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Prof. Elsa Maria L S. Ferreira Pepino OAB-ES 4.962 _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ E-mail : elsapepino@hotmail.com Tel: 9 9989 3003 1 UNIDADE 2: FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 2.1 FONTES Fonte, em sentido metafórico, significa início, princípio, origem. No plano jurídico é uma expressão para designar a origem das normas jurídicas. Como ensina Délio Maranhão, significa a origem, o manancial de onde provém o Direito. Investigar a fonte de uma norma jurídica é procurar a sua origem. Fontes são os meios pelos quais se estabelecem as normas jurídicas. Não há uniformidade na doutrina quando o assunto diz respeito às fontes do direito. A expressão pode ter diversas acepções, como o estudo da sua origem, o de fundamento de validade e da própria exteriorização do direito. Várias são as classificações adotadas quando se trata das fontes de direito: - Primárias (imediatas), a lei e o costume; - Secundárias (mediatas), a doutrina e jurisprudência; - Formais, são as formas de exteriorização do direito, os meios pelos quais a ordem jurídica é estabelecida, conferindo à regra jurídica o caráter de direito positivo. - Materiais são os fatores reais (sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc) que ocasionam o surgimento das normas, envolvem fatos e valores; - Heterônomas são aquelas em que os seus destinatários (agentes sociais) não tiveram imediata participação, são produzidas por sujeitos diversos integrantes de uma estrutura criada pelo Estado (origem estatal). Ex: Constituição, leis, sentença normativa e súmula vinculante; - Autônomas (não estatais ou profissionais) quando elaboradas pelos próprios interessados (agentes sociais) sem a intervenção do Estado, ou seja, quando estabelecidas pela vontade dos destinatários (autodisciplinamento das condições de vida e de trabalho). Ex: convenção coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa e contrato individual de trabalho. Há fontes comuns a todos os ramos do direito, como a Constituição, mas há fontes peculiares ao direito do trabalho. Este se caracteriza pelo seu pluralismo jurídico (origem estatal e não estatal), admitindo diversos processos de formação do direito (diferentes centros de positivação). 2.1.1 Fontes Formais As fontes que mais nos interessam são as formais, pois é nelas que o direito se manifesta. a) A lei – fonte mais importante é a norma jurídica escrita. Em sentido estrito é a norma jurídica emanada do Poder Legislativo, sancionada e promulgada pelo Chefe do Executivo, ou seja, é a norma jurídica oriunda do Poder Legislativo; em sentido amplo é toda a regra jurídica de caráter geral, abstrato, impessoal e obrigatória. Entre as leis temos: - Constituição Federal e as Emendas Constitucionais; - Lei: • complementar Prof. Elsa Maria L S. Ferreira Pepino OAB-ES 4.962 _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ E-mail : elsapepino@hotmail.com Tel: 9 9989 3003 2 • ordinária • decreto-lei (Ex: CLT) • medida provisória (são atos do Presidente da República que tem força de lei por um período de 60 dias (§ 3°, art.62 CF), perdendo sua eficácia se não convertidas em lei pelo Congresso) • tratados e convenções internacionais – fontes de direito internacional, no direito do trabalho tem especial importância as convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT).Tanto os tratados como as convenções internacionais dependem de ratificação para passarem a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro. - Decretos, regulamentos, decretos legislativos, portarias, ordens de serviço, resoluções, instruções normativas etc. Tratam-se de atos normativos secundários oriundos dos três Poderes da República (mesmo os expedidos por autoridades de escalão inferior) explicativos da lei, que não inovam a ordem jurídica e que, via de regra, não podem ser considerados verdadeira fonte do direito. No entanto, há possibilidade desses instrumentos se tornarem fonte do direito do trabalho, seja quando expressamente referidos pela norma trabalhista primária (o que acontece, por exemplo, quando se trata de explicitar as operações consideradas perigosas, a própria CLT no art. 193 informa que a especificação deve ser feita por portaria do Ministério do Trabalho), seja pelos espaços em branco deixados pelo Legislativo. - Sentenças normativas Fonte peculiar (exclusiva) do direito do trabalho, a sentença normativa é a decisão proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou pelo TST no julgamento dos dissídios coletivos. Tem estrutura de sentença, mas é verdadeira norma jurídica dada a competência atribuída à Justiça do Trabalho pelo art. 114, caput, e seus §§ 2º e 3º, da CF para dirimir os conflitos usando do chamado “Poder Normativo” (formalmente é uma sentença, mas materialmente é uma lei). Tem efeito ultra partes, ou seja, vale para todos os integrantes das categorias econômicas e profissionais envolvidas, fixando normas gerais, impessoais e ad futurum (pelo seu prazo de vigência – máximo 4 anos). - Sentença arbitral – enquanto instrumento de solução de conflitos também a sentença arbitral é apontada como fonte pela doutrina, apesar da mesma reconhecer não ser comum a sua utilização na ordem jurídica brasileira. No âmbito do direito individual é questionável a compatibilidade do instituto, uma vez que prevalece a idéia da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; já no âmbito do direito coletivo do trabalho a aplicação tem respaldo legal, com previsões legais expressas de recurso à arbitragem, como ocorre, por exemplo, na CF/88 (art. 114, §§ 1º e 2º), na Lei 7.783/89 (Lei de Greve, art. 7º) e na Lei 10.101/00 (art. 4º, II). - Convenções coletivas e acordos coletivos – art. 611 CLT. Convenções coletivas são os acordos firmados (negócio jurídico) entre dois ou mais sindicatos (de um lado o patronal do outro o profissional). Os acordos são os pactos realizados entre uma ou mais empresas e o sindicato profissional. Constituem outra fonte peculiar do direito do trabalho estabelecendo normas gerais, abstratas e impessoais de observância obrigatória para as categorias envolvidas nas negociações, com vigência temporal máxima de dois anos (CLT, art. 614, § 3º). São o resultado de um processo de negociação coletiva entre os sujeitos do Direito Coletivo de Trabalho, com a participação Prof. Elsa Maria L S. Ferreira Pepino OAB-ES 4.962 _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ E-mail : elsapepino@hotmail.com Tel: 9 9989 3003 3 obrigatória da representação sindical dos trabalhadores (CF, art. 8º, VI). Constituem fontes formais autônomas porque o Estado não participa da sua formulação. - Regulamentos da empresa O regulamento de empresa (regimento interno, regulamento de serviço etc) é ato normativo oriundo do poder diretivo do empregador, pois se destina a estruturar e organizar a empresa. Tecnicamente não deveria estipular condições gerais de trabalho (regras contratuais), mas na prática muitas vezes contém cláusulas que conferem direitos aos seus trabalhadores (são exemplos as cláusulas relativas aos planos de cargos e salários, de complementação de aposentadoria, de prêmios etc). Seja unilateral, seja bilateral, ao fixar condições de trabalho cria direitos e tem de ser considerado como fonte. Na verdade, o regulamento adere ao contrato de trabalho, vincula todos os trabalhadores admitidos no quadro da empresa e só pode ser alterado(para pior) para os empregados contratados após sua modificação – Irretroatividade da alteração – Súmula. 51, I, do TST. - contrato de trabalho O contrato de trabalho é o acordo de vontades firmado entre empregado e empregador, é uma norma concreta e pessoal que pode criar direitos e obrigações. Observação: em relação ao regulamento de empresa e ao contrato de trabalho, há corrente doutrinária que lhes nega a natureza de fonte de direito sob o argumento de que suas normas não são gerais, abstratas e impessoais. Filiamo-nos aqui à corrente que considera fonte todo o elemento gerador de direito. b) O costume – não é codificado, surge espontaneamente na sociedade (fonte autônoma), como resultado de uma prática social reiterada (uso repetido, constante e prolongado, transmitido oralmente de geração em geração) caracterizada pela convicção de obrigatoriedade, isto é, os membros da sociedade devem ter consciência, mais ou menos precisa, de que deve ser assim, de que aquela prática é jurídica e obrigatória. Costumes são as práticas sociais (modos de agir) que pela sua repetição e habitualidade se tornam verdadeiras normas jurídicas. Doutrinariamente reconhecem-se três espécies de costume: - o secundum legem (de acordo com a lei), é aquele em que a lei foi feita, mas intencionalmente apresenta alguns vazios (faz referência à aplicação dos usos e costumes) que são integrados pelos costumes que já estão arraigados na sociedade – é o que acontece, por exemplo, no art. 5º da Lei 5.889/73 (trabalho rural) quando estipula o intervalo intrajornada; - o praeter legem (além da lei) é aquele que integra as lacunas da lei, a norma consuetudinária exerce função supletiva. A norma reguladora existe, o legislador não teve a intenção de deixar espaços vazios, mas eles existem e o costume vem supri-los, integrando a lei no particular; - o contra legem (contrário à lei). Ao contrário de outros ramos do direito, no Direito do Trabalho os costumes contra legem podem ter eficácia, se mais favoráveis ao trabalhador, salvo no caso de leis proibitivas do Estado (por exemplo, o pagamento com bebidas alcoólicas ou com drogas nocivas – art. 458, in fine, da CLT). Importa salientar que o costume contra legem não pode, no nosso sistema jurídico, revogar a lei, mas há hipóteses em que pode provocar o desuso (desuetudo – retira-lhe a capacidade de ser aplicada). c) A Jurisprudência – em sentido amplo é o conjunto de decisões proferidas pelos juízes e tribunais. Em sentido estrito, é o conjunto de decisões judiciais uniformes (num mesmo sentido) Prof. Elsa Maria L S. Ferreira Pepino OAB-ES 4.962 _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ E-mail : elsapepino@hotmail.com Tel: 9 9989 3003 4 e reiteradas (repetidas), sobre determinados assuntos. A ausência de caráter geral, abstrato e impessoal, além de força obrigatória (salvo as súmulas vinculantes) faz com que parte substancial da doutrina não a considere fonte (para alguns é fonte secundária ou subsidiária). Apesar das controvérsias, a Súmula de Jurisprudência uniforme assume, no mínimo, a condição de fonte auxiliar do direito, dado o seu papel de dirimir divergências de entendimentos ao nível de tribunais. A unificação da jurisprudência é encargo dos tribunais mediante procedimento próprio de que resultam as súmulas e as orientações jurisprudenciais. As súmulas (sumário) são pequenos textos (extratos) que sinteticamente exprimem o posicionamento uniforme do tribunal a respeito de alguma matéria. As orientações jurisprudenciais em status são inferiores às súmulas, ainda não refletem a uniformidade, mas indicam a inclinação do tribunal sobre determinados assuntos. Podem ou não ser transformadas em súmulas (se o entendimento se solidifica e se mantém normalmente é transformada em súmula, de contrário permanece OJ até ser cancelada). No direito do trabalho súmulas e OJ’s têm especial importância [na verdade, tem tanta importância que o legislador na Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) se preocupou em estabelecer requisitos para a elaboração de Súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelo TST, como se vê na alínea “f” do art. 702 da CL, e impediu expressamente que criem obrigações não previstas em lei – art. 8º, § 2º da CLT]. Súmula vinculante – A Emenda Constitucional 45/04 criou súmulas vinculantes, mas somente no âmbito do STF e desde que votadas e aprovadas nos termos do art. 103-A da CF/88. As súmulas vinculantes não são apenas orientações, mas apresentam caráter vinculante, ou seja, são obrigatórias para todos, o que torna indiscutível sua natureza de fonte de direito. d) A doutrina - é o trabalho dos doutrinadores consubstanciado nas teorias, ensaios, estudos que formam o conjunto de informações ou de conhecimentos. Embora não seja propriamente uma fonte normativa, a doutrina exerce inquestionável influência. O art. 8º da CLT dá uma orientação acerca das fontes de direito e da integração de lacunas no direito do trabalho. Assim, face à necessidade de manter a plenitude da ordem jurídica, sempre que inexistir uma norma adequada ao caso concreto, ou seja, na ausência de normas legais (estatais) ou contratuais (autônomas), existindo lacunas de fontes do Direito do trabalho, aplicar- se-á: a jurisprudência; a analogia (consiste em aplicar na solução de um caso concreto uma norma jurídica destinada a um caso semelhante. Há duas espécies de analogia, a analogia legis que consiste na aplicação de uma lei e a analogia iuris que consiste na aplicação de um princípio de direito. A analogia tem como pressupostos: caso não previsto em lei, semelhança entre os casos, o não previsto e o previsto, e que a semelhança seja real e fundamental); a equidade (possibilidade de fazer justiça temperando a lei. Face à generalidade das normas e aos avanços e modificações das condições gerais, nem sempre as normas prescrevem decisões que se coadunem com os valores em cada época e, de sua aplicação pode surgir uma injustiça, a equidade é a possibilidade de suprir a imperfeição da lei ou torná-la mais branda para moldá-la à realidade); os princípios gerais de direito e do direito do trabalho, fundamentos que permitem uma direção coerente na construção de uma ciência, são integradores da norma jurídica quando se trata de resolver um caso, não regulado de forma expressa; os Usos e costumes; e o Direito comparado (são as normas jurídicas de outros paises). 2.1.2 Hierarquia das fontes no caso concreto A CF/88 no art. 59 enumera as normas jurídicas existentes no sistema jurídico brasileiro, silenciando a respeito da hierarquia (ordem). No direito comum, Kelsen explicou a hierarquia das leis através da teoria escalonada da formação da ordem jurídica, segundo a qual a ordem jurídica surge de um desdobramento de normas a partir da Constituição. Da Constituição Prof. Elsa Maria L S. Ferreira Pepino OAB-ES 4.962 _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ E-mail : elsapepino@hotmail.com Tel: 9 9989 3003 5 derivam todas as outras espécies normativas, cuja validade depende de sua conformidade com as normas superiores. E no direito do trabalho existe hierarquia? Aplica-se a pirâmide de Kelsen? Se partirmos da análise do processo legislativo de cada uma das normas trabalhistas (hierarquia formal), somos forçados a admitir a existência de hierarquia entre as diversas normas. A Constituição sempre será hierarquicamente superior a uma lei, a uma convenção coletiva, a uma sentença normativa ou a um contrato individual de trabalho. O próprio sistema nos dá indícios dessa hierarquia,basta olhar os arts. 619 e 623 da CLT. Pelo art. 619 nenhuma disposição do contrato individual de trabalho que contrarie normas de convenção ou acordo coletivo pode prevalecer, logo, o contrato encontra-se hierarquicamente abaixo da convenção e do acordo coletivo. Por sua vez, o art. 623 prevê que não terá validade o acordo ou convenção coletiva que contrarie a política salarial governamental, logo, o acordo e a convenção coletiva são hierarquicamente inferiores à lei. Todavia, quando se trata do direito do trabalho não se pode esquecer sua vocação social, de proteção do hipossuficiente, de modo que se em concreto surge um conflito de normas trabalhistas é hierarquicamente superior e, portanto aplicável ao caso concreto, a norma que for mais favorável ao empregado. Portanto, em concreto, no topo da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas está a norma mais favorável ao trabalhador, independente do seu modo de formação, salvo no caso de leis proibitivas (leis de ordem pública). Significa dizer, que em caso de conflito de normas de diversa natureza, deve prevalecer aquela que se apresentar mais benéfica ao trabalhador, ainda que formalmente ocupe um lugar inferior na hierarquia normativa. O princípio da norma mais favorável tem fundamento legal no art. 7º, caput, da CF, que ao estabelecer os direitos fundamentais dos trabalhadores o faz como garantias mínimas, outras garantias poderão ser obtidas pelos trabalhadores por outros meios. No direito comum a hierarquia é rígida. Há no dizer de Maurício Godinho Delgado, uma “verticalidade fundamentadora’ entre as normas jurídicas, em que uma encontra respaldo e fundamento naquela que lhe é superior. Nada agride a Constituição (constitucionalidade e legalidade). No direito do trabalho a necessidade de adequar o critério da hierarquia jurídica ao sentido teleológico (finalístico) leva ao afastamento do critério rígido e formalista do direito comum. Assim, prevalecerá, no prisma hierárquico, a norma que melhor expresse e responda ao objetivo teleológico do direito do trabalho, isto é, aplicar-se-á ao caso concreto, sendo naquele caso hierarquicamente superior, a norma mais favorável ao trabalhador. A hierarquia não é estável e imutável, mas dinâmica e variável. Tal critério só não prevalece ante normas proibitivas expressas do Estado, que preservarão sua preponderância. É o que ocorre, por exemplo, com a nova redação do art. 620 da CLT (Lei 13467/17), que determina a prevalência do acordo coletivo sobre as convenções coletivas de trabalho. A determinação da norma mais favorável pressupõe, pois, um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas. Na indicação desses critérios duas teorias se destacam: a da acumulação e a do conglobamento. A teoria da acumulação (cumulação, soma, atomista) propõe o fracionamento do conteúdo normativo das normas comparadas, retirando de cada uma delas os preceitos e institutos mais favoráveis aos trabalhadores (soma de vantagens) - é criticada por fracionar e fragmentar demais o conteúdo da norma; a teoria do conglobamento (em bloco, do conjunto), pelo contrário, não admite o fracionamento de preceitos ou institutos jurídicos, defende a comparação das normas e a aplicação daquela que, no seu conjunto, for mais favorável ao empregado. Prof. Elsa Maria L S. Ferreira Pepino OAB-ES 4.962 _____________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________ E-mail : elsapepino@hotmail.com Tel: 9 9989 3003 6 2.2 EFICÁCIA DA LEI TRABALHISTA NO TEMPO O problema da eficácia da lei no tempo diz respeito à entrada em vigor da lei. Em regra, as normas de Direito do Trabalho entram em vigor a partir da data da publicação, isto é, os conflitos de leis no tempo, em Direito do trabalho, são resolvidos pelo princípio do efeito imediato (princípio da irretroatividade). A lei nova tem aplicabilidade imediata, recai sobre todos os contratos em curso, embora constituídos anteriormente, mas ainda não extintos. Normalmente, as leis trabalhistas entram em vigor na data da sua publicação, porém, o período de vacatio legis pode variar de acordo com a vontade do legislador (por exemplo, a nova Lei 13.467/17, tem vacatio legis de 120 dias) e, se inexistir ressalva expressa na lei, obedece-se ao período de vacatio legis previsto na Lei Civil, quarenta e cinco (45) dias depois de da publicação dentro do território nacional (art. 1º da LINDB) e três (3) meses depois da publicação no estrangeiro (§ 1º do art. 1º da LINDB). A vigência dos instrumentos normativos de origem autônoma (CCT e ACT), bem como das sentenças normativas, possui algumas peculiaridades. Em relação às normas autônomas, uma vez celebradas, no prazo de 8 (oito) dias, uma cópia deve ser depositada (para registro e arquivo) junto ao Ministério do Trabalho (CLT, art. 614), sua vigência se inicia 3 (três) dias após o depósito (CLT, art. 614, § 1º). Por sua vez o prazo de vigência deve constar expressamente do referido instrumento normativo, mas, por imposição legal, não poderá ser superior a 2 (dois) anos (CLT, art. 614 e §§). No que respeita as sentenças normativas, a vigência se inicia com a publicação, salvo se houver uma CCT, um ACT ou uma Sentença Normativa em vigor e o dissídio coletivo tiver sido ajuizado dentro dos 60 (sessenta) dias que antecede o seu termo final (CLT, art. 616, § 3º), quando a sentença normativa retroage a essa data (CLT, art. 867, § único, “b”). Também a sentença normativa deve fixar seu prazo de vigência, que não poderá ser superior a 4 (quatro) anos (CLT, art. 868, § único). 2.3 EFICÁCIA DA LEI TRABALHISTA NO ESPAÇO Quando se trata da aplicação da lei no espaço interessa saber o local, o território em que vai ser aplicada a norma. No Direito Comum seguem-se dois critérios básicos: a territorialidade e a nacionalidade. No Direito do trabalho prevalece o princípio da territorialidade (princípio de direito internacional reconhecido pela Convenção de Havana em 1928), a lei nacional é aplicada tanto a trabalhadores nacionais como a estrangeiros. Prevalece o princípio lex loci executini, ou seja, é a lei vigente no país da prestação do serviço que regula a relação jurídica trabalhista. Todavia, tratando-se de um contrato de trabalho entre um estrangeiro e um nacional, respeitam- se as condições mais vantajosas estabelecidas pelos interessados e são consideradas ineficazes as condições de trabalho menos favoráveis que as condições mínimas do nosso direito positivo. Os técnicos estrangeiros (serviço provisório) são regulados pelo Decreto-lei nº 691/69 que segue a orientação acima. A Lei nº 7.064/82 (regulamentada pelo Decreto 89.393/84) prevê a aplicação da lei brasileira no exterior no caso de empregado contratado ou transferido do Brasil para trabalhar para empresa de engenharia no exterior, quando, aplicar-se-á a norma mais favorável ao trabalhador (inciso II do art. 3º).
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