ABORTO - CP

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ABORTO 
 Mirabete (2008, v.II, p. 62) ensina que: “Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto 
da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após 
três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido 
pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não deixará de haver, 
no caso, o aborto”. 
 Acrescente-se nas lições acima transcritas que o tipo penal do aborto somente protege a vida intra-uterina, 
ou seja, apenas há a proteção após a fixação do concepto no útero materno. Antes disso, a agressão ao produto da 
concepção constitui-se fato atípico. 
 Fala a doutrina das seguintes espécies de aborto: 
a) aborto natural - ocorrido de forma espontânea. O próprio organismo da mãe rejeita o ser em desenvolvimento intra-
uterino, determinando assim a sua eliminação (não há crime); 
b) aborto acidental – provocado por fatalidades (quedas, choques etc.), nele também não há crime; 
c) aborto criminoso – pressupõe conduta dolosa humana que determina a supressão do nascituro. Como o próprio nome 
indica, constitui-se crime; 
d) aborto permitido ou legal – quando a lei admite o aborto voluntariamente provocado (não há crime). Subdivide-se 
em: d.1) aborto terapêutico ou necessário (previsto no art. 128, I, do CP) – visa salvar a vida da gestante, sendo 
permitido quando a gravidez acarreta sérios riscos de vida à mulher; d.2) aborto sentimental, humanitário ou ético 
(previsto no art. 128, II, do CP) – admissível quando a mulher foi vítima de estupro que causou a gestação; 
e) aborto eugênico, eugenésico ou piedoso – provocado com vistas a evitar que nasça uma criança com graves defeitos 
genéticos. A legislação brasileira não permite expressamente essa prática. Há, contudo, grandes discussões permeando o 
tipo de aborto em epígrafe, principalmente quando se trata da eliminação voluntária do feto com anencefalia[46], 
existindo remansosa doutrina que defende a legalidade do mesmo (vide item específico adiante) a despeito do vácuo 
legislativo quanto a matéria; 
f) aborto miserável ou econômico-social – provocado tendo em vista o pressuposto de que não haverá condições 
econômicas e sociais para a criança viver com dignidade, evitando-se assim o seu nascimento. É também criminalizado 
em nosso país; 
g) aborto “honoris causa” – provocado para resguardar a honra da mulher que engravidou. Pratica-se o aborto como 
forma de esconder a gravidez. Constitui-se crime; 
h) aborto estético – provocado com vistas a preservar a beleza do corpo da mulher. Interrompe-se a gravidez por se 
entender que ela provocará alterações no corpo da gestante que reduzirão sua beleza. Seriam os casos de bailarinas, 
modelos etc., que interrompem a gravidez para evitar que ela altere a estética corporal. Também se constitui crime. 
 A tipificação do crime de aborto, em nosso CP, distingue as seguintes subespécies de aborto criminoso: 
a) auto-aborto ou aborto provocado com o consentimento da gestante (art. 124); 
b) aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125); 
c) aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126). 
Não se constitui crime o aborto provocado culposamente. 
1. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124 do CP) 
 Prevê o CP a seguinte conduta típica: “Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem 
lho provoque: Pena – detenção, de 1(um) a 3(três) anos.” 
 Note-se que no tipo em evidência a conduta incriminada é a da gestante que “provoca” aborto em si 
mesma, ou “consente” que terceiro o faça. Na segunda hipótese, o terceiro responderá pelas penas do art. 126 do CP, pois 
a conduta típica descrita no artigo 124 não abarca a conduta deste, apenas da gestante (que, no caso, apenas consente). 
1.1. Objeto jurídico 
 Em se tratando de auto-aborto (quando a própria gestante provoca o aborto, eliminando o filho que carrega 
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no ventre), o único bem jurídico protegido é a vida intra-uterina, ou seja, a vida humana ainda em desenvolvimento. 
Quando o aborto é provocado por terceiro, além da vida intra-uterina (vida em desenvolvimento, do ser que se encontra 
no útero materno), tutela-se a vida e a incolumidade física e psíquica da própria gestante[47]. O artigo 124, contudo, não 
alcança a proteção dos bens jurídicos pertinentes à gestante, considerando que se volta somente para reprimir a conduta 
desta (sob o aspecto da conduta principal), impossibilitando que a mesma seja, em igual tempo, sujeito ativo e passivo do 
crime. 
 Quanto ao objeto jurídico do delito em estudo, cabe uma digressão no sentido de investigar uma resposta 
para a seguinte pergunta: a partir de quando tem início a vida em desenvolvimento protegida pelo tipo do aborto? 
 Nesse ponto explica Greco (2007, v.II, p. 240) com precisão: “A vida tem início a partir da concepção ou 
fecundação, isto é, desde o momento em que o óvulo feminino é fecundado pelo espermatozóide masculino. Contudo, 
para fins de proteção por intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação, que diz respeito à 
implantação do óvulo já fecundado no útero materno, o que ocorre 14 (quatorze) dias após a fecundação”. 
 Assim sendo, não se considera aborto a utilização de remédios ou outros meios que visem impedir a 
implantação do óvulo fecundado no útero materno. Somente há aborto, portanto, quando se elimina a vida que já está se 
desenvolvendo dentro do útero materno (intra-uterina). 
 A incidência do crime em estudo, como se viu, somente se dá a partir da nidação; sendo possível até o 
início do parto. Quer dizer: pode-se cometer o crime de aborto apenas a partir da nidação e até o início do parto (que 
entendemos ocorrer com a dilatação do colo do útero, no parto natural; ou com as incisões abdominais, em caso de parto 
cesáreo). Iniciado o parto, a conduta voltada a agredir o nascente ou neonato pode vir a caracterizar o crime de 
infanticídio ou homicídio, conforme o caso. 
 A afirmação de que a partir da nidação se dá a proteção instituída pelo crime de aborto tem absoluta 
simetria com a afirmação de que o tipo em deslinde protege a vida intra-uterina (em desenvolvimento dentro do útero). A 
partir dessa percepção, discute-se na doutrina se há aborto quando se elimina óvulo em desenvolvimento que se encontra 
alojado em outra parte do corpo humano (casos de gravidez ectópica[48] e tubária[49], por exemplo). Diante dessa 
problemática posiciona-se Greco (2007, v.II, p. 241) no sentido de que a eliminação do óvulo em desenvolvimento fora 
do útero não acarreta o delito de aborto. 
1.2. Objeto material - O ser humano em formação no útero materno. 
1.3. Sujeito ativo - Trata-se de crime de mão própria, praticável somente diretamente pela gestante. É possível a 
participação de terceiros (concurso de pessoas); sendo inadmissível, contudo, a co-autoria. 
1.4. Sujeito passivo - Igualmente ao objeto material, é o nascituro[50] vivo alojado no útero materno (óvulo fecundado, 
embrião ou feto, conforme o tempo de gestação). 
1.5. Tipo objetivo - Consoante se percebe nitidamente da simples leitura do seu texto, o art. 124 espelha duas figuras 
distintas: 
1ª) provocar aborto em si mesma 
Nesse caso a própria gestante age no sentido de suprimir sua gravidez. Mata seu filho que ainda se encontra em 
desenvolvimento intra-uterino. Segundo Nucci (2006, p. 550), provocarsignifica dar causa ou determinar o 
acontecimento. O terceiro que age em conjunto com a gestante, na hipótese de co-autoria deve responder pelo crime 
previsto no art. 126 do CP. Trata-se de exceção à teoria monista ou unitária (adotada como regra pela nossa legislação 
penal – art. 29, caput, do CP). Se o terceiro figura apenas como partícipe, deve responder em conjunto com a gestante 
pelo delito do art. 124. 
2ª) consentir, a gestante, que terceiro nela provoque aborto 
Nesta hipótese a grávida apenas consente voluntariamente que outrem nela provoque o aborto. O núcleo do tipo dessa 
segunda figura é simplesmente “consentir”, que significa admitir, deixar fazer, tolerar etc. Aqui se exige uma conduta de 
terceira pessoa que provoca o aborto, a qual responderá pelo crime previsto no artigo 126 do CP. No tocante ao concurso 
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de pessoas, é possível que na conduta de “consentir” haja a participação de terceira pessoa (instigando ou induzindo a 
gestante a “consentir”), porém é inadmissível a co-autoria, visto que a conduta nuclear cabe exclusivamente à gestante. 
1.6. Tipo subjetivo - Somente é punível na forma dolosa (dolo direto ou eventual). Não há previsão de punição para a 
conduta culposa. 
5.1.7. Consumação e tentativa 
 Por ser um crime material, consuma-se com a morte do nascituro alojado no útero materno. É 
indispensável, portanto, que a vítima esteja viva no momento da ação ou omissão; caso contrário ocorrerá hipótese de 
crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do CP), tornando o fato atípico. De outro modo, não se 
exige que a vítima seja viável (ou seja, que a mesma tenha a possibilidade concreta de desenvolvimento), bastando que 
esteja viva. 
É perfeitamente possível a tentativa. 
5.1.8. Classificação doutrinária 
 É um crime de mão própria (somente pode ser praticado pessoalmente pela própria gestante; sendo, 
contudo, segundo já se demonstrou, admissível o concurso de outras pessoas, mas apenas como 
partícipes); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprópria dada a condição de garante da gestante – 
art. 13, parágrafo 2º, do CP); de dano (exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação);instantâneo (sua 
consumação não se protrai no tempo); material (exige resultado naturalístico para sua consumação); unissubjetivo (pode 
ser cometido por uma só pessoa; porém quando o aborto é apenas consentido pela gestante, exige a atuação de uma outra 
pessoa, tornando-se plurissubjetivo, embora que o terceiro deva responder pelo crime do art. 126 do 
CP[51]); plurissubsistente (vários atos integram a conduta); de forma livre(pode ser cometido de qualquer forma idônea a 
produzir o resultado); e não transeunte (deixa vestígios). 
5.1.9. Ação penal - É de iniciativa pública incondicionada. 
 
2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP) 
 Prevê o CP a seguinte conduta típica: “Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena 
– reclusão, de 3(três) a 10(dez) anos.” 
 Aqui a conduta incriminada é de uma terceira pessoa que, sem a aquiescência da gestante, se conduz no 
sentido de eliminar a vítima alojada no ventre da mãe. 
2.1. Objeto jurídico - É a vida intra-uterina e também a vida e integridade física da gestante. 
2.2. Objeto material - O ser humano em formação no útero materno e a gestante. 
2.3. Sujeito ativo - Trata-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas, tanto na 
modalidade de co-autoria quanto de participação. 
2.4. Sujeito passivo - Igualmente ao objeto material, é o ser humano em formação no útero materno e a gestante. 
2.5. Tipo objetivo No tipo em desate, terceira pessoa, sem a concordância da gestante, dirige sua conduta no 
sentido de provocar o aborto. Ressalte-se que a discordância da grávida não precisa ser manifestada de forma expressa, 
bastando que haja o desconhecimento por parte dela das manobras abortivas que eventualmente estejam sendo 
executadas[52]. Exemplo: homem que, sem o conhecimento de sua namorada, coloca remédio em sua bebida para que a 
mesma aborte. Isso não significa que a mulher deve, obrigatoriamente, manifestar a sua concordância de forma expressa 
para afastar a hipótese de ausência de consentimento, pois se admite que sua aquiescência seja fornecida tacitamente, ou 
seja, quando ela sabe o que está sendo feito, mas mesmo assim assente com a continuidade do ato a hipótese é de aborto 
consentido. O importante para esses efeitos é que a grávida tenha conhecimento da execução da manobra abortiva, e 
mesmo assim, podendo dissentir, não tome nenhuma atitude nesse sentido. 
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 Lembre-se, não obstante, que o artigo 126, parágrafo único, conforme se verá a seguir, prevê situações em 
que o assentimento da grávida não tem o condão de forçar o enquadramento 
o da conduta do terceiro nos termos do art. 126, caput, do CP, por ser ele viciado. 
 O consentimento (concordância) posterior (após a execução das manobras abortivas) da gestante não faz 
com que o agente venha a responder pelo crime previsto no artigo 126 do CP, mas sim pelo artigo 125 
.2.6. Tipo subjetivo - Somente é punível na forma dolosa (dolo direto ou eventual). Não há previsão de punição para a 
conduta culposa. 
 2.7. Consumação - Por ser um crime material, consuma-se com a morte do nascituro alojado no útero materno. 
 tentativa - É perfeitamente possível a tentativa. 
5.2.8. Classificação doutrinária 
 É um crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a 
forma omissiva imprópria, quando o sujeito ativo ocupa a posição de garante – art. 13, parágrafo 2º, do CP); de 
dano (exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação); instantâneo (sua consumação não se protrai no 
tempo); material (exige resultado naturalístico para sua consumação); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só 
pessoa); plurissubsistente (vários atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idônea a 
produzir o resultado); e não transeunte (deixa vestígios). 
5.2.9. Ação penal - É de iniciativa pública incondicionada. 
 
3. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126 do CP) 
 Prevê o CP a seguinte conduta típica: 
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: 
Pena – reclusão, de 1(um) a 4(quatro) anos. 
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou 
débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. 
 Aqui, igualmente ao que ocorre no art. 125, a conduta incriminada é de uma terceira pessoa que provoca o 
aborto, mas no presente caso, com o consentimento da grávida. 
3.1. Objeto jurídico - É somente a vida intra-uterina. 
3.2. Objeto material - O ser humano em formação no útero materno. 
5.3.3. Sujeito ativo 
 Trata-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa. Admite-se o concurso de pessoas, tanto na 
modalidade de co-autoria quanto de participação[53]. 
5.3.4. Sujeito passivo - Igualmente ao objeto material, é o ser humano em formação no útero materno. 
5.3.5. Tipo objetivo 
 O tipo exterioriza, como já se disse, conduta de terceira pessoa, tendente a provocar aborto com o 
consentimento da grávida. Imprescindível observar que essa concordância deve ser válida, pois caso contrário o proceder 
deverá serenquadrado nos termos do art. 125 do CP, segundo deixa bem claro o parágrafo único, do artigo 126. Nesse 
passo, ensina Capez (2006, v.2, pp. 120): “Consentimento inválido: consiste nas hipóteses elencadas no parágrafo único 
do art. 126, em que o dissentimento é real (emprego de fraude, grave ameaça ou violência contra a gestante) ou 
presumido (se a gestante não é maior de 14 anos, ou é alienada ou débil mental)”. Informa o renomado autor (idem, p. 
121) que Damásio E. de Jesus entende que a patologia mental referida no artigo 126, parágrafo único, do CP, deve ser 
interpretada em consonância com o artigo 26,caput, do mesmo codex; de modo que, deve ser reconhecido o 
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consentimento inválido somente em casos de inimputabilidade, sendo válido o consentimento da gestante semi-imputável 
(enquadrável nos termos do art. 26, parágrafo único, do CP). 
 Acaso a gestante retire sua aquiescência antes ou durante a execução do aborto, e mesmo assim o terceiro 
prossiga com as manobras abortivas, deve ele responder pelo crime do art. 125. Nessa direção são as lições de Mirabete 
(2008, v.II, p. 67): “O consentimento, que pode ser expresso ou tácito, deve existir desde o início da conduta até a 
consumação do crime, respondendo pelo art. 125 o agente quando a gestante revoga seu consentimento durante a 
execução do aborto. Ensina Fragoso que „a passividade e a tolerância da mulher equivalem ao consentimento tácito‟. 
(...) O erro do agente, supondo justificadamente que há consentimento da gestante, quando isso não ocorre, é erro de 
tipo, devendo ser ele responsabilizado pelo art. 126 e não pelo art. 125”. 
 
5.3.6. Tipo subjetivo - Somente é punível na forma dolosa (dolo direto ou eventual). Não há previsão de punição para a 
conduta culposa. 
 Consumação e tentativa Por ser um crime material, consuma-se com a morte do ser humano alojado no útero materno. 
 É perfeitamente possível a tentativa. 
5.3.8. Classificação doutrinária 
 É um crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); doloso; comissivo (admitindo, contudo, a 
forma omissiva imprópria, quando o sujeito ativo ocupa a posição de garante – art. 13, parágrafo 2º, do CP); de 
dano (exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação); instantâneo (sua consumação não se protrai no 
tempo); material (exige resultado naturalístico para sua consumação); plurissubjetivo (é necessário pelo menos duas 
pessoas para praticá-lo, embora as condutas sejam enquadradas em tipos diferentes - arts. 124 e 126 do CP; isto porque 
sem o consentimento da gestante não é possível o agente praticar o crime de aborto consentido); plurissubsistente (vários 
atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idônea a produzir o resultado); e não 
transeunte (deixa vestígios). 
5.3.9. Ação penal - É de iniciativa pública incondicionada. 
 
5.4. Majorantes especiais no crime de aborto 
 Prevê o Código Penal que: “Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de 
um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de 
natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte”. 
 Apesar do CP referir que o art. 127 espelha forma qualificada de aborto, na realidade esse dispositivo 
estabelece causas especiais de aumento de pena, a serem consideradas na terceira fase da dosimetria da pena. 
 Percebe-se da simples leitura do artigo, que as majorantes em evidência somente se aplicam aos crimes 
previstos nos artigos 125 e 126, ou seja, provocados por terceiros; não compreendendo o crime possível de ser praticado 
pela própria grávida (tipificado o no art. 124), até mesmo porque quem sofre o resultado agravador previsto é ela própria. 
Mesmo que não morra, não se teria base jurídica para punir a auto-lesão grave (sofrida pela própria gestante), que é 
justamente a causa de aumento no caso de sobrevivência da mãe. O partícipe de tal delito (do artigo 124) também não terá 
sua pena majorada, considerando que sua conduta é acessória em relação à conduta da gestante[54]. 
 Vale lembrar que “O resultado mais grave (lesão corporal grave ou morte) é imputado ao agente a título 
de culpa (art. 19, CP). Se abarcados pelo dolo (direto ou eventual), haverá concurso formal de delitos – aborto e lesão 
corporal grave ou homicídio consumados” (PRADO, 2008, v.2, p. 113). Uma vez presente uma das causas de aumento 
(consideradas em conjunto com o crime de aborto), portanto, o crime configura-se como preterdoloso (dolo no 
antecedente: aborto; e culpa no conseqüente: lesão corporal ou morte da gestante). 
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 No caso do agente dirigir sua conduta no sentido de provocar o aborto, porém o concepto sobreviver, mas 
a mãe morrer, deve ele responder por aborto majorado consumado[55], considerando a impossibilidade de crime 
preterdoloso tentado. 
 Pela leitura do próprio artigo 127, se vê que as lesões leves não funcionam como majorantes no crime em 
estudo. Mesmo em se tratando de lesões graves ou gravíssimas, entende a doutrina[56] que as mesmas devem ser, 
imprescindivelmente, extraordinárias para justificar a agravação; ou seja, as lesões comuns (ordinárias), que funcionam 
como meios necessários para causação do aborto não atraem a incidência da causa de aumento de pena. 
5.5. Aborto voluntário legal 
 Permite o Código Penal as seguintes espécies de aborto, apesar de provocado voluntariamente: 
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: 
Aborto necessário 
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu 
representante legal. 
 Vejamos em seguimento detalhes de cada uma das espécies previstas no art. 128, transcrito ao norte. 
5.5.1. Aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I) 
 Está autorizado quando o médico chegar à conclusão de que a gravidez poderá provocar a morte da 
gestante. 
 Enquadra-se a hipótese em estado de necessidade, o que afasta a antijuridicidade da conduta, considerando 
que no confronto de bens jurídicos (vida da mãe em face da vida intra-uterina do filho), opta o legislador por preservar a 
vida da grávida. Nesse passo o magistério de Mirabete (2008, v.II, p. 68): “No primeiro caso, está previsto o aborto 
necessário (ou terapêutico) que, no entender da doutrina , caracteriza caso de estado de necessidade (que não existiria 
no caso de perigo futuro). Para evitar dificuldade, deixou o legislador consignada expressamente a possibilidade de o 
médico provocar o aborto se verificar ser esse o único meio de salvar a vida da gestante. No caso, não é necessário que o 
perigo seja atual, bastando a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poderá provocar a morte da gestante”. O 
mesmo autor opina que no caso do aborto necessário não é indispensável o consentimento da gestante para o médico 
provocá-lo. 
 Prado (2008, v.2, p. 116) acrescenta que: “Se o aborto for praticado por pessoa não habilitada legalmente, 
a exclusão da ilicitude também ocorre com lastro no estado de necessidade justificante (arts. 23, I e 24, CP), mas é 
preciso a existência de perigo atual para a vida da gestante”. 
5.5.2. Aborto sentimental, humanitário ou ético (art. 128, II)3 
 Neste, a causa determinante da autorização legal constitui-se no fato da gestação terresultado de um 
estupro. 
 Nesse caso é necessário o consentimento da gestante ou de seu representante legal, quando incapaz. Não é 
exigível, contudo, autorização judicial[57]. 
 Registra Greco (2007, v. II, p. 253) que a maioria de nossos doutrinadores considera que o aborto 
sentimental configura hipótese de excludente de ilicitude. Firma posição, não obstante, que o caso é de inexigibilidade de 
conduta diversa (excludente da culpabilidade). Filiamo-nos à posição do autor citado[58]. 
 Aceita-se, por analogia in bonam partem, o reconhecimento de aborto sentimental quando a gravidez é 
decorrente de atentado violento ao pudor[59]. 
 Quanto à discussão se o aborto sentimental pode ser realizado por pessoa que não seja formada em 
medicina (considerando que o caput do art. 128 exige que o procedimento seja realizado por médico), há controvérsia na 
doutrina. A posição majoritária é que somente médico poderá interromper a gravidez nessa situação. Greco (2007, v.II, 
pp. 256-257), todavia, em posição dissonante, admite a aplicação de analogia in bonam partem nesse particular, 
considerando alguns aspectos concretos. Eis os ensinamentos do ilustre professor: 
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Imagine-se a seguinte hipótese: uma mulher que reside em uma aldeia de difícil acesso, no interior da floresta amazônica, 
por exemplo, é vítima de um delito de estupro. Não tendo condições de sair de sua aldeia, tampouco existindo 
possibilidade de receber, em sua residência, a visita de um médico, solicita à parteira da região que realize o aborto, 
depois de narrar-lhe os fatos que a motivaram ao ato extremo. Pergunta-se: Não estaria também a parteira acobertada pelo 
inciso II do art. 128 do Código Penal, ou, em decorrência do fato de não haver médicos disponíveis na região, a gestante, 
por esse motivo, deveria levar sua gravidez a termo, contrariamente à sua vontade? 
Entendemos, aqui, perfeitamente admissível a analogia in bonam partem, isentando a parteira de qualquer 
responsabilidade penal. 
 Apesar dos esforços argumentativos transcritos acima, estamos com a doutrina majoritária que inadmite a 
aplicação do art. 128, II, do CP, aos casos em que o aborto é provocado por profissional não-médico. Admitimos, 
contudo, que a conduta da gestante que foi estuprada e que incidiu em auto-aborto (provocou aborto em si própria) não 
deve ser apenada, considerando a presença da dirimente de inexigibilidade de conduta diversa (que subsiste 
independentemente do art. 128, II, do CP). 
 Simplesmente pugnar pela aplicação de analogia in bonam partem do dispositivo em comento poderá 
alargar demasiadamente a sua incidência, levando a absurdos. É claro que, diante da conduta de terceiros voltada a 
provocar aborto em mulheres estupradas, ter-se-á que analisar o comportamento sob o aspecto da presença (ou não) de 
fato típico, ilícito e culpável. Se chegarmos à conclusão, por exemplo, que a conduta da parteira (ilustrada por Greco) é 
norteada por inexigibilidade de conduta diversa, será admissível excluir a culpabilidade da mesma, e para isso, não 
precisamos reconhecer aplicação analógica do art. 128, II, do CP. 
 
5.6. Polêmica sobre o aborto de feto anencéfalo 
 Questão suscitadora de intensos debates na atualidade é a possibilidade de interrupção voluntária da 
gravidez quando se tiver a certeza que o nascituro é portador de anencefalia. 
 Trata-se de hipótese de aborto eugênico, que visa eliminar a vida intra-uterina diante dos graves riscos do 
nascimento de uma criança com sérias anomalias. 
 Em se tratando a anencefalia, a anomalia é de gravidade extrema, segundo bem explica Luiz Regis Prado 
(2008, v. 2, p. 119): 
Merece especial destaque a hipótese de anencefalia, quando o embrião ou o feto apresentam um processo patológico de 
caráter embriológico que se manifesta pela falta de estruturas cerebrais (hemisférios cerebrais e córtex), o que impede o 
desenvolvimento das funções superiores do sistema nervoso central. O feto anencéfalo, embora dificilmente possa 
alcançar as etapas mais avançadas da vida intra-uterina, visto que o funcionamento primitivo de seu sistema nervoso 
obstaculiza a existência de consciência e de qualquer tipo de interação com o mundo que o circunda, conserva as funções 
vegetativas – responsáveis pelo controle parcial da respiração, das funções vasomotoras e das dependentes da medula 
espinhal -, não se ajustando seu estado, em termos neurofisiológicos, às hipóteses de morte cerebral. Portanto, não é de 
aplicação do critério da morte cerebral (whole brain criterion) ao feto anencéfalo, que não tem cérebro. Nos casos de 
anencefalia, o critério mais adequado – da morte neocortical (high brain criterion) – confere ênfase aos aspectos 
relacionados à existência da consciência, afetividade e comunicação, em detrimento do aspecto biológico da vida. Em 
situação como essa, o feto não pode ser considerado como “tecnicamente vivo”, o que significa que não existe vida 
humana intra-uterina a ser tutelada. 
 Após expender os argumentos supra, Prado conclui que, em se tratando de aborto de feto anencéfalo, o 
fato é atípico, visto que não há vida intra-uterina tutelada. 
 Na mesma direção os ensinamentos de Capez (2006, v. 2, p. 128): “No que toca ao abortamento do feto 
anecéfalo ou anencefálico, porém, entendemos que não existe crime, ante a inexistência de bem jurídico. O encéfalo é a 
parte do sistema nervoso central que abrange o cérebro, de modo que sua ausência implica inexistência de atividade 
cerebral, sem a qual não se pode falar em vida. A Lei nº 9.434, de 4-2-1997, em seu art. 3º, permite a retirada „post 
mortem‟ de tecidos e órgãos do corpo humano depois de diagnosticada a morte encefálica. Ora, isso significa que sem 
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atividade encefálica não há vida, razão pela qual não se pode falar em crime de aborto, que é a supressão da vida intra-
uterina. Fato atípico, portanto”. 
 Por outro lado, há juristas que defendem a legalidade da eliminação do nascituro anencéfalo pela presença 
de inexigibilidade de conduta diversa a nortear a conduta da mãe e do médico que provoca o aborto. 
 Nesse passo, assevera Nucci (2006, pp. 554-555) que para justificar a autorização para abortamento: “O 
juiz invoca, por vezes, a tese da inexigibilidade de conduta diversa, por vezes a própria interpretação da norma penal 
que protege a „vida humana‟ e não a falsa existência, pois o feto só está „vivo‟ por conta do organismo materno que o 
sustenta. A tese da inexigibilidade de conduta, nesse caso, teria dois enfoques: o da gestante, não suportando carregar 
no ventre uma criança de vida inviável; o do médico, julgando salvar a genitora do forte abalo psicológico que vem 
sofrendo”. 
 A anencefalia pode ser detectada com segurança a partir de 12 semanas de gestação, sendo que a maioria 
dos neonatos anencéfalos sobrevive, no máximo, até 48 horas após o nascimento[60]. 
 De nossa parte, entendemos que o argumento de atipicidade no caso de aborto do nascituro anencéfalo por 
conta do mesmo ter funções cerebrais comprometidas não é tecnicamente adequado. 
 O critério que define a existência da vida intra-uterina, segundo pensamos, não está ligado à avaliação das 
funções cerebrais, pois se assim fosse não se teria como punir a eliminação do concepto em seus primeiros dias de 
desenvolvimento no útero materno, ocasião em que certamente ainda não se poderá detectar atividade cerebral.Tem-se que o critério encefálico define que o início da vida ocorre a partir de oito semanas, contadas da 
fecundação, segundo ensina José Roberto Goldim[61]. Certamente, portanto, não é este o critério adotado atualmente para 
definir o início da vida protegida pela tipificação do aborto. 
 Desse modo, admitimos o argumento da inexigibilidade de conduta diversa como mais adequado para 
fundamentar (excluindo a culpabilidade) a conduta da gestante e do médico que agem no sentido de determinar a 
eliminação da vida intra-uterina comprovadamente inviável. 
 Por fim, vale ressaltar que atualmente aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal a ADPF 
(Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental) de nº 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos 
Trabalhadores na Saúde – CNTS, na qual se discute justamente a possível legalidade de aborto em se tratando de 
nascituro anencéfalo; nos autos da qual foi inicialmente concedida liminar autorizativa (para abortar), mas que depois foi 
cassada[62]. 
 A liminar referida foi concedida pelo ministro Marco Aurélio. Mencionando Rogério Sanches Cunha 
(2008, v. 3, p. 42) que: “Assim, ao que tudo indica, o Ministro concorda com o argumento de que a antecipação desses 
tipos de parto não caracteriza aborto criminoso, não explicando, porém, a natureza jurídica da permissão, isto é, se 
causa de exclusão da tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade”.