Fichamento neoconstitucionalismo

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Pontifícia Universidade Católica – PUC-Rio
Metodologia da Pesquisa
Leila Menezes Duarte
Thayssa Godinho Campos
Fichamento “Pós-positivismo ou neoconstitucionalismo(s)”
O texto Pós-Positivismo ou Neoconstitucionalismo(s) critica o Positivismo no pós- guerra, tratando sobre a dignidade humana, muito abalada pelo Nazismo, em um sentido de inclusão dos direitos naturais no direito propriamente dito. Bloch justificou a necessidade de se aderir a esse novo paradigma dizendo haver uma enorme necessidade de recuperar-se a dignidade humana. 
Juristas renomados como Radbruch, criador da “fórmula de Radbruch” que identificava leis injustas dizendo que “quando ao se editar direito positivo e neste vier negada a igualdade que constitui o núcleo da justiça, então a lei não é apenas “direito injusto”, não é direito.” (apud SGARBI, 2007, p.712.). Alexy afirmou no Tribunal Federal da Alemanha que o legislador não pode ordenar tudo aquilo que desejar, pois seria um grande retrocesso e que “a jurisprudência está vinculada à “lei e ao direito” (art 20, § 3). Com isso, segundo o entendimento geral, rejeita-se um positivismo legal estrito. A fórmula mantém a consciência de que, embora, em geral, lei e direito coincidam faticamente, isso não acontece de maneira constante nem necessária. O direito não é igual à totalidade das leis escritas.” (apud ALEXY, 2009, p. 10).
A ideia do neoconstitucionalismo é contrária ao juspositivismo, porém também conciliável com ele. Ela é “pós-positivista” em um ponto de vista cronológico. Segundo a autora “Todas as interpretações pós-positivistas são marcadas pela identificação da impossibilidade de se utilizarem as ferramentas teóricas e especialmente a metodológica do positivismo jurídico para a interpretação das Constituições contemporâneas, que se fundamentam em princípios democráticos pressupondo a recuperação do fundamento axiológico para o Direito.” (DUARTE, texto digitado, p. 3) e desejam superar uma dicotomia existente entre o jusnaturalismo e o juspotivismo.
 Diferentemente dos constitucionalismos anteriores, o neoconstitucionalismo se tornou uma teoria oposta ao positivismo jurídico como método: “Uma perspectiva jusfilosófica precisa que se caracteriza por ser constitucionalista (ou seja, por inserir-se na corrente jusfilosófica dedicada à formulação e predisposição dos limites jurídicos ao poder político) e anti-positivismo. O neoconstitucionalismo tem como objeto específico a análise dos modernos ordenamentos constitucionais e democráticos do Ocidente.” (apud POZZOLO, p.188).
O pós-positivismo nega o pensamento juspositivista de uma separação entre Direito e Moral, que se ordena sobre os princípios e direitos fundamentais. Explicados por Diniz e Maia, o neoconstitucionalismo passa a exercer uma “proclamação da eficácia normativa dos princípios, agora erigidos em normas-primárias de todo o sistema jurídico” (apud DINIZ, pp 7-8), se distanciando cada vez mais da “tese da separabilidade”. 
O método predominante no paradigma juspositivista de interpretação da norma é a subsunção, ou como foi difundido por Montesquieu, o juiz como um boca da lei, que utilizava um silogismo jurídico por meio da analogia de princípios. Porém, observa-se que para a garantia dos direitos fundamentais, essa subsunção torna-se vaga para a aplicação do direito. Nesses casos, a ponderação seria o melhor caminho. Ricardo Guastini diz que “esse método estabelece uma “hierarquia axiológica entre os princípios em conflito”, demarcando o papel do interprete mediante um juízo de valor, resultando em uma “atividade radicalmente subjetiva““. (apud MORESO, p. 103). Assim, o juiz teria um papel principal na “afirmação da hierarquia dos princípios” (DUARTE, p. 5). 
O positivismo jurídico e o direito natural sempre foram vistos como paradigmas opostos, porem já se observou no direito moderno uma relação dialética entre os mesmos, e o neocostitucionalismo “constrói uma oposição teórica ao positivismo jurídico e uma critica ao constitucionalismo liberal, sem voltar a ser, necessariamente, uma recuperação pura do jusnaturalismo. Apresenta-se mais como uma terceira via teórica para o direito, uma síntese, em que elementos dos dois paradigmas mesclam” (DUARTE, p. 6). As interpretações pós-positivistas tentavam como uma base comum superar a discotomia existentes entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. 
O neocostitucionalismo se dá como uma corrente à teoria positivista, busca ““ reconstruir” alguns aspectos que o constitucionalismo moderno frustrou” (DUARTE, p. 7). Para Comanducci, o neocostitucionalismo é oposta ao positivismo jurídico, mas também critica o constitucionalismo liberal. 
“As questões mais criticadas pelo neoconstitucionalismo são a exclusão de valores morais da concepção de direito e portanto do texto constitucional, imposta pela redução positivista do direito à lei; a restrição à atuação do Poder Judiciário, impondo aos juízes o método positivista da subsunção; o caráter formal do constitucionalismo liberal, que se omitia especialmente quanto à concretização dos direitos fundamentais, imprimindo-lhe um caráter não-democrático.” (DUARTE, pp. 7-8).