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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 AMPLA DEFESA (ARTIGO 5º, LV, CRFB/88) No Processo Penal, para que a Ampla Defesa seja satisfeita, é necessária a observância de um binômio, ou seja, devem estar presentes a autodefesa e a defesa técnica. A autodefesa é o direito do réu de se autodefender, de dar sua versão dos fatos, com suas próprias palavras, ao juiz processante. Consagra a autodefesa a satisfação de dois direitos: o direito à audiência e o direito de presen- ça. O direito à audiência consiste no direito do réu de ser ouvido pelo juiz, o que se concretiza através do interrogató- rio. Já o direito de presença é o direito do réu de estar presente a todos os atos processuais. Em razão da garantia constitucional ao silêncio, prevista no artigo 5º., inc. LXIII, da CRFB/88, e do direito do réu de não produzir prova contra si mesmo, a autodefesa é disponível para o réu; para o juízo, entretanto, é totalmen- te indisponível, devendo o juiz, caso o réu queira falar, ouvi-lo, a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição. A defesa técnica caracteriza-se pela presença de um advogado que possua condições de realizar a defesa do réu, utilizando-se dos instrumentos legais pertinentes. A defesa técnica deve ser efetiva e sua deficiência é enten- dida pela doutrina como nulidade absoluta. Entretanto, a jurisprudência vem entendendo que o prejuízo deve ser demonstrado, conforme se observa na Súmula 523 do STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulida- de absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Art. 261 CPP: Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Parágrafo único: A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) FORMAS DE CITAÇÃO Citação e intimação são, juntamente às notificações, atos judiciais de chamamento. Dentre os referidos atos, destaca-se a citação, que configura o primeiro ato de chamamento do réu ao processo, para que, cientificado da acusação perpetrada contra si, venha se defender. A citação é, portanto, o chamamento do réu à lide. É através dela que se chama o réu para integrar a relação jurí- dico-processual, daí porque se diz que a integralização da relação jurídica ocorre no momento em que o réu é citado. Antes da Lei n o . 11.719/2008, costumava-se dizer, no processo penal, que a relação jurídico-processual era inte- gralizada com o recebimento da denúncia ou da queixa, considerando-se formada, a partir daí, a relação proces- sual triangular. Tal entendimento coincide com a instauração do processo e a interrupção do prazo prescricional. Assim, a relação restaria integralizada antes mesmo do réu ser cientificado da acusação que recaía sobre si. A partir daquele momento (recebimento da inicial) o réu já integrava a relação jurídico-processual e o prazo prescri- cional era interrompido. Contudo, com a reforma de 2008, muitos autores passaram a entender que a relação jurídico-processual só resta- rá formada no momento em que o réu é citado. Ou seja, o processo é instaurado quando o juiz recebe a denúncia, havendo também a interrupção do prazo prescricional, mas o réu só passa a integrar o processo no momento em que ocorre a citação válida. No processo penal, a citação far-se-á de forma real ou ficta. A citação real ou material se dá através do manda- do, da carta precatória ou da carta rogatória. A citação ficta ou presumida ocorre por edital ou por hora certa. Esta última, introduzida pela Lei n o . 11.719/2008. Importante ressaltar que no processo penal NÃO é admitida a citação via postal, nem mesmo em sede de juizados especiais. www.cers.com.br 3 A. Espécies de citação real ou pessoal Citação por mandado É a regra. O réu é citado por mandado quando estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver orde- nado (art. 351 CPP), exceto para os militares, que serão citados por intermédio do chefe do respectivo serviço ( art. 358 CPP). O réu preso, na forma do art. 360 do CPP, deve ser citado pessoalmente, por mandado, recebendo regularmente a cópia da denúncia, ou seja, a contrafé, sob pena de nulidade. Neste sentido a súmula 351 do STF, que dispõe: “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.” No caso de citação de funcionário público, o dia e hora de seu comparecimento deverão ser notificados à chefia da repartição (art. 359 do CPP). Entretanto, importante frisar que tal dispositivo referia-se à época em que o réu era citado para comparecer em dia e hora designados para seu interrogatório. Militares são citados por requisi- ção . Citação por precatória Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, deve ser citado por precatória (art. 353 CPP). A precatória nada mais é que uma citação por mandado ordenada e cumprida em outra comarca. Cumprida a precatória, ela é devolvida ao juiz de origem (art. 355 CPP). Pode haver ainda a precatória itinerante, quando o réu estiver em outra jurisdição, que não a do juiz deprecante e juiz deprecado. A precatória pode ser expedida por via telegráfica, se houver urgência (art. 356 CPP), mas seu cumprimento, no juízo deprecado, se dará por mandado. Citação por rogatória Se o réu estiver no estrangeiro, em local certo, será citado por carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento (artigos 368 e 369 do CPP). B. Espécies de citação ficta ou presumida Citação por edital Atualmente, a citação por edital é aplicável quando o réu está em local incerto e não sabido ou em local inacessí- vel, motivo pelo qual não foi encontrado pelo oficial de justiça. A citação por edital guarda uma sequência de divergências, todas decorrentes da interpretação do art. 366 do CPP, que dispõe: Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas ur- gentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. A primeira grande divergência sobre o art. 366 CPP relacionava-se a sua aplicabilidade, para a qual se firmou o entendimento de que este somente pode ser aplicado na íntegra, portanto só pode ser aplicado a fatos posteriores à sua vigência. Apesar de muitos sustentarem, dentre diversas posições, que a lei não estabelecia prazo para a suspensão do processo e da prescrição, e, portanto, deveria ser considerado como prazo indeterminado, em 2009, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 415, que dispõe: Súmula 415 do STJ: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. A súmula 415 do STJ aplica-se a todas as hipóteses em que o processo é suspenso, não só aos casos do art. 366 CPP. Parece-nos que a melhor posição é a da Súmula 415 do STJ, seja porque mais recente, porque sumulada e ainda porque mais favorável ao réu. Assim, em caso de suspensão do processo e do prazo prescricional em função do art. 366 do CPP, a suspensão da prescrição não poderá ultrapassar o prazo de prescrição previsto para o crime imputado ao agente, regulado pela pena máxima in abstrato. Quando da suspensão do processo prevista no art. 366 do CPP, após várias decisões do STF e do STJ, esten-deu-se que a mera alusão à possível falha na memória da testemunha em razão do decurso do tempo NÃO é justificativa idônea para a antecipação da prova testemunhal. Em consequência, foi editada a Súmula 455 do STJ: www.cers.com.br 4 Súmula 455 - A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo. Devemos ainda nos lembrar que o art. 366 do CPP não é aplicável aos processos que versem sobre lavagem de capitais, conforme estabelece a Lei 9.613/98. EMENTAS: PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO DO PROCESSO COM ESTEIO NO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - "A antecipa- ção da produção de prova, com base no art. 366 do Código de Processo Penal, encontra-se, no caso em exame, concretamente fundamentada em razão do decurso do tempo aliado à condição de policial militar da testemunha, circunstância fática relevante que autoriza a medida antecipatória e que não implica ofensa ao teor do Enunciado n. 455 da Súmula do STJ" (RHC n. 51.861/AL, Sexta Turma, Rel. Mi- nistro Nefi Cordeiro, Rel. p/ Acórdão, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/5/2016). II - Na hipótese, está devidamente motivada a referida antecipação, visto que se cuida de delito ocorrido no ano de 2008 e se trata da oitiva de testemunhas policiais militares, as quais atendem a ocorrências semelhantes à ora em apuração todos os dias e não teriam condições de guardar a recordação de detalhes do fato em questão por longo período. Recurso ordinário desprovido. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. ART. 366 DO CPP. SÚMULA 455/STJ. PACIENTE FORAGIDO. FATO OCORRIDO NO ANO 2007. PROVAS PRODU- ZIDAS EM 2014. IDADE TENRA DAS VÍTIMAS E AVANÇADA DE UMA DAS TESTEMUNHAS. RISCO REAL DE PERECIMENTO DE PROVAS. DEFENSORIA PÚBLICA PRESENTE AO ATO. PREJUÍZO SUPORTADO PELO RÉU NÃO COMPROVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PRO- VIDO. 1. Conforme o disposto no art. 366 do CPP, "se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constitu- ir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produ- ção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312". Ainda, a Súmula 455 do STJ estabelece que "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justifican- do unicamente o mero decurso do tempo". 2. A decisão cautelar que determina a produção antecipada da prova testemunhal deve ser motivada, levando-se em consideração os requisitos previstos no art. 225 do Código de Processo Penal, 3. No caso dos autos, o Juízo singular motivadamente consignou a necessidade da medida excepcional, determinando a antecipação da prova, mormente em face de os fatos terem ocorrido há cerca de 7 anos, bem como da idade tenra das vítimas e avançada de uma das testemu- nhas. 4. Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563). 5. A produção antecipada de provas foi realizada na presença da Defensoria Pública, tendo sido oportunizado a ampla defesa e o contraditório, razão pela qual não há falar em prejuízo à defesa. 6. Recurso em habeas corpus não provido. Citação por hora certa Com as alterações implementadas pela Lei n o . 11.719/08, o processo penal passou a admitir a citação por hora certa (art. 362 do CPP). Assim, o réu que se oculta para não ser citado será citado por hora certa, aplicando-se as disposições e procedi- mentos previstos nos arts. 252 a 254 do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015). Observação: Contestação No Processo Penal não há “contestação”. O nome da peça de defesa é “Defesa ou Reposta Preliminar” ou “Res- posta à Acusação”, a qual deverá ser apresentada no prazo de 10 (dez) dias (art. 396 do CPP). Importante ressal- tar que a não apresentação da referida resposta, no Processo Penal, não importa em revelia, uma vez que o juiz nomeará defensor público ou dativo para apresentá-la. Questões recorrentes em provas de processo penal são aquelas referentes à intimação e prazos de advogados, defensores públicos, defensores dativos, e ainda do Ministério Público. Então, vamos a algumas regrinhas bási- cas: FORMA DE INTIMAÇÃO PRAZO ADVOGADO CONSTITUÍDO intimação pela imprensa oficial prazo simples DEFENSOR PÚBLICO intimação pessoal prazo em dobro www.cers.com.br 5 (art. 5º, § 5º da Lei n o . 1.060/50; art. 44, I, da LC 80/94; art. 186 do NCPC) DEFENSOR DATIVO intimação pessoal prazo simples MINISTÉRIO PÚBLICO intimação pessoal prazo simples www.cers.com.br 6
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