09 - UNIDADE VII

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UNIDADE VII – CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE
7.1 – ÔNUS DA PROVA:
A ocorrência de um fato lesivo e que, de acordo com um juízo abstrato, se apresenta adequado à produção de determinado resultado, presume-se a adequação até prova em contrário.
Sobre aquele que praticou o fato lesivo recai o ônus de provar que não houve adequação entre o fato e o dano (concepção negativa da causalidade).
Compete ao autor da ação de indenização demonstra que o fato imputado ao réu situa-se dentro do leque de condições aptas à provocação dos danos sofridos. Isso demonstrado, ao réu caberá provar que esse fato é causa inadequada dentro do processo causal que culminou com a ocorrência do dano. 
7.2 – ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE – EXCLUSÃO DO NEXO CAUSAL:
Se ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa, ganham especial relevo as causas de exclusão do nexo causal, também chamadas de exclusão de responsabilidade.
Ocorre que, não raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurídicos são chamados a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstâncias que as impediam de cumprir a obrigação q que estavam vinculados.
Causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro.
7.3 – FATO EXCLUSIVO DA VÍTIMA:
A culpa exclusiva da vítima é causa de exclusão do próprio nexo causal, porque o agente, aparente causador direto do dano, é mero instrumento do acidente.
A boa técnica recomenda falarem fato exclusivo da vítima, em lugar de culpa exclusiva. O problema desloca-se para o terreno do nexo causal e não da culpa.
Washington de Barros Monteiro afirma que o nexo desaparece ou se interrompe quando o procedimento da vítima é a causa única do evento.
O fato exclusivo da vítima exclui o próprio nexo causal em relação ao aparentemente causador direto do dano, pelo que não se deve falar em simples ausência de culpa deste, mas em causa de isenção de responsabilidade.
7.4 – FATO DE TERCEIRO:
Terceiro é qualquer pessoa além da vítima e o responsável, alguém que não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e o lesado. 
Não raro acontece que o ato de terceiro é a causa exclusiva do evento, afastando qualquer relação de causalidade entre a conduta do autor aparente e a vítima.
O fato de terceiro só exclui a responsabilidade quando rompe o nexo causal entre o agente e o dano sofrido pela vítima e, por si só, produz o nexo causal. 
É preciso que o fato de terceiro destrua a relação causal entre a vítima e o aparente causador do dano; que seja algo irresistível e desligado de ambos.
OBSERVAÇÃO: se não obstante o fato de terceiro, a conduta do agente também concorre para o resultado, já não mais haverá a exclusão de causalidade. Assim, se o motorista, ao se desviar de uma brusca fechada dada por um ônibus, sobe na calçada e atropela um transeunte, não poderá invocar o fato de terceiro para afastar a sua responsabilidade, porque na realidade , a causa direta e imediata do atropelamento foi o seu próprio ato. Haverá no caso estado de necessidade que, embora exclua a antijuridicidade, não afasta o dever de indenizar. 
7.5 – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR:
Polêmico é o entrave doutrinário acerca da conceituação e separação dos institutos do caso fortuito e do caso de força maior.
Traz o artigo 393 do Código Civil o seguinte texto:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Neste sentido, vê-se que, apesar de serem os institutos reconhecidamente fulminadores do nexo causal, o Código Civil pátrio não estabelece per si a distinção entre o caso fortuito e o caso de força maior.
Há a doutrina que preze pelo prisma de ser CASO FORTUITO decorrente de fenômenos naturais e FORÇA MAIOR decorrente do destino ou do acaso, provocado pelo homem, como explicita Venosa:
A doutrina, na realidade, não é concorde sobre sua definição e compreensão desses fenômenos, havendo certa divergência. O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorreria de forças da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorreria de atos humanos inelutáveis, tais como guerras, revoluções, greves e determinação de autoridades (fato do príncipe).
Temos, porém, que o termo fortuito nos traz alguma relação com acaso, inclusive quando utilizado no cotidiano, sendo, portanto, imprevisível, enquanto força maior seria fenômeno causado por força maior do que a do indivíduo, ou seja, uma força irresistível. Neste sentido, traz De Plácido e Silva, acerca do termo fortuito que:
Derivado do latim fortuitus (contingente, casual), indica tudo que possa vir ou acontecer por acaso, sem causas determinadas, com falta de intenção.
Opõe-se, assim, ao intencional, que vem ou que se causa pela vontade humana, que se demonstrará a causa determinante do fato.
O fortuito, pois, mostra-se o imprevisível e, por vezes, o inadiável, visto que é o que chega sem ser esperado e por força estranha à vontade do homem, que não o pode impedir.
Portanto, vê-se que a FORÇA MAIOR poderá ou não ser previsível, sendo seu elemento básico que SEJA IRRESISTÍVEL. Ainda, será o caso fortuito um fenômeno inevitável por sua imprevisibilidade, mesmo sendo algo que, com preparo adequado, seria resistível. Logo, aduz Gagliano, ao explicitar sua tese, que:
[...]A característica básica da força maior é a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa desconhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem médio. Nessa última hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigação (um atropelamento, um roubo).
É, portanto, a doutrina concorde em mencionar que, apesar de divergências, essa diferenciação não trará efeitos práticos, sendo ambos excludentes do nexo causal, não havendo, portanto, responsabilidade do agente.
OBS.: Fortuito interno e externo do CDC: O fortuito interno não exclui a responsabilidade civil porque participa ou integra o processo de elaboração do produto ou execução do serviço (ex. aparelhos eletrônicos sensíveis a abalos sísmicos). O fortuito externo é alheio ao processo de elaboração do produto ou execução do serviço, de maneira que pode excluir a responsabilidade civil (ex.: chuvas que impedem a decolagem do avião).
7.5 – CLÁUSULA DE NÃO IDENIZAR
7.5.1 – INTRODUÇÃO:
A realização de negócios seguros interfere direta e positivamente no resultado das empresas. A sua celebração através de contratos transparentes e capazes de prever soluções para acontecimentos supervenientes revela-se uma ferramenta importante e até mesmo indispensável para o empresariado contemporâneo.
As ferramentas modernas do direito contratual propiciam, diante da apuração prévia do potencial de risco, amenizar e até mesmo evitar os prejuízos que possam advir do negócio. Fazer uso delas, dentro dos limites da legalidade, pode ser o diferencial entre uma negociação bem ou mal sucedida.
Assim, atualmente, o direito contratual tem se dedicado ao estudo da equalização dos riscos, mediante a predeterminação das quantias indenizatórias, a fim de limitar as possíveis perdas.  Esse aspecto é tão relevante quanto as próprias contrapartidas do negócio em si.
7.5.2 – CONCEITO:É a cláusula que visa afastar as consequências normais da inexecução de uma obrigação, a estipulação através da qual o devedor se libera da reparação do dano, ou seja, da indenização propriamente dita.
O dever de reparação decorrente da inexecução do contrato pelo infrator deve, portanto, ser proveniente da violação de uma obrigação contratual, sendo estritamente necessária presença de nexo de causalidade, ou seja, a relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano sofrido.
Já a cláusula de não indenizar consiste em afastar, prévia e bilateralmente, a aplicação de uma obrigação ao seu caso. Segundo Silvio Venosa 
“trata-se da cláusula pela qual uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial.” 
Ainda de acordo com o autor “trata-se da exoneração convencional de reparar o dano.” (Direito Civil, Silvio Venosa, pág. 51, 3ª edição).
Para Carlos Roberto Gonçalves, a cláusula de não indenizar consiste em
 “acordo de vontades pelo qual se convenciona que determinada parte não será responsável por eventuais danos decorrentes de inexecução ou execução inadequada do contrato”. (Responsabilidade Civil, p.823).
7.5.3 – DIFERENÇA ENTRE CAUSA DE IRRESPONSABILIDADE E CLÁUSULA DE NÃO IDENIZAR:
A diferença entre uma e outra está que a causa de irresponsabilidade exclui a RESPONSABILIDADE, e a cláusula de não indenizar apenas afasta a INDENIZAÇÃO.
Só a lei pode excepcionar algumas situações em que, não obstante a conduta e o dano, o agente não será responsabilizado.
A responsabilidade além de pessoal, é emanação da ordem jurídica, consequência automática do ato ilícito, de sorte que só por lei pode ser afastada 
É o que ocorre nos casos de legítima defesa, estado de necessidade e exercício regular de um direito previsto no art. 188 do Código Civil.
7.5.3 – FUNDAMENTO:
A cláusula de não indenizar tem sido admitida no Brasil e em outros países, pela doutrina e jurisprudência, dentro de certos limites, com base no princípio da autonomia da vontade e na liberdade de contratar.
As partes podem, por exemplo, através de cláusula contratual expressa eximir o alienante dos riscos da evicção consoante o art. 449 do CC.
Podem também atenuar o valor da indenização, estipulando no contrato que o devedor só responda por culpa grave.
Podem ainda prefixar o valor da indenização , como no caso da cláusula penal compensatória, por meio da qual se evita as dificuldades da liquidação das perdas e danos, limitando objetivamente a responsabilidade.
Podem, até, transferir para outrem o efetivo pagamento da indenização, através do contrato de seguro, bem como transferir o quantum da indenização, ou mesmo, renunciá-la, já após a ocorrência do dano e até em fase de execução.
Ora se podem tudo isso, podem também convencionar, expressamente, que o devedor fica isento e prestar a culpa, isto é, desobrigado de reparar o dano.
A admissibilidade da cláusula de não indeniza funda-se , portanto, no princípio da autonomia da vontade e na liberdade de contratar. 
7.5.4 – LIMITES À CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR:
Uma vez assentado que a cláusula de não indenizar é uma estipulação assessória de um contrato destinada a afastar as normais consequências da inexecução, torna-se intuitivo que o seu campo de incidência está limitado à responsabilidade contratual.
A cláusula é inadmissível na responsabilidade extracontratual porque, ali, as partes nada contratam. Ademais, os princípios da responsabilidade delitual são de ordem pública, estabelecidos em favor do interesse geral e das exigências do bem comum.
O ato ilícito acarreta responsabilidade definida na lei, em cuja aplicação se empenha a sociedade, que a impõe como norma de observância geral e irrestrita, de forma que não pode ser alcançada pela cláusula de não indenizar.
Com efeito, não está nas mãos dos contratantes convencionarem que a imprudência não é imprudência, que a imperícia não é imperícia, ou que a negligência não é negligência.
O devedor que nada arrisca, por ser negligente, será normalmente, menos cuidados do que o que tem que arcar com os danos causados por sua culpa.
Admitir a cláusula de não indenizar na responsabilidade delitual seria, pois, estimular a negligência, a imprudência, a imperícia ou, mesmo, o dolo, enfraquecendo o dever de cautela que a lei impõe na vida de relação, e nisso contraria o interesse de toda a sociedade. 
7.5.4.1 – A ORDEM PÚBLICA:
Mesmo na responsabilidade contratual, a cláusula de não indenizar sofre limitações. Ninguém desconhece que a liberdade de contratar não é absoluta, mas sujeita às restrições imposta pela ordem pública.
Consequentemente, a cláusula de não indenizar só vigora quando relacionada com obrigações passíveis de modificação convencional, isto é, só pode ser estipulada quando a norma de Direito comum que estabelece a responsabilidade, e que, pela convenção ficará afastada, não tutele interesse de ordem pública.
Somente a norma destinada á tutela de mero interesse individual, estritamente privado, pode ser afastada pela cláusula de não indenizar; jamais as normas que visam à proteção da ordem pública e dos bons costumes.
Em suma, onde não há possibilidade de contratar, é campo interdito à cláusula de não indenizar.
OBSERVAÇÃO: questão de ordem pública é a que envolve interesse indisponível, um interesse geral, ligado a valores de maior relevância, vinculado aos fins sociais e às exigências do bem comum. É a que alcança valores mais relevantes e gerais da sociedade, não se circunscrevendo ao simples interesse dos contratantes.
7.5.4.2 – DOLO E CULPA GRAVE:
Outra limitação da cláusula de não indenizar, mesmo no campo de sua incidência, é o dolo e a culpa grave. Tolerar a culpa grave, ou o dolo, é assegurar a impunidade às ações danosas de maior gravidade, o que contradiz com a própria ideia de ordem pública.
Tanto no dolo quanto na culpa, a vontade do agente se dirige no sentido da realização da conduta. Sendo assim, a exoneração do dolo equivaleria à dispensa de prestar, à negação da própria obrigação, e não simplesmente do dever de reparar. 
Seria estabelecer a impunidade da má-fé prevista de antemão. O devedor que se reservasse o direito de não cumprir a obrigação por seu próprio arbítrio, em verdade, não a teria contraído.
A culpa grave, por sua vez, revela negligência extrema, grosseira ausência de vigilância, em que o homem menos cuidadoso não incide nos seus próprios negócios.
A interdição da cláusula de não indenizar, em tais casos, é exigência da moral e da boa-fé. Seria imoral, por exemplo, pudesse um médico liberar-se do erro grosseiro junto ao seu paciente com base na cláusula de não indenizar.
7.5.4.3 – ELEMENTO ESSENCIAL DO CONTRATO:
A cláusula de não indenizar não pode ser ajustada para afastar ou transferir obrigações essenciais do contratante. É contraditório, um verdadeiro contrassenso, assumir uma obrigação e furtar-se a ela.
Exemplificando: afigura-se indevida em havendo o obrigação de guarda, a aplicação da chamada cláusula de não indenizar para excluir aquela obrigação.
É evidente que em se tratando de estacionamento, seja em estabelecimento aberto ao público, seja em garagem de edifício, a essência do dever assumido é a guarda, e se for admitido que se afaste a responsabilidade, que é o haftung do direito germânico, através de uma cláusula de não indenizar, estar-se-á afastando aquele dever, e, de consequência, mutilando e tornando nula a própria relação jurídica. 
7.5.4.4 – LIMITAÇÕES GERAIS:
 O campo de aplicação da cláusula de não indenizar fica ainda mais restrito por força de outras limitações impostas pela própria lei.
I – a lei das estradas de ferro (Decreto Legislativo nº 2.681/1912- art. 12) já reputava nula a cláusula destinada a excluir ou diminuir a responsabilidade de transportador de pessoas. A cláusula só podia ser estabelecida no caso de transporte de mercadorias , jamais de passageiros.II – Outra limitação geral encontramos no ar. 247 do Código Brasileiro de Aeronáutica, que disciplina o transporte aéreo interno, fulminando de nulidade qualquer cláusula tendente a exonerar de responsabilidade o transportador.
III - Temos ainda o CDC que reduziu ainda mais o campo de incidência da cláusula de não indenizar, afastando das relações de consumo. 
Em seu art. 24, veda expressamente cláusula contratual exonerativa da garantia legal em razão dos vícios do produto e do serviço, quer relativos à qualidade, quer à quantidade. “ A GARANTIA LEGAL DE ADEQUAÇÃO DO PRODUTO OU SERVIÇO INDEPENDE DE TERMO EXPRESSO, VEDADA A EXONERAÇÃO CONTRATUAL DO FORNECEDOR”.
O art. 25 veda a cláusula de não indenizar não só no caso de responsabilidade por vício do produto e do serviço mas, também, na responsabilidade pelo fato do produto e do serviço: “É VEDADA A ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL DE CLÁUSULA QUE IMPOSSIBILITE , EXONERE OU ATENUE A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR PREVISTA NESTA E NAS SEÇÕES ANTERIORES”.
O art. 51 , ao tratar das cláusulas abusivas, diz expressamente: ‘SÃO NULAS DE PLENO DIREITO , ENTRE OUTRAS , AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS RELATIVAS AO FORNECIMENTO DE PRODUTOS E SERVIÇOS QEU: I-IMPOSSIBILITEM, EXONEREM OU ATENUEM A RESPONSABILIDDE DO FORNECEDOR POR VÍCIOS DE QUALQUER NATUREZA DOS PRODUTOS E SERVIÇO OU QUE IMPLIQUEM RENÚNCIA OU DISPOSIÇÃO DE DIREIOTS”.
IV – Por fim o art. 734 do novo CC fulmina de nulidade qualquer cláusula excludente da responsabilidade no transporte de pessoas.
Em que pese todas as limitações legais para sua aplicação, a admissão dessa cláusula revela-se importante instrumento de redução e controle dos riscos do negócio a ser entabulado, traduzindo-se em redução de custos e incremento dos negócios em geral.
Esta possibilidade encontra respaldo, inclusive, no artigo 946 do Código Civil, que assim dispõe:
“Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.”
 E não poderia ser diferente, pois à luz do princípio da liberdade contratual, as partes são livres para contratar qualquer negócio, desde que, logicamente, não ofenda a ordem pública e os bons costumes, além de vários outros princípios que norteiam as normas relativas ao contrato, tais como, os princípios da boa-fé objetiva, da probidade, do equilíbrio contratual e da função social do contrato, dentre outros.
A jurisprudência de nossos tribunais vem se modernizando e considerando válida a cláusula de não indenizar desde que presentes os requisitos para a formação de qualquer negócio jurídico, como capacidade das partes, livre manifestação de vontade, objeto lícito e possível, forma prescrita e não defesa em lei. 
Importante salientar que o consentimento deve ser bilateral, ou seja, ambas as partes devem aceitá-la, além de ser observado se a convenção está de acordo com a ordem pública e os bons costumes.
Conclui-se que a eficácia das cláusulas de não indenizar ou limitativas do dever de indenizar devem ser analisadas a luz dos princípios da boa-fé objetiva, da liberdade contratual, do equilíbrio contratual e da função social do contrato. Vedá-las radicalmente pode frear atividades negociais diante da perspectiva de vultosas indenizações, prejudicando a economia.
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