RESENHA A GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO

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RESENHA: A GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO
ANÁLISE DOS ARTIGOS “O REFORÇO DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES COMO FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA ATIVIDADE JUDICIAL” E “A LEGITIMAÇÃO PELA FUNDAMENTAÇÃO: ANOTAÇÃO AO ART. 489, § 1.º E § 2.º, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”
A fundamentação de uma decisão judicial consiste em um discurso justificativo dos motivos que levaram o magistrado a escolher por determinado caminho em detrimento de outro, não é o raciocínio jurídico, mas as razões da escolha tomada na solução do caso. Esta possui importante relevância para a garantia do contraditório, da ampla defesa e da imparcialidade do magistrado, pois visa conferir maior segurança, coerência e unidade nas decisões, explicitando todas as justificativas para a sua tomada e descrevendo todos os fatores apresentados por ambas as partes.
Mudanças ocorridas no Direito como um todo, causaram impactos no Poder Judiciário, até alcançarmos o panorama atual. No passado, cabia ao juiz agir apenas de maneira lógica e mecânica aplicando as leis que eram estabelecidas pelo Estado em situações reais e concretas, cumprindo um papel substitutivo deste. Tal fato orientava apenas para uma decisão, apegada fortemente a lei, que era tida como a única fonte do Direito. Com isso, não se fazia necessária a descrição detalhada das decisões tomadas, pois eram simples e seguiam apenas o mesmo padrão.
Atualmente, verifica-se uma situação diferente. Houve um ganho na discricionariedade dos magistrados no Estado Democrático de Direito, que encaram uma ampla gama de possíveis decisões, todas legitimadas, por poder dar mais peso a um princípio em detrimento de outro, dar maior extensão a conceito jurídico indeterminado, e assim por diante. Destaca-se que discricionariedade não significa arbitrariedade, mas que, dentre duas escolhas que legitimamente poderiam ser feitas, escolhe-se uma. O fato é que agora o Direito trabalha com diversas fontes normativas, trabalhando com princípios gerais, conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas abertas com o mesmo caráter normativo, que são trabalhadas nos processos de decisões judiciais. Assim, podem surgir diversas interpretações para situações semelhantes.
Tal fato é reforçado pela debilidade da atividade legislativa, que se em algumas matérias legislam demais, em outras há um silêncio eloquente, deixando vários vácuos que precisam ser preenchidos pela atividade judicial. Logo, o juiz contemporâneo se depara com antinomias a serem resolvidas e lida com escolhas políticas porque o legislador foi omisso, tendo um enriquecimento do seu exercício de poder.
Uma constatação de nossos tempos atuais, é que o juiz cria o direito, ainda que não de modo absoluto, pois este é responsável por interpretar, ou seja, o legislador faz o texto, mas é juiz que faz a norma através da sua interpretação judicial, pois o sentido não está no texto, o sentido é dado pelo juiz. Entretanto, com esse aumento da discricionariedade, a fim de se evitar uma arbitrariedade que eventualmente possa surgir, exige-se o desenvolvimento substancial da motivação dos juízes de forma criteriosa.
Já é corrente a crítica ao crescente protagonismo do Poder Judiciário, questionando a legitimidade de seus atos e cobrando a adequada identificação da fonte da legitimação da atuação jurisdicional. Certo é que não só os Poderes políticos (Legislativo e Executivo) são diretamente responsáveis perante o povo por suas ações. Ainda que os integrantes do Judiciário não sejam escolhidos diretamente pelo voto, também possuem responsabilidades e estão obrigados por vários mecanismos formais e informais a uma prestação de contas a exemplo de seus julgamentos públicos e decisões fundamentadas.
Fundamentar uma decisão não é limitar-se à simples alegação de que "tendo em vista a incidência da norma 'y', ou pelos fatos demonstrados a lei 'x' ou 'y' tem aplicabilidade", metodologia comum no Estado Liberal de Direito, em que o magistrado era meramente um repetidor da lei. É, na realidade, a demonstração das razões do convencimento, com a adoção ou afastamento das alegações das partes, justificando o (in)sucesso da tese vencedora(vencida), que funda a legitimidade ao poder desempenhado pelos juízes.
Deve haver análise qualitativa dos pontos levantados pelas partes, ou seja, argumentos de fato que comprovem que foram analisados os pontos apresentados pelos dois lados. A existência do contraditório e da ampla defensa representaria garantia oca se o juiz, ao fundamentar, apresentasse apenas aqueles motivos pelos quais aceitou como válida a tese da parte vencedora, sem nada referir sobre os argumentos da parte vencida: se foram impróprios ou insuficientes. Assim, o julgador, além de confirmar as hipóteses do vencedor, deve negar o alvitre do vencido, compondo uma fundamentação completa. O direito não é algo dado, mas sim algo construído, e por isso a importância da fundamentação ampla, e não simples ou suficiente, e quanto mais bem fundamentada for a decisão, mais imparcial o juiz será.
Aplica-se nesse sentido um conceito antigo, mas pouco conhecido pelo seu nome. A função nomofilácica é a garantia de uniformidade na interpretação das normas, tentando conferir homogeneidade para decisões que envolvam mesma temática. É um fim a ser buscado sempre visto que cidadãos em situações similares devem ser tratados de maneira uniforme e é inconcebível que uma Corte Especial continue a dar diferença de tratamento em casos iguais. 
A uniformidade da interpretação das normas, aumenta a previsibilidade jurídica, fazendo com que as pessoas, físicas ou jurídicas, possam pautar suas condutas com base nos padrões e há uma melhor valoração das futuras consequências das suas ações. Isso causa uma maior segurança do tráfego jurídico, com diminuição da conflitualidade, pois é previamente sabido que os vetores de interpretação dos Tribunais. Há racionalização da prestação jurisdicional porque os casos concretos similares que se apresentem diante do sistema terão de ser julgado com base nos mesmos fundamentos já apresentados em outras decisões paradigma, e causa uma economia de tema, já que há uma aplicação da tese firmada nas Cortes Superiores. Concluímos, que há o reforço institucional, emprestando segurança jurídica à sociedade como um todo. Esta coesão interpretativa aumenta a credibilidade da Justiça enquanto “instituição”.
A atual noção de contraditório tem influenciado muito a nova ordem processual. Sua concepção foi tida como mera regra de procedimento, a ser aplicada a depender do caso, contudo, na passagem do Estado Liberal para o Estado Constitucional, sobreveio que uma série de princípios processuais foram constitucionalizados e, consequentemente, protegidos como fins estatais, entre eles o contraditório. Logo, ocorreu uma verdadeira revitalização do conteúdo do contraditório, já que de princípio passa a ter dimensão de garantia fundamental. Assim, o contraditório deve ser aplicado de forma que os sujeitos do processo possam influenciar de maneira satisfatória nos rumos decisórios, não sendo visto apenas como uma regra de informação-reação para as partes, mas algo com uma extensão maior, devendo ser reconhecido como uma possibilidade de influenciar a decisão.
Se no ato decisório final não houver menção aos fundamentos levantados pelas partes, resta evidente que o Estado não as ouviu adequadamente. Mesmo que o magistrado julgue os fundamentos completamente destituídos de senso, é necessário que enfrente os pontos levantados para que a parte tenha garantido seu direito ao contraditório no viés de influência, indicando mais uma vez a importância de uma fundamentação adequada e correta.Se a decisão se abstém de analisar as questões de direito suscitadas, macula-se a garantia fundamental ao contraditório. Logo, vício que não pode ser tolerado no atual estágio de respeito às garantias fundamentais do processo.
Mais do que uma imposição para que o governo atue de forma legítima, a fundamentação segue um princípio constitucional,conforme o comando textualmente gravado na Carta da República, no art. 93, IX. Infelizmente, porém, a cultura jurisdicional brasileira continua a negar vigência ao preceito constitucional, tornando-se necessária a imposição infraconstitucional para a obtenção de uma resposta constitucionalmente adequada, através da inserção de uma fundamentação correta no Novo Código de Processo Civil.
O dever de fundamentação, que antes já era tido como direito fundamental do cidadão com a chegada do Novo Código de Processo Civil, sendo inserido nas norma fundamentais do processo e considera, inclusive, que é nula a decisão que não seja fundamentada. Embora possa que pareça repetitivo produzir aquilo que já era uma imposição pela constituição, essa medida traz a vantagem prática da oportunidade de debater sobre o tema também diante do STJ, evitando ausência de prestação jurisdicional sobre temas jurídicos de tamanho relevo.
A inovação mais significativa sobre o tema, porém, ficou com o art. 489 e seus parágrafos, inverbis. Trata-se, com efeito, de verdadeiro roteiro para elaboração daquilo que a doutrina considera como pronunciamentos judiciais. Traz uma série de hipóteses em que não se considera fundamentada a decisão do magistrado e que impõe um dever quanto ao método de elaboração da decisão e, consequentemente, da fundamentação nela contida. Permite identificar com clareza quais as premissas para que a justificação seja adequada. Cada uma dessas premissas, tendo em vista o referencial teórico anteriormente tratado, merece especial reflexão e permite identificar os pontos que, necessariamente, devem estar presentes na fundamentação. 
O dispositivo já causou desconforto em parcela da magistratura, que argumenta que as obrigações impostas gerariam impacto não só na duração razoável do processo, pois necessitariam de tempo para analisar detidamente os fundamentos, mas também seria atividade estéril porque muitos pontos jurídicos destacados pelas partes não teriam relação direta com a solução da contenda.
Entretanto, pelo processo judicial trabalhar com a angústia das partes e com a insegurança sobre determinado direito ou pretensão, acredita-se que seja mais provável que os destinatários da decisão sejam as pessoas mais capazes para expor as razões que formam a convicção do julgador. Se o magistrado julgar os fundamentos jurídicos apontados por autor e réu destituídos de sentido, que lhes explique o porquê. Conforme visto, o contraditório impõe o dever de influenciar de modo real a decisão. E isto só se realiza através do enfrentamento dos pontos levantados no momento do ato decisório.
Não deve prevalecer, por isso, a concepção autoritária de que o estado-juiz conhece do direito, independente do que foi suscitado pelos outros sujeitos processuais. destacados pelas partes não teriam relação direta com a solução da contenda. Reduzir as decisões àquilo que o juiz entende do Direito amesquinha o processo, pois ignora as discussões travadas ao longo do processo. Sem falar que arbitrariedades, dando oportunidade para decisionismos autossuficientes. Tal concepção não concorda com uma prestação jurisdicional de excelência, centrada nas garantias fundamentais, pretendida pelo novel Código. Neste passo, o dispositivo que reclama uma substancial motivação das decisões judiciais parece ter seguido trilha certa no rumo de uma aplicação prática do contraditório, conferindo maior controle das decisões judiciais e melhoria na resposta jurisdicional.
Segundo os princípios estabelecidos no NPC, não basta reproduzir acriticamente ementas de tribunais para que uma decisão seja fundamentada. Pelo contrário, é indispensável que seja estabelecida a relação entre a tese proveniente do precedente e a situação concreta Além disso, ao estabelecer situações em que não se considera justificada uma decisão, acabou por apresentar pontos que, necessariamente, devem estar presentes na fundamentação. Em uma análise inicial do art. 489 e seus parágrafos, é possível chegar às seguintes conclusões: é necessário explicitar o relacionamento entre fato e direito na sua indissociável relação; conteúdo de conceitos indeterminados deve ser preenchido no caso concreto através de uma produção de sentido hermeneuticamente; a apresentação de uma justificativa genérica, que se preste para qualquer caso, não é considerada fundamentação; há um dever de examinar todos os argumentos aptos a afastar a tese adotada de modo que a fundamentação deve ser completa; a referência a precedentes deve explicitar o relacionamento entre o caso atual e o caso passado, não bastando a reprodução acrítica de ementas e ou súmulas; há casos e casos. Nem sempre um precedente pode ser invocado para a solução da controvérsia e é possível, através de técnicas processuais (superação e distinção), evitar a indevida padronização do direito; o emprego da ponderação agora passa pelo necessário controle de justificação, razão pela qual vai reafirmado que não é mais dado ao magistrado deixar de aplicar a lei através do genérico trunfo dos princípios.
Conforme vimos, a própria norma é extraída da atividade interpretativa do seu destinatário, o juiz, e não mais fornecida pelo legislador de forma fria, pronta e acabada. A interpretação da lei invadiu espaços que antes lhe eram desconhecidos, como o espaço político. Soma-se isto a uma legislação vacilante, ora inflacionada, ora inexistente, com um tecido composto por cláusulas genéricas e conceitos juridicamente indeterminados. O resultado disso é um verdadeiro espaço para exercício de um poder discricionário.
Nesta perspectiva, surge o contraditório como ferramenta a garantir a participação democrática dos sujeitos do processo. Além do direito de informação-reação, consagra-se o direito de influência da decisão ao que as partes alegaram. Nota-se, portanto, que se torna um direito das partes e um dever do juiz.
É neste rumo que caminha o aprimoramento das funções do Estado, trazendo ao processo político entes que não tinham oportunidade de manifestação. Se assim deve ser, o contraditório deve funcionar. Mas apenas se atesta sua atuação através do espelho da fundamentação das decisões. Destaca-se a urgência de um sistema que confira uniformidade da interpretação jurídica, privilegiando a utilização de precedentes, racionalizando as decisões e promovendo a segurança jurídica, requer seriedade no enfrentamento dos fundamentos jurídicos apontados pelas partes.
Em desfecho, não é difícil perceber que a motivação das decisões se presta a ser parâmetro de controle de poder, para que o Estado e os próprios cidadãos, observem o respeito à Constituição, em especial as garantias fundamentais lá insculpidas. A observância do contraditório no sentido de participação democrática é um dos pilares de sustentação da legitimidade da atuação jurisdicional. E isto só pode ser atingido com a imposição de uma justificação específica. Algo que o novo Código de Processo procurou fazer.
O grande passo é compreender que o processo é um serviço aos cidadãos, devendo abrir suas portas para que os sujeitos do processo, no atual contexto de democracia participativa, apresentem suas queixas e seus motivos. É somente depois de ouvidas as partes que se pode decidir sobre seus destinos.