controle de conv mazzuoli

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ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
AÑO XIX, BOGOTÁ, 2013, PP. 417-434, ISSN 2346-0849
Valério de Oliveira Mazzuoli (Brasil)*
O controle jurisdicional da convencionalidade 
das leis no Brasil
RESUMO
Este ensaio se propõe estudar o controle de convencionalidade das leis no Brasil. Trata-se 
de estudo pioneiro entre nós, jamais versado na doutrina brasileira anteriormente. O texto 
analisa os limites (nacionais e, principalmente, os internacionais) que a produção norma-
tiva doméstica deve respeitar para ter validade no plano jurídico interno, especialmente 
depois do advento da EC 45/2004, que trouxe a possibilidade do controle concentrado 
de convencionalidade no Brasil.
Palavras-chave: controle de convencionalidade, direito internacional dos direitos huma-
nos, Brasil, direito constitucional, direito internacional.
ZUSAMMENFASSUNG
Dieser Beitrag untersucht die Überprüfung der völkerrechtlichen Vertragskonformität von 
Gesetzen in Brasilien. Es handelt sich um die erste Studie dieser Art im Land; dieses Thema 
wurde in der brasilianischen Rechtslehre bisher noch nicht behandelt. Der Text analysiert 
die (nationalen und vor allem internationalen) Schranken, welche die innerstaatliche 
Normsetzung beachten muss, um innerstaatlich wirksam zu sein, insbesondere nach der 
Verfassungsänderung Nr. 45/2004, die ein Verfahren zur konzentrierten Überprüfung der 
völkerrechtlichen Vertragskonformität in Brasilien eingeführt hat. 
*		 Doutor	summa cum laude em	Direito	Internacional	pela	Universidade	Federal	do	Rio	Gran-
de	do	Sul	–	UFRGS	(Brasil).	Mestre	em	Direito	Internacional	pela	Universidade	Estadual	Paulis-
ta	–	UNESP	(Brasil).	Professor	Adjunto	de	Direito	Internacional	Público	e	Direitos	Humanos	na	
Universidade	Federal	de	Mato	Grosso	–	UFMT	(Brasil).	Coordenador	do	Curso	de	Mestrado	em	
Direito	da	Universidade	Federal	de	Mato	Grosso	–	UFMT	(Brasil).	Membro	efetivo	da	Associação	
Brasileira	de	Constitucionalistas	Democratas	(ABCD).	Advogado	e	parecerista.	E-mail:	<mazzuoli@
ufmt.br>.
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418 O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONVENCIONALIDADE DAS LEIS NO BRASIL / VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
Schlagwörter: Prüfung der Vereinbarkeit nationalen Rechts mit internationalen Verträgen, 
Internationales Recht der Menschenrechte, Brasilien, Verfassungsrecht, Völkerrecht.
ABSTRACT
The aim of this paper is to study conventionality control in Brazilian law. It is a ground-
breaking approach which has not been attempted previously by Brazilian legal scholars. 
The text analyzes the (national and mainly international) limits that must be observed in 
the production of national legislation for it to be valid in the internal context, especially 
after Constitutional Amendment 45/2004, which introduced the possibility of conventio-
nality control in Brazil.
Keywords: Conventionality control, International Human Rights Law, Brazil, Constitutional 
law, International law.
1. Introdução
Este	ensaio	tem	por	finalidade	estudar	o	controle	jurisdicional	da	convencionalidade	das	
leis	no	Brasil.	Trata-se	de	tema	que	é	bastante	recente	no	direito	brasileiro	e	apresenta	
diversas	peculiaridades.	Não	obstante	o	seu	aparecimento	ter	ocorrido	no	Brasil	a	par-
tir	da	entrada	em	vigor	da	Emenda	Constitucional	nº	45/2004,	o	certo	é	que	passados	
vários	anos	dessa	alteração	constitucional	nenhum	jurista	pátrio	(constitucionalista	
ou	internacionalista)	o	havia	ainda	desenvolvido.	Não	se	havia	percebido,	no	Brasil,	a	
amplitude	e	a	importância	dessa	nova	temática,	capaz	de	modificar	todo	o	sistema	de	
controle	no	direito	brasileiro.
Sem	falsa	modéstia,	fomos	nós	que,	pioneiramente	no	Brasil,	versamos	o	tema	do	
controle	jurisdicional	da	convencionalidade	das	leis,	cuja	síntese	vem	agora	estampada	
nas	linhas	que	seguem.1
Enfim,	a	novidade	que	este	estudo	apresenta	diz	respeito	à	possibilidade	de	se	proceder	
à	compatibilização	vertical	das	leis	(ou	dos	atos	normativos	do	Poder	Público),	não	só	
tendo	como	parâmetro	de	controle	a Constituição,	mas	também	os tratados internacio-
nais	(notadamente	os	de	direitos	humanos)	ratificados	pelo	governo	e	em	vigor	no	país.2
1	 Para	um	estudo	completo	do	assunto,	v.	Valério	de	Oliveira	Mazzuoli.	O controle jurisdicional 
da convencionalidade das leis.	(Coleção	“Direito	e	Ciências	Afins”,	vol.	4).	São	Paulo:	RT,	2009,	144p.
2	 Sobre	a	conclusão	dos	tratados	em	Portugal,	v.	Jorge	Miranda,	Curso de direito internacional 
público: uma visão sistemática do direito internacional dos nossos dias,	4.	ed.,	Rio	de	Janeiro:	Forense,	
2009,	p.	96-98.
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2. O controle de convencionalidade brasileiro e a teoria da dupla 
compatibilidade vertical material
É	bem	sabido	que	a	EC	45/2004,	que	acrescentou	o	§	3.º	ao	art.	5.º	da	Constituição	Fe-
deral	brasileira	de	1988,	trouxe	a	possibilidade	de	os	tratados	internacionais	de	direitos	
humanos	serem	aprovados	com	um	quorum qualificado,	a	fim	de	passarem	(desde	que	
ratificados e	em vigor no	plano	internacional)	de	um	status materialmente	constitucio-
nal	para	a	condição	(formal)	de	tratados	“equivalentes	às	emendas	constitucionais”.3	Tal	
acréscimo	constitucional	trouxe	ao	direito	brasileiro	um	novo	tipo	de	controle	à	produção	
normativa	doméstica,	até	hoje	desconhecido	entre	nós:	o	controle	de convencionalidade 
das	leis.	À	medida	que	os	tratados	de	direitos	humanos	são	materialmente constitucio-
nais	(art.	5.º,	§	2.º,	CF)	ou	material e formalmente	constitucionais	(art.	5.º,	§	3.º,	CF),4	
é	lícito	entender	que,	para	além	do	clássico	controle de constitucionalidade,	deve	ainda	
existir	(doravante)	um	controle de convencionalidade	das	leis,	que	é	a	compatibilização	
da	produção	normativa	doméstica	com	os	tratados	de	direitos	humanos	ratificados	pelo	
governo	e	em	vigor	no	país.
Em	outras	palavras,	se	os	tratados	de	direitos	humanos	têm	“status	de	norma	cons-
titucional”,	nos	termos	do	art.	5.º,	§	2.º,	da	CF/1988,	ou	se	são	“equivalentes	às	emendas	
constitucionais”,	pois	aprovados	pela	maioria	qualificada	prevista	no	art.	5.º,	§	3.º,	da	
mesma	Carta,	significa	que	podem	eles	ser	paradigma	de	controle	das	normas	infra-
constitucionais	no	Brasil.5	Ocorre	que	os	tratados	internacionais	comuns	(que	versam	
temas	alheios	aos	direitos	humanos)	também	têm	status	superior	ao	das	leis	internas.6	
Se	bem	que	não	equiparados	às	normas	constitucionais,	os	instrumentos	convencionais	
comuns	têm	status	supralegal	no	Brasil,	por	não	poderem	ser	revogados	por	lei	interna	
posterior,	como	estão	a	demonstrar	vários	dispositivos	da	própria	legislação	infracons-
titucional	brasileira,	dentre	eles	o	art.	98	do	Código	Tributário	Nacional.7	Neste	último	
caso,	tais	tratados	(comuns)	também	servem	de	paradigma	ao	controle	das	normas	
infraconstitucionais,	por	estarem	situados	acima	delas,	com	a	única	diferença	(em	re-
lação	aos	tratados	de	direitos	humanos)	que	não	servirão	de	paradigma	do	controle	de 
3	 Para	um	estudo	aprofundado	do	significado	do	art.	5.º,	§	3.º,	da	CF/1988,	Valério	de	Oliveira	
Mazzuoli.	“O	novo	§	3.º	do	art.	5.º	da	Constituição	e	sua	eficácia”,	in	Revista Forense,	vol.	378,	ano	
101,	Rio	de	Janeiro,	mar.-abr.	2005,	p.	89-109.
4	 Sobre	essa	distinção	entre	tratados	materialmente constitucionais	e	material e formalmente 
constitucionais,	bem	como	para	o	seu	melhorentendimento,	veja-se	o	nosso	estudo	citado	na	nota	
anterior.
5	 Cf.	Gilmar	Ferreira	Mendes.	Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil 
e na Alemanha.	5.	ed.	São	Paulo:	Saraiva,	2005,	p.	239.
6	 V.	a	comprovação	dessa	assertiva	em	Valério	de	Oliveira	Mazzuoli.	Curso de direito interna-
cional público.	5.	ed.	rev.,	atual.	e	ampl.	São	Paulo:	Ed.	RT,	2011,	p.	366-379.
7	 Para	uma	análise	do	art.	98	do	CTN	à	luz	da	supremacia	do	direito	internacional,	v.	Valério	
de	Oliveira	Mazzuoli.	Curso de direito internacional	público,	cit.,	p.	385-393.
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420 O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONVENCIONALIDADE DAS LEIS NO BRASIL / VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
convencionalidade (expressão	reservada	aos	tratados	com	nível	constitucional),	mas	do	
controle	de supralegalidade	das	normas	infraconstitucionais.
Isto	tudo	somado	demonstra	que,	doravante,	todas	as	normas	infraconstitucionais	
que	vierem	a	ser	produzidas	no	país	devem,	para	a	análise	de	sua	compatibilidade	com	o	
sistema	do	atual	Estado	Constitucional	e	Humanista	de	Direito,	passar	por	dois	níveis	de	
aprovação:	(1)	a	Constituição	e	os	tratados de direitos humanos	(material	ou	formalmente	
constitucionais)	ratificados	pelo	Estado;	e	(2)	os	tratados internacionais comuns	também	
ratificados	e	em	vigor	no	país.	No	primeiro	caso,	tem-se	o	controle	de	convencionalidade	
das	leis;	e	no	segundo,	o	seu	controle	de	supralegalidade.	A	este	estudo	interessa-nos,	
porém,	apenas	o	controle	de convencionalidade	das	leis.8
Pois	bem,	o	ensaio	que	ora	se	apresenta	tem	por	finalidade	analisar	esta	nova	teoria	
segundo	a	qual	as	normas	domésticas	também	se	sujeitam	a	um	controle	de	conven-
cionalidade	(compatibilidade	vertical	do	direito	doméstico	com	os	tratados	de	direitos	
humanos	em	vigor	no	país),	para	além	do	clássico	e	já	bem	conhecido	controle	de	cons-
titucionalidade	das	leis.
A	primeira	ideia	a	fixar-se,	porém,	para	o	correto	entendimento	do	que	doravante	
será	exposto,	é	a	de	que	a	compatibilidade	da	lei	com	o	texto	constitucional	não	mais	
garante	a	essa	lei	validade	no	plano	do	direito	interno.	Para	tal,	deve	a	lei	ser	compatível	
com	a	Constituição	e com	os	tratados	internacionais	(de	direitos	humanos	e	comuns)	
ratificados	pelo	governo.	Caso	a	norma	esteja	de	acordo	com	a	Constituição,	mas	não	
com	eventual	tratado	já	ratificado	e	em	vigor	no	plano	interno,	poderá	ela	ser	até	consi-
derada	vigente (pois,	repita-se,	está	de acordo com	o	texto	constitucional	e	não	poderia	
ser	de	outra	forma)	–	e	ainda	continuará	perambulando	nos	compêndios	legislativos	
publicados	–,	mas	não	poderá	ser	tida	como	válida,	por	não	ter	passado	imune	a	um	
dos	limites	verticais	materiais	agora	existentes:	os	tratados	internacionais	em	vigor	no	
plano	interno.	Ou	seja,	a	incompatibilidade	da	produção	normativa	doméstica	com	os	
tratados	internacionais	em	vigor	no	plano	interno	(ainda	que	tudo	seja	compatível	com	
a	Constituição)	torna	inválidas9	as	normas	jurídicas	de	direito	interno.
Como	se	sabe,	a	dogmática	positivista	clássica	confundia	vigência com	a	validade	da	
norma	jurídica.	Kelsen	já	dizia	que	uma	norma	vigente	é	válida	e	aceitava	o	mesmo	re-
verso,	de	que	uma	norma	válida	é	também	vigente:	em	certo	momento	falava	em	“uma	
‘norma	válida’	(‘vigente’)”	e,	em	outro,	na	“vigência	(validade)	de	uma	norma”.10	Porém,	
8	 Para	um	estudo	do	controle	de	“supralegalidade”,	v.	Valério	de	Oliveira	Mazzuoli,	Tratados 
internacionais de direitos humanos e direito interno,	São	Paulo:	Saraiva,	2010,	p.	222-226.
9	 Cf.,	em	paralelo,	Norberto	Bobbio.	O positivismo jurídico:	lições de filosofia do direito.	Trad.	
Márcio	Pugliesi;	Edson	Bini;	Carlos	E.	Rodrigues.	São	Paulo:	Ícone,	1995,	p.	137-138.
10	 V.	o	trecho	ao	qual	aludimos:	“Então,	e	só	então,	o	dever-ser,	como	dever-ser	‘objetivo’,	é	uma	
‘norma válida’	(‘vigente’),	vinculando	os	destinatários.	É	sempre	este	o	caso	quando	ao	ato	de	vontade,	
cujo	sentido	subjetivo	é	um	dever-ser,	é	emprestado	esse	sentido	objetivo	por	uma	norma,	quando	
uma	norma,	que	por	isso	vale	como	norma	‘superior’,	atribui	a	alguém	competência	(ou	poder)	para	
esse	ato”.	E	mais	à	frente,	leciona:	“Se,	como	acima	propusemos,	empregarmos	a	palavra	‘dever-ser’	
num	sentido	que	abranja	todas	estas	significações,	podemos	exprimir	a vigência (validade) de uma 
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na	perspectiva	do	Estado	Constitucional	e	Humanista	de	Direito	esse	panorama	mu-
da,	e	nem	toda	norma	vigente	deverá	ser	tida	como	válida.	Não	são	poucos	os	autores	
atuais	que	rechaçam	a	concepção	positivista	legalista	de	vigência	e	validade	das	normas	
jurídicas	(v.	infra).11
De	nossa	parte,	também	entendemos	que	não	se	poderá	mais	confundir	vigência 
com	validade (e	a	consequente	eficácia) das	normas	jurídicas.	Devemos	seguir,	a	partir	
de	agora,	a	lição	de	Ferrajoli,	que	bem	diferencia	ambas	as	situações.12-13	Para	Ferrajoli,	
a	identificação	da	validade de	uma	norma	com	a	sua	existência (determinada	pelo	fato	
de	se	pertencer	a	certo	ordenamento	e	estar	conforme	as	normas	que	regulam	sua	pro-
dução)	é	fruto	“de	uma	simplificação,	que	deriva,	por	sua	vez,	de	uma	incompreensão	
da	complexidade	da	legalidade	no	Estado	constitucional	de	direito	que	se	acaba	de	
ilustrar”.14	Com	efeito,	continua	Ferrajoli,	“o	sistema	das	normas	sobre	a	produção	de	
normas	–	habitualmente	estabelecido,	em	nossos	ordenamentos,	com	nível	constitu-
cional	–	não	se	compõe	somente	de	normas	formais	sobre	a	competência	ou	sobre	os	
procedimentos	de	formação	das	leis”,	incluindo	também	“normas	substanciais,	como	o	
princípio	da	igualdade	e	os	direitos	fundamentais,	que	de	modo	diverso	limitam	e	vin-
culam	o	Poder	Legislativo,	excluindo	ou	impondo-lhe	determinados	conteúdos”,	o	que	
faz	com	que	“uma	norma	–	por	exemplo,	uma	lei	que	viola	o	princípio	constitucional	
da	igualdade	–	por	mais	que	tenha	existência	formal	ou	vigência,	possa	muito	bem	ser	
inválida	e,	como	tal,	suscetível	de	anulação	por	contrastar	com	uma	norma	substancial	
sobre	sua	produção”	(trad.	livre).15
Com	efeito,	a	existência	de	normas	inválidas,	ainda	segundo	Ferrajoli,	“pode	ser	fa-
cilmente	explicada	distinguindo-se	duas	dimensões	da	regularidade	ou	legitimidade	das	
normas:	a	que	se	pode	chamar	‘vigência’	ou	‘existência’,	que	faz	referência	à	forma	dos	
atos	normativos	e	que	depende	da	conformidade	ou	correspondência	com	as	normas 
norma	dizendo	que	certa	coisa	deve	ou	não	deve	ser,	deve	ou	não	ser	feita”	(grifos	nossos)	(Hans	
Kelsen.	Teoria pura do direito.	7.	ed.	Trad.	João	Baptista	Machado.	São	Paulo:	Martins	Fontes,	2006,	
p.	11).
11	 Cf.	Luigi	Ferrajoli.	Derechos y garantías: la ley del más débil.	Trad.	Perfecto	Andrés	Ibáñez	e	
Andrea	Greppi.	Madri:	Trotta,	1999,	p.	20;	Luiz	Flávio	Gomes.	Estado constitucional de direito e a 
nova pirâmide jurídica.	São	Paulo:	Premier	Máxima,	2008,	p.	75;	Luiz	Flávio	Gomes	&	Rodolfo	Luis	
Vigo.	Do Estado de direito constitucional e transnacional: riscos e precauções (navegando pelas ondas 
evolutivas do Estado, do direito e da justiça).	São	Paulo:	Premier	Máxima,	2008,	p.	19.
12	 Cf.	Luigi	Ferrajoli.	Op. cit.,	p.	20-22.
13	 A	dificuldade	de	precisão	desses	conceitos	já	foi	objeto	dos	comentários	de	Kelsen,	nestes	
termos:	“A	determinação	correta	desta	relação	é	um	dos	problemas	mais	importantes	e	ao	mesmotempo	mais	difíceis	de	uma	teoria	jurídica	positivista.	É	apenas	um	caso	especial	da	relação	entre	
o	dever-ser	da	norma	jurídica	e	o	ser	da	realidade	natural.	Com	efeito,	também	o	ato	com	o	qual	
é	posta	uma	norma	jurídica	positiva	é	–	tal	como	a	eficácia	da	norma	jurídica	–	um	fato	da	ordem	
do	ser.	Uma	teoria	jurídica	positivista	é	posta	perante	a	tarefa	de	encontrar	entre	os	dois	extremos,	
ambos	insustentáveis,	o	meio-termo	correto”.	(Op. cit.,	p.	235).
14	 Luigi	Ferrajoli.	Op. cit.,	p.	20.
15	 Idem,	p.	20-21.
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422 O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONVENCIONALIDADE DAS LEIS NO BRASIL / VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
formais	sobre	sua	formação;	e	a	‘validade’	propriamente	dita	ou,	em	se	tratando	de	leis,	
a	‘constitucionalidade’	[e,	podemos	acrescentar,	também	a	convencionalidade],	que,	pelo	
contrário,	têm	a	ver	com	seu	significado	ou	conteúdo	e	que	depende	da	coerência	com	
as	normas substanciais	sobre	sua	produção”	(trad.	livre).16	Nesse	sentido,	a	vigência	de	
determinada	norma	guardaria	relação	com	a	forma	dos	atos	normativos,	enquanto	que	
a	sua	validade	seria	uma	questão	de	coerência ou	de	compatibilidade das	normas	pro-
duzidas	pelo	direito	doméstico	com	aquelas	de	caráter	substancial	(a	Constituição	e/ou	
os	tratados	internacionais	em	vigor	no	país)	sobre	sua	produção.17
No	direito	brasileiro,	é	certo	que	toda	lei	vigora	formalmente	até	que	seja	revogada	por	
outra	ou	até	alcançar	o	seu	termo	final	de	vigência	(no	caso	das	leis	excepcionais	ou	tempo-
rárias).	A	vigência	pressupõe	a	publicação	da	lei	na	imprensa	oficial	e	seu	eventual	perío-
do	de	vacatio legis;	se	não	houver	vacatio, segue-se	a	regra	do	art.	1.º	da	Lei	de	Introdução	
ao	Código	Civil	(LICC),	da	entrada	em	vigor	após	45	dias. Então,	tendo	sido	aprovada	pe-
lo	Parlamento	e	sancionada	pelo	Presidente	da	República	(com	promulgação	e	publicação	
posteriores),	a	lei	é	vigente (ou	seja,	existente)18 em	território	nacional	(podendo	ter	de	res-
peitar,	repita-se,	eventual	período	de	vacatio legis),	o	que	não	significa	que	será	material-
mente	válida	(e,	tampouco,	eficaz).	Perceba-se	a	própria	redação	da	Lei	de	Introdução	ao	
Código	Civil,	segundo	a	qual	(art.	1.º):	“Salvo	disposição	contrária,	a	lei	começa	a	vigorar	
em	todo	o	país	45	(quarenta	e	cinco)	dias	depois	de	oficialmente	publicada”	(grifo	nosso).	
Portanto,	ser	vigente	é	ser	existente	no	plano	legislativo.	Lei	vigente	é	aquela	que	já	existe,19		
por	ter	sido	elaborada	pelo	parlamento	e	sancionada	pelo	Presidente	da	República,20	
promulgada	e	publicada	no	Diário Oficial da União.
Depois	de	verificada	a	existência (vigência)	da	lei	é	que	se	vai	aferir	sua	validade,	para,	
em	último	lugar,	perquirir	sobre	sua	eficácia.	Esta	última	(a	eficácia	legislativa)	está	ligada	
à	realidade	social	que	a	norma	almeja	regular;	conota	também	um	meio	de	se	dar	“aos	
jurisdicionados	a	confiança	de	que	o	Estado	exige	o	cumprimento	da	norma,	dispõe	para	
16	 Idem,	p.	21.
17	 Idem,	p.	21-22.
18	 Para	nós,	existência (formal)	e	vigência têm	o	mesmo	significado.	Cf.,	nesse	exato	sentido,	
Luigi	Ferrajoli.	Op. cit.,	p.	21.
19	 Perceba-se	que	o	próprio	Kelsen	aceita	esta	assertiva,	quando	leciona:	“Com	a	palavra	‘vigência’	
designamos	a	existência específica	de	uma	norma.	Quando	descrevemos	o	sentido	ou	o	significado	
de	um	ato	normativo	dizemos	que,	com	o	ato	em	questão,	uma	qualquer	conduta	humana	é	pre-
ceituada,	ordenada,	prescrita,	exigida,	proibida;	ou	então	consentida,	permitida	ou	facultada”	(Op. 
cit.,	p.	11).
20	 Em	caso	de	veto	do	Presidente,	pode	o	Congresso	Nacional	brasileiro	derrubá-lo	em	sessão	
conjunta	e	por	maioria	absoluta	de	votos	(art.	66,	§	4.º,	da	CF/1988),	devendo	ser	novamente	envia-
do	ao	Presidente	da	República,	agora	para	promulgação	(art.	66,	§	5.º,	da	CF/1988).	Se	a	lei	não	for	
promulgada	dentro	de	48	horas	pelo	Presidente	da	República,	nos	casos	dos	§§	3.º	e	5.º,	o	Presidente	
do	Senado	a	promulgará,	e,	se	este	não	o	fizer	em	igual	prazo,	caberá	ao	Vice-Presidente	do	Senado	
fazê-lo	(art.	66,	§	7.º,	da	CF/1988).	Após	a	promulgação,	a	lei	é	publicada,	devendo	entrar	em	vigência 
a	partir	desse	momento,	se	assim	dispuser	expressamente.	Se	não	o	fizer	e	não	houver	período	de	
vacatio legis,	entrará	vigor	em	45	dias	(art.	1.º	da	Lei	de	Introdução	às	Normas	do	Direito	Brasileiro).
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ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO 423
isso	de	mecanismos	e	força,	e	os	tribunais	vão	aplicá-las”.21	Mas	vigência	e	eficácia	não	
coincidem	cronologicamente,	uma	vez	que	a	lei	que	existe	(que	é	vigente)	e	que	também	
é	válida (pois	de	acordo	com	a	Constituição	e	com	os	tratados	–	de	direitos	humanos	ou	
comuns	–	em	vigor	no	país),	já	pode	ser	aplicada	pelo	Poder	Judiciário,	o	que	não	signi-
fica	que	possa	vir	a	ter	eficácia.22 Não	há	como	dissociar	a	eficácia	das	normas	à	realidade	
social	ou	à	produção	de	efeitos	concretos	no	seio	da	vida social.	O	distanciamento	(ou	
inadequação)	da	eficácia	das	leis	com	as	realidades	sociais	e	com	os	valores	vigentes	na	
sociedade	gera	a	falta	de	produção	de	efeitos	concretos,	levando	à	falta	de	efetividade	da	
norma	e	ao	seu	consequente	desuso social.
Doravante,	para	que	uma	norma	seja	eficaz,	dependerá	ela	de	também	ser	válida,	
sendo	certo	que	para	ser	válida	deverá	ser	ainda	vigente.	A	recíproca,	contudo,	não	é	
verdadeira,	como	pensava	o	positivismo	clássico,	que	confundia	lei	vigente	com	lei	váli-
da.	Em	outras	palavras,	a	vigência não	depende	da	validade,	mas	esta	depende	daquela,	
assim	como	a	eficácia depende	da	validade23	(trata-se	de	uma	escala	de	valores	na	qual	
em	primeiro	lugar	se	encontra	a	vigência,	depois	a	validade	e,	por	último,	a	eficácia).24	
Por	isso,	não	aceitamos	os	conceitos	de	validade	e	vigência	de	Tércio	Sampaio	Ferraz	Jr.,	
para	quem	norma	válida	é	aquela	que	cumpriu	o	processo	de	formação	ou	de	produção	
normativa	(que,	para	nós,	é	a	lei	vigente),	e	vigente	a	que	já	foi	publicada.	O	autor	conceitua	
21	 David	Schnaid.	Filosofia do direito e interpretação.	2.	ed.	rev.	e	atual.	São	Paulo:	Ed.	RT,	2004,	
p.	62-63.	O	mesmo	autor,	páginas	à	frente,	conclui:	“A	eficácia	de	uma	norma	está	na	sua	obrigatorie-
dade,	tanto	para	os	sujeitos	passivos	como	para	os	órgãos	estatais,	que	devem	aplicá-la	efetivamente”	
(Idem,	p.	93).
22	 Nesse	sentido,	v.	a	posição	coincidente	de	Hans	Kelsen.	Op. cit.,	p.	12,	nestes	termos:	“Um	
tribunal	que	aplica	uma	lei	num	caso	concreto	imediatamente	após	a	sua	promulgação	–	portanto,	
antes	que	tenha	podido	tornar-se	eficaz	–	aplica	uma	norma	jurídica	válida	[para	nós,	uma	norma	
vigente,	que	poderá	não	ser	válida,	a	depender	da	conformidade	com	o	texto	constitucional	e	com	
os	tratados	internacionais	(de	direitos	humanos	ou	comuns)	em	vigor	no	país].	Porém,	uma	norma	
jurídica	deixará	de	ser	considerada	válida	quando	permanece	duradouramente	ineficaz”.	Depois,	
contudo,	Kelsen	afirma:	“A	eficácia	é,	nesta	medida,	condição	da	vigência,	visto	ao	estabelecimento	
de	uma	norma	se	ter	de	seguir	a	sua	eficácia	para	que	ela	não	perca	a	sua	vigência”.	Perceba-se,	nesta	
parte	final,	a	confusão	kelseniana	mais	uma	vez	estampada.	Trataremos	de	esclarecer	as	diferenças	
atuais	entre	vigência,	validade	e	eficácia	logo	mais	à	frente.
23	 Daí	a	afirmação	de	Miguel	Reale,	de	que	quando	se	declara	“que	uma	norma	jurídica	tem	
eficácia,	esta	só	é	jurídica	na	medida	em	que	pressupõea	validez	[ou	validade]	da	norma	que	a	in-
sere	no	mundo	jurídico,	por	não	estar	em	contradição	com	outras	normas	do	sistema,	sob	pena	de	
tornar-se	inconsistente”	(Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico.	São	
Paulo:	Saraiva,	1994,	p.	4).	Em	outro	momento,	contudo,	Reale	coloca	a	expressão	vigência entre	
parênteses	depois	de	falar	em	validade,	no	seguinte	trecho:	“A	exigência	trina	de	validade (vigência),	
de	eficácia (efetividade)	e	de	fundamento (motivação axiológica)	milita	em	favor	da	compreensão	da	
vida	jurídica	em	termos	de	modelos jurídicos,	desde	a	instauração	da	fonte	normativa	até	a	sua	apli-
cação,	passando	pelo	momento	de	interpretação,	pois	o	ato	hermenêutico	é	o	laço	de	comunicação	
ou	de	mediação	entre	validade	e	eficácia”	(Idem,	p.	33).
24	 Cf.,	por	tudo,	Luigi	Ferrajoli.	Op. cit.,	p.	20-22.	V.,	também,	Luiz	Flávio	Gomes	&	García-
-Pablos	de	Molina,	Antonio.	Direito penal: parte geral.	São	Paulo:	Ed.	RT,	2007.	vol.	2,	para	quem:	
“A	lei	ordinária	incompatível	com	o	tratado	não	possui	validade”.
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424 O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONVENCIONALIDADE DAS LEIS NO BRASIL / VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
vigência	como	“um	termo	com	o	qual	se	demarca	o	tempo	de	validade	de	uma	norma”	
ou,	em	outros	termos,	como	“a	norma	válida	(pertencente	ao	ordenamento)	cuja	autori-
dade	já	pode	ser	considerada	imunizada,	sendo	exigíveis	os	comportamentos	prescritos”,	
arrematando	que	uma	norma	“pode	ser	válida	sem	ser	vigente,	embora	a	norma	vigente	
seja	sempre	válida”.25	Não	concordamos	(também	com	o	apoio	de	Ferrajoli)26	com	essa	
construção	segundo	a	qual	uma	norma	“pode	ser	válida	sem	ser	vigente”,	e	de	que	“a	
norma	vigente	seja	sempre	válida”.27
Para	nós,	lei	formalmente	vigente é	aquela	elaborada	pelo	Parlamento,	de	acordo	com	
as	regras	do	processo	legislativo	estabelecidas	pela	Constituição,	que	já	tem	condições	de	
estar em vigor;	lei	válida é	a	lei	vigente	compatível	com	o	texto	constitucional28	e	com	os	
tratados	(de	direitos	humanos	ou	não)	ratificados	pelo	governo,	ou	seja,	é	a	lei	que	tem	
sua	autoridade	respeitada	e	protegida	contra	qualquer	ataque	(porque	compatível	com	
a	Constituição	e	com	os	tratados	em	vigor	no	país).	Daí	não	ser	errôneo	dizer	que	a	nor-
ma	válida	é	a	que	respeita	o	princípio	da	hierarquia.29	Apenas	havendo	compatibilidade	
vertical	material	com	ambas	as	normas	–	a	Constituição	e	os	tratados	–	é	que	a	norma	
infraconstitucional	em	questão	será	vigente	e	válida	(e,	consequentemente,	eficaz).	Caso	
contrário,	não	passando	a	lei	pelo	exame	da	compatibilidade	vertical	material	com	os	
tratados	(segunda	análise	de	compatibilidade),	ela	não	terá	qualquer	validade	(e	eficácia)	
no	plano	do	direito	interno	brasileiro,	devendo	ser	rechaçada	pelo	juiz	no	caso	concreto.
Para	que	exista	a	vigência	e	a	concomitante	validade	das	leis,	necessário	será	respeitar-
se	uma	dupla	compatibilidade	vertical	material,	qual	seja:	a	compatibilidade	da	lei	(a)	com	
a	Constituição	e	os	tratados	de	direitos	humanos	em	vigor	no	país	e	(b)	com	os	demais	
instrumentos	internacionais	ratificados	pelo	Estado	brasileiro.	Portanto,	a	inexistência	
de	decisão	definitiva	do	STF,	em	controle	tanto	concentrado	quanto	difuso	de	constitu-
cionalidade	(nesse	último	caso,	com	a	possibilidade	de	comunicação	ao	Senado	Federal	
para	que	este	–	nos	termos	do	art.	52,	X,	da	CF/1988	–	suspenda,	no	todo	ou	em	parte,	os	
efeitos	da	lei	declarada	inconstitucional	pelo	STF),	mantém	a	vigência	das	leis	no	país,	
as	quais,	contudo,	não	permanecerão	válidas	se	incompatíveis	com	os	tratados	interna-
cionais	(de	direitos	humanos	ou	comuns)	de	que	o	Brasil	é	parte.30
25	 V.	Tércio	Sampaio	Ferraz	Jr.	Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.	4.	
ed.	rev.	e	ampl.	São	Paulo:	Atlas,	2003,	p.	198.
26	 V.	Luigi	Ferrajoli.	Op. cit.,	p.	20-22.
27	 Leia-se,	a	propósito,	Luiz	Flávio	Gomes,	para	quem:	“(…)	nem	toda	lei	vigente	é	válida”	(Es-
tado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica,	cit.,	p.	75).
28	 V.	Hans	Kelsen.	Op. cit.,	p.	218,	para	quem:	“Esta	norma	[a	Constituição],	pressuposta	como	
norma	fundamental,	fornece	não	só	o	fundamento	de	validade	como	o	conteúdo	de	validade	das	
normas	dela	deduzidas	através	de	uma	operação	lógica”.
29	 Cf.	David	Schnaid.	Op. cit.,	p.	123.
30	 Segundo	Luiz	Flávio	Gomes:	“Uma	vez	declarada	inválida	uma	lei	(no	sistema	concentrado),	
já	não	pode	ser	aplicada	(perde	sua	eficácia	prática).	A	lei	declarada	inválida,	neste	caso,	continua	
vigente	(formalmente),	até	que	o	Senado	a	retire	do	ordenamento	jurídico	(art.	52,	X,	da	CF/1988),	
mas	não	tem	nenhuma	validade	(já	não	pode	ter	nenhuma	aplicação	concreta,	ou	seja,	cessou	sua	
eficácia).	(…)	No	plano	sociológico,	uma	lei	vigente	e	válida	pode	não	ter	eficácia	quando	não	tem	
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Do	exposto,	vê-se	que	a	produção	normativa	doméstica	depende,	para	sua	validade	
e	consequente	eficácia,	de	estar	de	acordo	tanto	com	a	Constituição	como	com	os	tra-
tados	internacionais	(de	direitos	humanos	ou	não)	ratificados	pelo	governo.	O	respeito	
à	Constituição	se	faz	por	meio	do	que	se	chama	de	controle de constitucionalidade	das	
leis,	e	o	respeito	aos tratados	que	sejam	de	direitos humanos se faz	pelo	até	agora	pouco	
conhecido	(pelo	menos	no	Brasil)	controle de convencionalidade das	leis.
3. O respeito aos tratados de direitos humanos 
e o controle de convencionalidade (difuso e concentrado) 
das normas infraconstitucionais
Como	já	se	falou,	não	basta	que	a	norma	de	direito	doméstico	seja	compatível	apenas	
com	a	Constituição	Federal:	deve	também	estar	apta	para	integrar	a	ordem	jurídica	in-
ternacional	sem	violação	de	qualquer	dos	seus	preceitos.	A contrario sensu,	não	basta	a	
norma	infraconstitucional	ser	compatível	com	a	Constituição	e	incompatível	com	um	
tratado	ratificado	pelo	Brasil	(seja	de	direitos	humanos,	que	tem	a	mesma	hierarquia	do	
texto	constitucional,	seja	um	tratado	comum,	cujo	status é	de	norma	supralegal),	pois	
nesse	caso	se	operará	de	imediato	a	terminação	da	validade	da	norma	(que,	no	entanto,	
continuará	vigente,	por	não	ter	sido	expressamente	revogada	por	outro	diploma	congê-
nere	de	direito	interno).
A	compatibilidade	do	direito	doméstico	com	os	tratados	internacionais	de	direitos	
humanos	em	vigor	no	país	se	faz	por	meio	do	controle de convencionalidade,	que	é	com-
plementar	e	coadjuvante	do	conhecido	controle	de	constitucionalidade.31	O	chamado	
“controle	de	convencionalidade”	tem	então	por	finalidade	compatibilizar	verticalmente	as	
incidência	prática.	Quando,	entretanto,	a	lei	vigente	é	declarada	inválida	pelo	STF,	naturalmente	
perde	sua	eficácia	(jurídica	e	prática),	isto	é,	não	pode	mais	ser	aplicada.	Sua	vigência,	entretanto,	
perdura,	até	que	o	Senado	Federal	elimine	tal	norma	do	ordenamento	jurídico	(a	única	exceção	
reside	na	declaração	de	inconstitucionalidade	formal,	posto	que,	nesse	caso,	é	a	própria	vigência	da	
lei	que	é	afetada).	(…)	A	partir	dessa	declaração	em	ação	concentrada,	ou	quando	o	tema	é	discutido	
em	tese	pelo	Pleno,	de	eficácia	prática	(da	lei)	já	não	se	pode	falar.	Ela	continua	vigente	no	plano	
formal,	mas	substancialmente	perdeu	sua	validade	(e,	na	prática,	cessou	sua	eficácia).	O	efeito	erga 
omnes da	decisão	definitiva	do	STF	é	indiscutível	em	relação	ao	controleconcentrado.	(…)	Para	
que	não	paire	dúvida,	logo	após	a	declaração	de	invalidade	de	uma	lei	(pelo	Pleno),	deveria	o	STF:	
(a)	comunicar	ao	Senado	(para	o	efeito	do	art.	52,	X	[no	caso	apenas	de	a	decisão	ter	sido	em	sede	
de	controle	difuso])	e,	sempre	que	possível,	(b)	emitir	uma	súmula	vinculante	(recorde-se	que	a	
súmula	vinculante	exige	quorum qualificado	de	2/3	dos	Ministros	do	STF)”	(Estado constitucional 
de direito e a nova pirâmide jurídica,	cit.,	p.	85-86).
31	 Para	um	paralelo	entre	os	controles	de	convencionalidade	e	de	constitucionalidade	na	França,	
v.	Luis	Alejandro	Silva	Irarrazával.	“El	control	de	constitucionalidad	de	los	actos	administrativos	
en	Francia	y	el	control	indirecto	de	constitucionalidad	de	la	ley:	la	teoría	de	la	ley	pantalla”,	in	Ius et 
Praxis,	vol.	12,	n.	2,	2006,	p.	201-219.
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426 O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONVENCIONALIDADE DAS LEIS NO BRASIL / VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
normas	domésticas	(as	espécies	de	leis,	lato sensu,	vigentes	no	país)	com	os	tratados	inter-
nacionais	de	direitos	humanos	ratificados	pelo	Estado	e	em	vigor	no	território	nacional.32
Nesse	sentido,	entende-se	que	o	controle	de	convencionalidade	deve	ser	exercido	
pelos	órgãos	da	justiça	nacional	relativamente	aos	tratados	aos	quais	o	país	se	encontra	
vinculado.	Trata-se	de	adaptar ou	conformar	os	atos	ou	leis	internas	aos	compromissos	
internacionais	assumidos	pelo	Estado,	que	criam	para	este	deveres	no	plano	internacio-
nal	com	reflexos	práticos	no	plano	do	seu	direito	interno.33	Doravante,	não	somente	os	
tribunais	internacionais	(ou	supranacionais34)	devem	realizar	esse	tipo	de	controle,	mas	
também	os	tribunais	internos.	O	fato	de	os	tratados	internacionais	(notadamente	os	de	
direitos	humanos)	serem	imediatamente	aplicáveis	no	âmbito	do	direito	doméstico	ga-
rante	a	legitimidade	ao	controle	de	convencionalidade	das	leis	no	Brasil.35
Para	realizar	o	controle	de	convencionalidade	das	normas	infraconstitucionais	os	
tribunais	locais	não	requerem	qualquer	autorização	internacional.	Tal	controle	passa,	
doravante,	a	ter	também	caráter	difuso,	a	exemplo	do	controle	difuso de	constituciona-
lidade,	a	respeito	do	qual	qualquer	juiz	ou	tribunal	pode	se	manifestar.	À	medida	que	
os	tratados	forem	sendo	incorporados	ao	direito	pátrio,	os	tribunais	locais	–	estando	
tais	tratados	em	vigor	no	plano	internacional	–	poderão,	desde	já	e	independentemente	
de	qualquer	condição	ulterior,	compatibilizar	as	leis	domésticas	com	o	conteúdo	dos	
tratados	(de	direitos	humanos	ou	comuns)	vigentes	no	país.36	Em	outras	palavras:	os	
32	 V.,	por	tudo,	Valério	de	Oliveira	Mazzuoli.	Tratados internacionais de direitos humanos e 
direito interno,	cit.,	pp.	178-226.
33	 V.,	assim,	a	lição	de	Humberto	Nogueira	Alcalá.	“Reforma	constitucional	de	2005	y	control	
de	constitucionalidad	de	tratados	internacionales”,	in	Estudios constitucionales.	n.	1,	año	5.	Universi-
dad	de	Talda,	2007,	p.	87:	“Los	órganos	que	ejercen	jurisdicción	constitucional	e	interpretan	el	texto	
constitucional,	Tribunal	Constitucional,	Corte	Suprema	de	Justicia	y	Cortes	de	Apelaciones,	deben	
realizar	sus	mejores	esfuerzos	en	armonizar	el	derecho	interno	con	el	derecho	internacional	de	los	
derechos	humanos.	Asimismo,	ellos	tienen	el	deber	de	aplicar	preferentemente	el	derecho	interna-
cional	sobre	las	normas	de	derecho	interno,	ello	exige	desarrollar	un	control	de	convencionalidad	
sobre	los	preceptos	legales	y	administrativos	en	los	casos	respectivos,	como	ya	lo	ha	sostenido	la	
Corte	Interamericana	de	Derechos	Humanos	en	el	caso	Almonacid”.
34	 Para	um	estudo	do	papel	dos	três	mais	importantes	tribunais	internacionais	existentes	(Corte	
Internacional	de	Justiça,	Corte	Interamericana	de	Direitos	Humanos	e	Corte	Europeia	de	Direitos	
Humanos),	no	que	tange	aos	direitos	humanos,	v.	respectivamente,	Raymond	Goy.	La cour interna-
tionale de justice et les droits de l’homme. Bruxelas:	Bruylant,	2002;	Hélène	Tigroudja.	La cour intera-
méricaine des droits de l’homme:	analyse de la jurisprudence consultative et contentieuse.	Bruxelass:	
Bruylant,	2003;	Valério	de	Oliveira	Mazzuoli.	Comentários à Convenção Americana sobre Direitos 
Humanos – Pacto de San José da Costa Rica	(com	Luiz	Flávio	Gomes).	São	Paulo:	Ed.	RT,	2008,	p.	
239-296; e	Jean-Pierre	Marguenaud.	La cour européenne des droits de l’homme.	3.	ed.	Paris:	Dalloz,	
2005.
35	 Cf.	Corte	Interamericana	de	Direitos	Humanos.	Caso trabajadores cesados del congreso v. Peru,	
de	24.11.2006,	voto	apartado	do	Juiz	Sergio	García	Ramírez,	parágrafos	1-13.
36	 A	esse	respeito,	assim	se	expressou	o	Juiz	Sergio	García	Ramírez,	no	seu	voto	citado:	“Si	existe	
esa	conexión	clara	y	rotunda	–	o	al	menos	suficiente,	inteligible,	que	no	naufrague	en	la	duda	o	la	
diversidad	de	interpretaciones	–,	y	en	tal	virtud	los	instrumentos	internacionales	son	inmediatamente	
aplicables	en	el	ámbito	interno,	los	tribunales	nacionales	pueden	y	deben	llevar	a	cabo	su	propio	
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tratados	internacionais	incorporados	ao	direito	brasileiro	passam	a	ter	eficácia	parali-
sante	(para	além	de	derrogatória)	das	demais	espécies	normativas	domésticas,	cabendo	
ao	juiz	coordenar	essas	fontes	(internacionais	e	internas)	e	escutar	o	que	elas	dizem.37	
Mas,	também,	pode	ainda	existir	o	controle	de	convencionalidade	concentrado	no	STF,	
como	abaixo	se	dirá,	na	hipótese	dos	tratados	de	direitos	humanos	(e	somente	destes)	
aprovados	pelo	rito	do	art.	5.º,	§	3.º,	da	CF/198838	(uma	vez	ratificados	pelo	Presidente,	
após	esta	aprovação	qualificada).	Tal	demonstra	que,	de	agora	em	diante,	os	parâmetros	
de	controle	concentrado	no	Brasil	são	a	Constituição	e os tratados internacionais de di-
reitos humanos	ratificados	pelo	governo	e	em	vigor	no	país.
Assim,	é	bom	deixar	claro	que	o	controle	de	convencionalidade	difuso	existe	entre	
nós	desde	a	promulgação	da	Constituição,	em	05.10.1988,	e	desde	a	entrada	em	vigor	
dos	tratados	de	direitos	humanos	ratificados	pelo	Brasil	após	esse	período,	não	obstante	
jamais	qualquer	doutrina	no	Brasil	ter	feito	referência	a	esta	terminologia.	Já	o	controle	
de	convencionalidade	concentrado,	este	sim	nascera	apenas	em	08.12.2004,	com	a	pro-
mulgação	da	EC	45/2004.
Como	se	disse,	deve	haver	dupla compatibilidade	vertical	material	para	que	a	pro-
dução	do	direito	doméstico	seja	vigente	e	válida	dentro	da	ordem	jurídica	brasileira.	A	
primeira	compatibilidade	vertical	se	desdobra	em	duas:	a	da	Constituição	e	a	dos	trata-
dos	de	direitos	humanos	ratificados	pelo	Brasil.	Cabe	agora	verificar	a	compatibilidade	
das	leis	com	os	tratados	de	direitos	humanos	em	vigor	no	país.	Esta	segunda	parte	da	
primeira	compatibilidade	vertical	material	diz	respeito,	frise-se,	somente	aos	tratados	de	
direitos humanos,	sem	a	qual	nenhuma	lei	na	pós-modernidade	sobrevive.
A	falta	de	compatibilização	do	direito	infraconstitucional	com	os	direitos	previstos	
nos	tratados	de	que	o	Brasil	é	parte	invalida	a	produção	normativa	doméstica,	fazendo-a	
cessar	de	operar	no	mundo	jurídico.	Frise-se	que	tais	normas	domésticas	infraconsti-
tucionais,	que	não	passaram	incólumes	à	segunda	etapa	da	primeira	compatibilização	
vertical	material,	deixam	de	ser	válidas	no	plano	jurídico,	mas	ainda	continuam	vigen-
tes	nesse	mesmo	plano,	uma	vez	que	sobreviveram	ao	primeiro	momentoda	primeira	
compatibilidade	vertical	material	(a	compatibilidade	com	a	Constituição).	Por	isso,	a	
partir	de	agora,	dever-se-á	ter	em	conta	que	nem	toda	lei	vigente	é	uma	lei	válida,39	e	o	
juiz	estará	obrigado	a	deixar	de	aplicar	a	lei	inválida	(contrária	a	um	direito	previsto	em	
‘control	de	convencionalidad’.	Así	lo	han	hecho	diversos	órganos	de	la	justicia	interna,	despejando	
el	horizonte	que	se	hallaba	ensombrecido,	inaugurando	una	nueva	etapa	de	mejor	protección	de	
los	seres	humanos	y	acreditando	la	idea	–	que	he	reiterado	–	de	que	la	gran	batalla	por	los	derechos	
humanos	se	ganará	en	el	ámbito	interno,	del	que	es	coadyuvante	o	complemento,	pero	no	sustituto,	
el	internacional”	(Corte	Interamericana	de	Direitos	Humanos.	Caso trabajadores cesados del congreso 
v. Peru,	de	24.11.2006,	voto	apartado	do	Juiz	Sergio	García	Ramírez,	parágrafo	11).
37	 V.	Erik	Jayme.	“Identité	culturelle	et	intégration:	le	droit	international	privé	postmoderne”,	
in	Recueil des Cours,	vol.	251,	1995,	p.	259.
38	 Cf.	Gilmar	Ferreira	Mendes.	Jurisdição constitucional…	cit.,	p.	239.
39	 Cf.	Luigi	Ferrajoli.	Op. cit.,	p.	20-22.
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428 O CONTROLE JURISDICIONAL DA CONVENCIONALIDADE DAS LEIS NO BRASIL / VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI
tratado	de	direitos	humanos	em	vigor	no	país),	não	obstante	ainda	vigente	(porque	de	
acordo	com	a	Constituição).
No	que	tange	ao	respeito	que	deve	ter	o	direito	doméstico	aos	tratados	de	direitos	
humanos,	surge,	ainda,	uma	questão	a	ser	versada.	Trata-se	daquela	relativa	aos	tratados	
de	direitos	humanos	aprovados	por	três	quintos	dos	votos	dos	membros	de	cada	Casa	
do	Congresso	Nacional,	em	dois	turnos	de	votação,	tal	como	estabelece	o	art.	5.º,	§	3.º,	
da	CF/1988.	Neste	caso,	ter-se-á	no	direito	brasileiro	o	controle	de	convencionalidade	
concentrado,	como	passaremos	a	expor.	Antes	disso,	porém,	merece	ser	citada	–	para	fins	
de	críticas	–	a	lição	de	José	Afonso	da	Silva,	para	quem	somente	haverá	inconstituciona-
lidade	(inconvencionalidade…)	se	as	normas	infraconstitucionais	“violarem	as	normas	
internacionais	acolhidas	na	forma	daquele	§	3.º”,	ficando	então	“sujeitas	ao	sistema	de	
controle	de	constitucionalidade	na	via	incidente	[controle	difuso] como	na	via	direta	
[controle	concentrado]”.	Quanto	às	demais	normas	que	não	forem	acolhidas	pelo	art.	5.º,	
§	3.º,	segundo	o	mesmo	José	Afonso	da	Silva,	elas	“ingressam	no	ordenamento	interno	
no	nível	da	lei	ordinária,	e	eventual	conflito	com	as	demais	normas	infraconstitucionais	
se	resolverá	pelo	modo	de	apreciação	da	colidência	entre	lei especial	e	lei geral [que	são	
os	clássicos	critérios	de	solução	de	antinomias]”.40
No	raciocínio	do	professor	José	Afonso	da	Silva,	apenas	os	tratados	de	direitos	hu-
manos	acolhidos	na	forma	do	art.	5.º,	§	3.º,	seriam	paradigma	de	controle	de	constitu-
cionalidade	(para	nós,	de	convencionalidade),	tanto	na	via	incidente	(controle difuso)	
como	na	via	direta	(controle concentrado).	Os	demais	tratados	(de	direitos	humanos	ou	
não)	que	forem	incorporados	sem	a	aprovação	qualificada	não	valeriam	como	paradig-
ma	de	compatibilização	vertical,	caso	no	qual	o	conflito	de	normas	seria	resolvido	pela	
aplicação	dos	critérios	clássicos	de	solução	de	antinomias	(segundo	o	autor,	“pelo	modo	
de	apreciação	da	colidência	entre	lei especial e	lei geral”).41
Contrariamente	a	essa	posição,	da	qual	também	outros	autores	já	divergiram,42	po-
demos	lançar	algumas	observações.
A	primeira	delas	é	a	de	que	se	sabe	que	não	é	necessária	a	aprovação	dos	tratados	de	
direitos	humanos	pelo	quorum	qualificado	do	art.	5.º,	§	3.º,	da	CF/1988,	para	que	tais	
instrumentos	tenham	nível	de	normas	constitucionais.	O	que	o	art.	5.º,	§	3.º,	do	texto	
constitucional	fez	foi	tão-somente	atribuir	equivalência de emenda	a	tais	tratados,	e	não	
o	status	de	normas	constitucionais	que	eles	já	detêm	pelo	art.	5.º,	§	2.º,	da	CF/1988.	Por-
tanto,	dizer	que	os	tratados	são	“equivalentes	às	emendas”	não	é	a	mesma	coisa	que	dizer	
que	eles	“têm	status	de	norma	constitucional”.43	Sem	retomar	esta	discussão,	a	qual	não	
40	 V.,	por	tudo,	José	Afonso	da	Silva.	Comentário contextual à Constituição.	2.	ed.	São	Paulo:	
Malheiros,	2006,	p.	179.
41	 Idem,	ibidem.
42	 V.	as	críticas	de	Artur	Cortez	Bonifácio,	O direito constitucional internacional e a proteção 
dos direitos fundamentais.	São	Paulo:	Método,	2008,	p.	211-214,	a	esse	pensamento	de	José	Afonso	
da	Silva,	mas	com	fundamentos	diferentes	dos	nossos.
43	 V.	explicação	detalhada	em	Valério	de	Oliveira	Mazzuoli.	Curso de direito internacional pú-
blico,	cit.,	p.	817-847.	V.	ainda,	idem,	O	novo	§	3.º	do	art.	5.º	da	CF/1988	e	sua	eficácia,	cit.,	p.	89-109.
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tem	lugar	neste	estudo,	importa	dizer	que,	uma	vez	aprovado	determinado	tratado	de	
direitos	humanos	pelo	quorum	qualificado	do	art.	5.º,	§	3.º,	da	CF/1988,	tal	tratado	será	
formalmente constitucional,	o	que	significa	que	ele	passa	a	ser	paradigma	de	controle	da	
legislação	infraconstitucional.44	Assim,	à	medida	que	estes	tratados	passam	a	ser	equiva-
lentes às emendas constitucionais,	fica	autorizada	a	propositura	(no	STF)	de	todas	as	ações 
constitucionais	existentes	para	garantir	a	estabilidade	da	Constituição	e	das	normas	a	ela	
equiparadas,	a	exemplo	dos	tratados	de	direitos	humanos	formalmente	constitucionais.
Em	outras	palavras,	o	que	se	está	aqui	a	defender	é	o	seguinte:	quando	o	texto	cons-
titucional	(no	art.	102,	I,	a,	CF/1988)	diz	competir	precipuamente	ao	STF	a	“guarda	da	
Constituição”,	cabendo-lhe	julgar	originariamente	as	ações	diretas	de	inconstituciona-
lidade	de	lei	ou	ato	normativo	federal	ou	estadual,	ou	a	ação	declaratória	de	constitucio-
nalidade	de	lei	ou	ato	normativo	federal,	está	autorizando	que	os	legitimados	próprios	
para	a	propositura	de	tais	ações	(constantes	do	art.	103	da	CF/1988)	ingressem	com	es-
sas	medidas	sempre	que	a Constituição	ou	quaisquer normas a ela equivalentes	(v.g.,	os	
tratados	de	direitos	humanos	internalizados	com	quorum	qualificado)	estiverem	sendo	
violadas	por	quaisquer	normas	infraconstitucionais.	A	partir	da	EC	45/2004,	é	necessá-
rio	entender	que	a	expressão	“guarda	da	Constituição”,	utilizada	pelo	art.	102,	I,	alberga,	
além	do	texto	da	Constituição	propriamente	dito,	também	as	normas	constitucionais	
por	equiparação.	Assim,	ainda	que	a	Constituição	silencie	a	respeito	de	um	determinado	
direito,	mas	estando	este	mesmo	direito	previsto	em	tratado	de	direitos	humanos	consti-
tucionalizado pelo	rito	do	art.	5.º,	§	3.º,	passa	a	caber,	no	STF,	o	controle	concentrado	de	
constitucionalidade	(v.g.,	uma	ação	direta	de	inconstitucionalidade)	para	compatibilizar	
a	norma	infraconstitucional	com	os	preceitos	do	tratado	constitucionalizado.45
A	rigor,	não	se	estaria,	aqui,	diante	de	controle	de	constitucionalidade	propriamente	
dito	(porque	no	exemplo	dado	a	lei	infraconstitucional	é compatível	com	a	Constituição,	
que	silencia	a	respeito	de	determinado	assunto),	mas	diante	do	controle	de	convencionali-
dade	das	leis,	o	qual	se	operacionaliza	tomando-se	por	empréstimo	uma	ação	do	controle	
concentrado	de	constitucionalidade	(v.g.,	uma	ação	direta	de	inconstitucionalidade	ou	
uma	ação	de	descumprimento	de	preceito	fundamental),	na	medida	em	que	o	tratado-
paradigma	em	causa	é	equivalente	a	uma	norma	constitucional.Ora,	se	a	Constituição	possibilita	sejam	os	tratados	de	direitos	humanos	alçados	ao	
patamar	constitucional,	com	equivalência de emenda,	por	questão	de	lógica	deve	tam-
44	 Cf.	Luís	Roberto	Barroso.	“Constituição	e	tratados	internacionais:	alguns	aspectos	da	relação	
entre	direito	internacional	e	direito	interno”,	in	Menezes	Direito,	Carlos	Alberto;	Cançado	Trin-
dade,	Antonio	Augusto	e	Pereira,	Antonio	Celso	Alves.	Novas perspectivas do direito internacional 
contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello.	Rio	de	Janeiro:	
Renovar,	2008,	p.	207.
45	 V.,	nesse	exato	sentido,	Gilmar	Ferreira	Mendes.	Jurisdição constitucional…	cit.,	p.	239,	que	
diz:	“Independentemente	de	qualquer	outra	discussão	sobre	o	tema,	afigura-se	inequívoco	que	o	
Tratado	de	Direitos	Humanos	que	vier	a	ser	submetido	a	esse	procedimento	especial	de	aprovação	
[nos	termos	do	§	3.º	do	art.	5.º	da	CF/1988]	configurará,	para	todos	os	efeitos,	parâmetro	de	controle	
das	normas	infraconstitucionais.”
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bém	garantir-lhes	os	meios	que	garante	a	qualquer	norma	constitucional	ou	emenda	de	
se	protegerem	contra	investidas	não	autorizadas	do	direito	infraconstitucional.	Nesse	
sentido,	é	plenamente	possível	defender	a	possibilidade	de	ação	direta	de	inconstitu-
cionalidade	(para	eivar	a	norma	infraconstitucional	de	inconvencionalidade),	de	ação	
declaratória	de	constitucionalidade	(para	garantir	à	norma	infraconstitucional	a	com-
patibilidade vertical	com	um	tratado	de	direitos	humanos	formalmente	constitucional),	
ou	até	mesmo	de	arguição	de	descumprimento	de	preceito	fundamental	para	exigir	o	
cumprimento	de	um	“preceito	fundamental”	encontrado	em	tratado	de	direitos	huma-
nos	formalmente	constitucional.
Então,	pode-se	dizer	que	os	tratados	de	direitos	humanos	internalizados	pelo	rito	
qualificado	do	art.	5.º,	§	3.º,	da	CF/1988	passam	a	servir	de	meio	de	controle	concentrado	
(agora	de	convencionalidade) da	produção	normativa	doméstica,	para	além	de	servirem	
como	paradigma	para	o	controle	difuso.
Quanto	aos	tratados	de	direitos	humanos	não	internalizados	pelo	quorum	qualificado,	
passam	eles	a	ser	paradigma	apenas	do	controle	difuso	de	constitucionalidade/conven-
cionalidade.	Portanto,	para	nós	–	contrariamente	ao	que	pensa	o	ilustrado	José	Afonso	
da	Silva	–	não	se	pode	dizer	que	as	antinomias	entre	os	tratados	de	direitos	humanos	não	
incorporados	pelo	referido	rito	qualificado	e	as	normas	infraconstitucionais	somente	po-
derão	ser	resolvidas	“pelo	modo	de	apreciação	da	colidência	entre	lei especial	e	lei geral”.46	
Os	tratados	internacionais	de	direitos	humanos	ratificados	pelo	Brasil	–	independente-
mente	de	aprovação	com	quorum	qualificado	–	têm	nível	de	normas	constitucionais	e	
servem	de	paradigma	ao	controle	de	constitucionalidade/convencionalidade,	sendo	a	
única	diferença	a	de	que	os	tratados	aprovados	pela	maioria	qualificada	do	§	3.º	do	art.	5.º	
da	CF/1988	servirão	de	paradigma	ao	controle	concentrado (para	além,	evidentemente,	
do	difuso),	enquanto	que	os	demais	(tratados	de	direitos	humanos	não	internalizados	
com	aprovação	congressual	qualificada)	apenas	servirão	de	padrão	interpretativo	ao	
controle	difuso	(via	de	exceção ou	defesa) de	constitucionalidade/convencionalidade.
Em	suma,	todos	os	tratados	que	formam	o	corpus juris	convencional	dos	direitos	
humanos	de	que	um	Estado	é	parte	devem	servir	de	paradigma	ao	controle	de	consti-
tucionalidade/convencionalidade,	com	as	especificações	feitas	acima:	(a)	tratados	de	
direitos	humanos	internalizados	com	quorum	qualificado	são	paradigma	do	controle	
concentrado	(para	além,	obviamente,	do	controle	difuso),	cabendo	ação	direta	de	in-
constitucionalidade	no	STF	a	fim	de	nulificar	a	norma	infraconstitucional	incompatível	
com	o	respectivo	tratado	equivalente	à	emenda	constitucional;	(b)	tratados	de	direitos	
humanos	que	têm	apenas	“status	de	norma	constitucional”	(não	sendo	“equivalentes	às	
emendas	constitucionais”,	uma	vez	que	não	foram	aprovados	pela	maioria	qualificada	
do	art.	5.º,	§	3.º,	da	CF/1988)	são	paradigma	apenas	do	controle	difuso	de	constituciona-
lidade/convencionalidade.
46	 José	Afonso	da	Silva.	Comentário contextual à Constituição,	cit.,	p.	179.
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4. Conclusão
O	que	se	pode	concluir	ao	fim	e	ao	cabo	desta	exposição	teórica	é	que	o	direito	brasilei-
ro	está	integrado	com	um	novo	tipo	de	controle	das	normas	infraconstitucionais,	que	é	
o	controle de convencionalidade	das	leis,	tema	que	antes	da	EC	45/2004	era	totalmente	
desconhecido	entre	nós.
Pode-se	também	concluir	que,	doravante,	a	produção	normativa	doméstica	conta	
com	um	duplo	limite	vertical	material:	(a)	a	Constituição	e	os	tratados	de	direitos	hu-
manos	(1.º	limite)	e	(b)	os	tratados	internacionais	comuns	(2.º	limite)	em	vigor	no	país.	
No	caso	do	primeiro	limite,	no	que	toca	aos	tratados	de	direitos	humanos,	estes	podem	
ter	sido	ou	não	aprovados	com	o	quorum	qualificado	que	o	art.	5.º,	§	3.º,	da	CF/1988	
prevê.	Caso	não	tenham	sido	aprovados	com	essa	maioria	qualificada,	seu	status	será	de	
norma	(apenas)	materialmente	constitucional,	o	que	lhes	garante	serem	paradigma	de	
controle	somente	difuso	de	convencionalidade;	caso	tenham	sido	aprovados	(e	entrado	
em	vigor	no	plano	interno,	após	sua	ratificação)	pela	sistemática	do	art.	5.º,	§	3.º,	tais	
tratados	servirão	também	de	paradigma	do	controle	concentrado (para	além,	é	claro,	do	
difuso)	de	convencionalidade.
Os	tratados	de	direitos	humanos	paradigma	do	controle	concentrado	autorizam	
que	os	legitimados	para	a	ação	direta	de	inconstitucionalidade	previstos	no	art.	103	da	
CF/1988	proponham	tal	medida	no	STF	como	meio	de	retirar	a	validade	de	norma	in-
terna	(ainda	que	compatível	com	a	Constituição)	que	viole	um	tratado	internacional	de	
direitos	humanos	em	vigor	no	país.
Quanto	aos	tratados	internacionais	comuns,	temos	como	certo	que	eles	servem	de	
paradigma	de	controle	de supralegalidade	das	normas	infraconstitucionais,	de	sorte	que	
a	incompatibilidade	destas	com	os	preceitos	contidos	naqueles	invalida	a	disposição	
legislativa	em	causa	em	benefício	da	aplicação	do	tratado.
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