva; 11. O Estado responde civilmente pelos danos causados aos particulares provenientes de leis inconstitucionais e leis de efeitos concretos; 12. A CF/88, em seu artigo 5º, LXXV, assegura que Estado poderá ser responsabilizado civilmente por atos jurisdicionais em duas hipóteses: erro do judiciário e quando o indivíduo ficar preso além do tempo fixado na sentença. 13. A responsabilidade do Estado, em relação aos bens, coisas e pessoas sob a sua guarda, é de natureza objetiva; 14. A prazo para o particular propor ação de indenização em face do Estado prescreve em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Todavia, é IMPRESCRITÍVEL o prazo da Administração Pública para cobrar o ressarcimento de prejuízos ou danos causados ao seu patrimônio em PACOTE PREPARATÓRIO PARA TÉCNICO JUDICIÁRIO DO STF PROF. FABIANO PEREIRA – NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br 28 virtude de comportamento culposo ou doloso de seus agentes, servidores ou não, conforme estabelece o § 5º
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