Responsabilidade civil

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INTRODUÇÃO
O direito não pode ser estático – é imprescindível sua que ele se transforme e se modifique, acompanhando as vicissitudes sociais, a fim de manter sua eficácia plena. É de praxe, pois, cogitar uma evolução de sub-ramos do direito, como, por exemplo, a responsabilidade civil.
A dinamicidade da vida atrelada aos avanços tecnológicos fez emergir a obrigação de se reparar múltiplas espécies de danos. De dano moral a material, surgiram diversas formas de reparação, cada qual propício ao momento histórico vigente. Nos dias de hoje, a responsabilidade civil por perda de uma chance vem sendo alvo de discussões doutrinárias em todo mundo.
A teoria da perda por uma chance surge para tentar reparar o dano decorrente da perda da oportunidade de se ter uma vantagem ou de evitar um prejuízo futuro. Dentre os casos famosos, serão analisados o Agravo nº4364/SP e o famigerado episódio do Show do Milhão, para qual a autora foi impedida de conquistar o prêmio devido a uma pergunta sem resposta.
Além disso, o trabalho abordará o contexto histórico em que a teoria se desenvolveu, sua recepção no direito brasileiro e sua diferenciação quanto aos lucros cessantes.
1. CONTEXTO HISTÓRICO
A responsabilidade civil por perda de uma chance alvoreceu na França, no fim do século XIX, com a expressão perte d’une chance. A conjuntura mais antiga data 17 de julho de 1889, quando a Corte de Cassação Francesa indenizou um demandante pela perda de chance de obter decisão judicial favorável, em razão da atuação culposa do auxiliar da justiça. Este, por mau procedimento, obliterou todas as suas possibilidades de lograr êxito na demanda. [2: SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2006, p. 10.]
Embora a jurisprudência francesa, desde então, tenha alegado as hipóteses em que a responsabilidade civil tem cabimento, no âmbito doutrinário, a discussão só começou a ser estudada na década de 40, na Itália, após a publicação da obra Diritto Civile Italiano, de Giovani Pacchioni. Nela, o autor demonstra as formas de ressarcimento da lesão sofrida, citando alguns exemplos da perda de uma chance adotados na doutrina francesa. 
As análises de Maurício Bocchiola e Adriano De Cupis permitiram à sociedade italiana um entendimento mais preciso sobre a teoria. O primeiro publicou o artigo Perditta di uma Chance a fim de se referir a perda de uma chance como a probabilidade de se obter um lucro futuro ou de evitar uma perda, com valor patrimonial. O segundo, por reconhecer a existência de um dano autônomo consistente na chance perdida, foi um dos autores mais importantes para a consolidação da teoria no Direito Italiano. Quanto à quantificação do dano, Adriano de Cupis (1966, p. 264) nos informa que: 
A mesma deverá ser feita de forma eqüitativa pelo juiz sem, contudo, estabelecer adequadamente os critérios que deverão embasar a atividade do julgador. Ressalta, todavia, que a cotação das apostas, onde houver, facilitará a quantificação do dano da perda da chance. 
Não obstante as publicações de ambos os doutrinadores, apenas em 19 de novembro de 1983 a Corte de Cassazione julgou seu primeiro caso em prol da indenização da perda de uma chance. Em síntese, uma empresa convocou alguns de seus trabalhadores para escolher novos motoristas que iriam compor o quadro de funcionários. Após serem submetidos a exames médicos, alguns trabalhadores foram coibidos pela empresa de participar das provas restantes do processo de admissão. O juiz, perante o caso exposto, reconheceu o direito dos autores serem admitidos sob a condição de que superassem as provas que não fizeram, condenando a empresa a indenizá-los pela demora no processo de admissão. 
Segundo a Corte di Cassazione, a indenização dada aos candidatos ao emprego é pertinente à perda da possibilidade de poder alcançar o resultado útil (direito de participar das provas necessárias para a obtenção do emprego), pois essa possibilidade já existia no patrimônio dos candidatos ao emprego no momento do comportamento ilícito da empresa e da lesão a seus direitos. Tal entendimento só demonstra a funcionalidade do instituto da perda da chance, pois dá vantagem a quem vê seu direito lesado, por algum fator externo.
2. A TEORIA NO DIREITO BRASILEIRO
Apesar de ausentes as previsões legais específicas acerca da regulamentação pela chance perdida no Código Civil Brasileiro, é possível validar a teoria supracitada. Para tanto, a doutrina, em sua maioria, serve-se de uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos próprios da obrigação de indenizar, em consonância com os princípios da Constituição Federal. 
2.1. Sergio Cavalieri Filho
Para Sergio Cavalieri Filho, caracteriza-se perda de uma chance de dano quando, “em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima”. Como exemplo, o autor cita a possibilidade de se progredir numa carreira, seja ela artística ou militar; de arrumar um emprego; de deixar de recorrer a uma sentença desfavorável pela falha do advogado; entre outras. [3: FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 10º Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 81.]
A chance perdida reparável deve caracterizar um prejuízo, material ou imaterial, resultante de fato consumado. Ora, a vantagem esperada não pode consistir numa mera hipótese, caso contrário seria mero oportunismo em detrimento da oportunidade perdida. Nas palavras de Cavalieri:
Pondera a Ministra Nancy Andrighi (Resp. 1.079.185) que há possibilidades e probabilidades diversas, o que exige que a teoria seja examinada com o devido cuidado. No mundo das probabilidades, há um oceano de diferenças entre uma única aposta em concurso nacional de prognósticos, em que há milhões de possibilidades, e um simples jogo de dados, onde só há seis alternativas possíveis. Assim, a adoção da teoria da perda da chance exige que o julgador bem saiba diferenciar o improvável do quase certo, bem como a probabilidade de perda da chance de lucro, para atribuir aos fatos as consequências adequadas. (FILHO, 2012, p. 82)
Não se deve, porém, olhar para a chance como perda de um resultado certo - haja vista a incerteza da realização do evento -, mas sim como a perda da possibilidade de conseguir um resultado ou evitar um dano. Cabe ao juiz, nesse caso, fazer um prognóstico acerca das expectativas concretas de que o sujeito tinha de conseguir o resultado. 
Se a possibilidade de sucesso for superior a cinqüenta por cento, a perda de uma chance será indenizável. O valor, fixado pelo juiz, deve atender ao princípio da razoabilidade.
2.2. Carlos Alberto Gonçalves
Em seu livro Direito Civil Brasileiro, Carlos Alberto Gonçalves aborda, principalmente, o lado da indenização da chance perdida. O autor se respalda na “melhor doutrina”, para qual a indenização será sempre inferior ao valor do resultado útil esperado. Além disso, pontua:
Para a valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade (...). Assim, a chance de lucro terá sempre um valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização (GOLÇALVES apud SAVI, p. 255-256)
A quantificação deve ser feita por arbitramento, porquanto o art. 946 do Código Civil (se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar). O juiz, de modo equitativo, deve partir do resultado útil esperado e fazer incidir sobre ele o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada. 
Para que a ação não se converta em instrumento de enriquecimento injusto para avítima, os limites da indenização estão estabelecidos no art. 402, para qual “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
2.3. Posições Contrárias
Dois autores vão de encontro à teoria de perda de chance: J. M. de Carvalho Santos e Rui Stoco. O primeiro considerava duvidoso o direito, tendo em vista a impossibilidade de se comprovar o dano. O segundo expõe três argumentos: 1) ser impossível perquirir a íntima convicção do juiz da causa e saber qual seria a sua decisão, sendo a sua admissão o mesmo que aceitar ou presumir que esta seria favorável; 2) a teoria implicaria na responsabilização de alguém por um fato que não ocorreu e, portanto, hipotético; e 3) geraria a reparação pelo resultado em uma obrigação contratual de meios.
3. PERDA DE UMA CHANCE E LUCROS CESSANTES
Conforme o exposto, a perda de chance trata-se da perda da possibilidade de se obter o resultado esperado ou de se evitar um dano possível. Tendo isso em vista, é importante diferenciá-la dos lucros cessantes, haja vista que ambos se referem a algo que a vítima deixou de ganhar.
Lucros cessantes são uma espécie de dano material, existentes quando o indivíduo, em virtude de uma ação ou omissão de outrem, deixa de auferir algum lucro ou vantagem, que estariam disponíveis no futuro. É a perda de um ganho esperado e concreto.
A perda de uma chance não carece de prova concreta, ao passo que o lucro cessante incide sobre o que o indivíduo razoavelmente deixa de ganhar. Para Sergio Savi, a diferença é que “a primeira delas seria quanto à natureza dos interesses violados. A perda de uma chance decorre de uma violação a um mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante deriva de uma lesão a um direito subjetivo”.[4: SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006. p. 15.]
4. APLICAÇÃO NOS TRIBUNAIS BRASILEROS
Em 1990, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) deparou-se com um processo da perda de uma chance. O autor insurgiu inconformado com a ausência de licitação para implantar postos de abastecimento ao longo de uma rodovia. O relator, porém, pontua que parece carecedora de fundamentação a diferenciação entre a chance de vencer uma demanda judicial e a chance de vencer uma licitação, sendo o valor econômico da segunda tão evidente quanto a primeira. [5: BRASIL . Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo nº4364/SP. Agravante: Companhia São Paulo Distribuidora de Derivados de Petróleo. Relator: Ministro Ilmar Galvão. julgado em 10/10/1990. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 07.06.17]
Outro caso notável aconteceu dezesseis anos mais tarde, quando uma mulher teve frustrada a chance de ganhar o prêmio máximo de um R$1.000.000,00 no programa “Show do Milhão”, devido à má formulação de uma pergunta. Ao contrário do primeiro caso, o de 2006 teve um entendimento favorável à aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. A ementa do acórdão está assim escrita:
Recurso Especial. Indenização. Impropriedade de pergunta formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido”
Vale salientar que, embora o STJ tenha aplicado a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, apenas parte do inconformismo do réu foi acolhido. Como as chances matemáticas que a autora tinha de acertar a resposta da pergunta do milhão, se formulada a questão corretamente, eram de 25%, a indenização, a princípio de R$500.000,00, foi para R$125.000,00.
CONCLUSÃO
A responsabilidade civil da perda de uma chance é uma teoria mista, oriunda tanto da Itália como da França. Apesar de ter emergido no fim do século XIX, a idéia, por ser relativamente nova no Brasil, ainda gera muita discussão. Autores como J. M. de Carvalho Santos e Rui Stoco são contrários a esse novo tipo de dano, salientando a incapacidade de se comprovar a real existência da perda. A maioria dos doutrinadores, todavia, acolhe a perda de uma chance a partir do respaldo no Código Civil Brasileiro e na Constituição Federal.
Com o passar dos anos, a jurisprudência brasileira tende a concordar com a maioria doutrinária. Os casos, sejam eles julgados procedentes ou não, têm algo em comum: é sempre enfatizada a perda de uma oportunidade – não obrigatoriamente de alcançar, mas de tentar alcançar –, que deve ser reparada. A quantificação deve ser feita por arbitramento, e deve abranger, além do que se perdeu, o que razoavelmente se deixou de lucrar.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL . Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo nº4364/SP. Agravante: Companhia São Paulo Distribuidora de Derivados de Petróleo. Relator: Ministro Ilmar Galvão. julgado em 10/10/1990. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 07.06.17.
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GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 7ª Ed. 2012.
MELLO, Thiago Chaves de. AMARAL, Priscilla. Perda de uma Chance Ganha Espaço nos Tribunais. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-mar-24/responsabilidade-perda-chance-ganha-espaco-tribunais. Acesso: 04 jun 2017
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006
SILVA, Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2006.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6º ed. São Paulo: Atlas, 2006
WANDERLEY, Naara Tarradt Rocha . A perda de uma chance como uma nova espécie de dano. Disponível em: http://www.fat.edu.br/saberjuridico/publicacoes/edicao09/convidados/A-PERDA-DE-UMA-CHANCE.pdf. Acesso: 04 jun 2017