Prática Forense 1 Nayra

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ….VARA CRIMINAL DA COMARCA DE …
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 JOSÉ ALVES, (qualificação completa), vem, por seu advogado infra-assinado (Proc. anexo), à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5o, inciso LXV da Constituição Federal c/c art. 310, I do Código de Processo Penal, requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
(Deixar 02 linhas)
DOS FATOS
 No dia 10 de março de 2011, o requerente foi preso por uma equipe da Polícia Militar, oportunidade em que, de maneira incisiva, os policiais lhe compeliram a realizar um teste de alcoolemia em aparelho de ar alveolar, sendo constatada concentração de álcool de um miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões, razão pela qual os policiais conduziram-no à Unidade de Polícia Judiciária.
 Apresentado o preso à Autoridade Policial, foi lavrado Auto de Prisão Flagrante pela prática do crime previsto no art. 306 da Lei 9.503/1997, c/c art. 2o, inciso II do Decreto 6.488/2008, oportunidade em que foi negado ao conduzido o direito de entrevistar-se com seus advogados ou com seus familiares.
 Constatou-se, outrossim, que a autoridade policial que lavrou o auto de prisão em flagrante não comunicara o fato ao juízo competente, tampouco à Defensoria Pública.
DO DIREITO
 O auto de prisão em flagrante deve ser considerado nulo, tendo em vista a notória violação ao princípio à não autoincriminação compulsória (princípio conhecido como nemo tenetur se detegere), previsto no art. 5o, LXIII da Carta Magna.
 (Pode citar o artigo neste momento)
 Neste mesmo sentido, a autoridade policial não se exitou em colher provas utilizando de métodos inadequados, ou seja, a colheita forçada do exame de teor alcoólico em face do Sr. José Alves, representa uma prova ilícita, a qual é totalmente inaceitável e inadmissível no ordenamento jurídico penal.
 Deste modo, em obediência ao art. 5o, LVI da CF/88 e art. 157 do CPP, enfatizam que: “toda prova obtida por meio ilícito deverá ser desentranhada do processo”.
 Veja Excelência, que o auto de prisão em flagrante é nulo, em razão de ter violado à exigência de comunicação da medida à Autoridade Judiciária, ao Ministério Público é a Defensoria Pública dentro de 24 horas, conforme previsão no art. 306, $ 1o do CPP.
 Ademais, o referido auto deverá ser anulado por Vossa Excelência, pois também contrariou o disposto no art. 5o, LXIII da CF, que resguarda o preso de manter comunicação com seu advogado e com seus familiares.
 Dessa forma, verifica-se que os direitos constitucionais e processuais penais apontados são integrantes das formalidades que deve conter o auto de prisão em flagrante e, uma vez descumprido pela Autoridade Policial, tornam o respectivo Inquérito Policial Viciado, gerando, como consequência, uma prisão ilegal.
DO PEDIDO
 Diante do exposto, requer o peticionário, o RELAXAMENTO DE SUA PRISÃO e, como consequência, que seja expedido o indeclinável alvará de soltura.
Nestes Termos
Pede Deferimento.
(Local e Data)
Advogado
OAB…
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXX- ESTADO XXXXXX.
Ação Penal Privada
Fulano, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG de nº (xxxxxxxxx), inscrito no CPF sob nº (xxxxxxxxxxx), residente em Cidade/UF. Endereço eletrônico (xxxxxxxxxxx), vem por intermédio de sua advogada, que esta subescreve (procuração em anexo), respeitosamente à presença de Vossa Excelência oferecer QUEIXA CRIME (Ação Penal Privada) com fulcro nos Arts. 139 e 140 cc art. 141, inc. III, CP e ART. 41 do CPC, em face de Carol, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do RG de nº (xxxxxxxxx), inscrita no CPF sob nº (xxxxxxxxxxxx), residente em Cidade/UF, pelos fatos exposto a seguir:
DOS FATOS
A querelada e o querelante mantiveram um relacionamento, que após um tempo chegou ao fim. Ocorre que, decepcionada com o termino da relação, a querelada, que é usuária da rede social facebook – sítio de relacionamentos on line – com o login “querelada”, promulgou em seu perfil, várias ofensas ao seu ex-companheiro. O texto trouxe a seguinte narrativa: “Fulano, você não presta, é um canalha. As pessoas não sabem, mas eu sei o quanto você é mentiroso. Um aproveitador de quinta categoria”. Tal publicação se manteve visível a todos os usuários dessa rede social. Acarretou ao querelante um desconforto, mas também visibilidade social negativa da sua pessoa, deixando-o aflito e desmoralizado perante todos os seus amigos com tal situação.
O que se pode destacar é que a ré lançou ao querelante alguns tipos penais, sendo eles mais claramente como: difamação e injúria.
Trazido os fatos, passamos a acomodar, particularmente, os crimes cometidos pela querelada.
DO DIREITO
Da difamação
Aqui tratando da proteção da honra objetiva, consistindo em imputar fato ofensivo a reputação de alguém. Como demonstrado o ouso criminoso da querelante afirmado na conduta que tem intuito de macular a figura do querelante, de forma espinhosa e com alargada divulgação, já que se buscaram pra isso as redes sociais.
É incalculável a proporção dessa ofensa, haja vista que não se pode mensura quantos usuários dessa rede social visualizou a publicação. Em muitas pessoas se implantou características negativas do querelado, e esse alcance jamais poderá ser identificado a ponto de total correção.
A figura do dano moral já fora interpretado nos tribunais, como podemos verificar em seguida.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INTERNET. "FACEBOOK". PUBLICAÇÃO DE MENSAGENS DIFAMATÓRIAS. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. CUSTAS E HONORÁRIOS. ÔNUS DA PARTE RÉ. 1) A publicação em página de rede social de mensagens difamatórias, desprovidas de provas, com o intuito de denegrir a imagem da parte autora, configura ato ilícito, passível de indenização. 2) A quantificação do dano moral obedece ao critério do arbitramento judicial, que, norteado pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, fixará o valor, levando-se em conta o caráter compensatório para a vítima e o punitivo para o ofensor, devendo o valor arbitrado observar os princípios da razoabilidade e se aproximar dos parâmetros adotados por este egrégio Tribunal e pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. 3) Nos termos do art. 20 do CPC, aquele que restou vencido na demanda deve arcar com as custas processuais e honorários de sucumbência.
(TJ-MG - AC: 10273140004923001 MG, Relator: Marcos Lincoln, Data de Julgamento: 01/07/2015, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/07/2015)
Da Injúria
As
Versa sobre ofender pessoa determinada, por meio de palavras agressivas, ofendendo-lhe a dignidade. Demonstrando qualidades negativas a sua pessoa.
Verifica-se que na ocasião a querelante atribui de forma direta e determinada a ofensa ao querelado, promovendo assim, a conduta do crime de injúria, como versa a tipificação penal infra.
“Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.”
Não resta duvida haja vista a presença de jurisprudência que confirma condenação sob o efeito da intenção de denegrir imagem do autor.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INJURIA. PUBLICAÇÃO NO FACEBOOK. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE CONDENA A INDENIZAR DANOS MORAIS. INSURGÊNCIA RECURSAL. ALEGAÇÕES DE INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. MENSAGENS INBOX. DIÁLOGOS PESSOAIS. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS NA FORMA DO ART. 46 DA LEI Nº 9.099/1995. UTILIZAÇÃO PEJORATIVA DO TERMO? PRETINHA? PARA SE REFERIR À AUTORA. INTENÇÃO DA RECORRENTE DE DENEGRIR A IMAGEM DA RECORRIDA. OFENSA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Diante do exposto, decidem os Juízes Integrantes da 1ª Turma Recursal Juizados Especiais do Estado do Paraná, por unanimidade, conhecerdo recurso, e no mérito, negar-lhe provimento, nos exatos termos do vot (TJPR - 1ª Turma Recursal - 0010536-08.2013.8.16.0030/0 - Foz do Iguaçu - Rel.: Marina Lorena Pasqualotto - - J. 18.08.2015)
(TJ-PR - RI: 001053608201381600300 PR 0010536-08.2013.8.16.0030/0 (Acórdão), Relator: Marina Lorena Pasqualotto, Data de Julgamento: 18/08/2015, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 11/09/2015)
A petição em destaque atende aos requisitos de admissibilidade comungando para os efeitos da qualificadora mensurados no Art. 41 do CPC.
DOS PEDIDOS
Ante ao exposto, requer:
1. A citação da ré, para que querendo contestar a Ação o faça em tempo hábil;
2. A condenação da ré aos ditames penais máximos dos Arts. 139 e 140 do CP conjugados a qualificadora descrita no Art. 41 do CPC, em se tratar de meio de divulgação, internet, de vasto alcance;
3. Arbitrar, ainda, indenização a ser paga pela querelada a titulo de danos morais, em valor a ser arbitrado por esse juízo;
4. A condenação da ré ao pagamento de sucumbências arbitrando os honorários;
DAS PROVAS
Protestam provar o alegado por todos os meios de provas admitidos no direito, bem como juntada de documentos, oitivas de testemunhas e tudo mais que for necessário.
DO VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ 100,00 (cem reais) para mero efeito fiscal.
Nestes termos,
Pedi deferimento
Cidade-UF, ___ de ___________ de 2016.
_______________________________
Advogada
OAB/CE
RELAÇÃO DE DOCUMENTOS
1. Procuração Ad judicia;
2. Fotocópias autenticadas do RG e CPF do autor;
3. Fotocópia autenticada do comprovante de residência do autor;
4. Boletim de Ocorrência;
5. Print da tela do facebook com a mensagem e os comentários.
ROL DE TESTEMUNHAS
1. Sicrano, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do RG nº (xxxxx), inscrita no CPF sob nº (xxxxxxxxxxx), residente e domiciliada a Rua xxxxxxxxx;
2. Beltrano, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do RG nº (xxxxx), inscrito no CPF sob nº (xxxxxxxxxxx), residente e domiciliado a Rua xxxxxxxxx.
MEMORIAIS
Peça cabível após audiência de instrução e julgamento e antes do juiz proferir sentença (substitui os debates orais).
A ausência de memoriais gera a nulidade absoluta do processo e deve ser endereçada ao juiz que proferirá a sentença.
Fundamento:
artigos 403, § 3º, e 404, parágrafo único, ambos do CPP.
Conceito:
é a peça cabível ao término da instrução probatória, em substituição aos debates orais – encerrada a audiência, as partes manifestam-se oralmente, e, logo após, é proferida a sentença. No entanto, em hipóteses excepcionais, a manifestação pode ser feita por meio de memoriais (ou seja, por escrito, em petição endereçada ao juiz que proferirá a sentença).
Prazo:
Memoriais é a peça cabível logo após encerrada a instrução probatória e substitui os debates orais.
Na hipótese do juiz ter determinado ou concedido às partes a apresentação de memoriais, será aberto prazo de cinco dias, primeiramente para acusação* - após juntada dos Memoriais da acusação ou transcorrido o prazo para apresentação - o advogado de defesa será intimado para que apresente os Memoriais em cinco dias, contados da intimação.
*(no caso do Ministério Público, defensoria, procuradoria - prazo é em dobro, ou seja, 10 dias)
Como identificá-los:
o problema dirá que já ocorreu a audiência de instrução e julgamento, mas não fará qualquer menção à sentença.
Quando oferecer memoriais?
Após oferecida a resposta a acusação o juiz decidirá se absolve sumariamente o acusado ou se prossegue a ação penal, decidindo pelo prosseguimento, será designada audiência de instrução e julgamento.
Nesta audiência, serão ouvidas as testemunhas e feita as acareações. Após concluído a instrução probatória, o juiz poderá fazer duas coisa: em geral, abre-se tempo para que, sucessivamente, a acusação e defesa façam suas alegações finais orais; ou, excepcionalmente, em razão da complexidade dos fatos, necessidade de diligencias novas, ocorrência de mutatio ou emendatio libelli, determinar que as partes apresente memoriais no prazo de cinco dias - primeiro a acusação, e depois de decorrido o prazo da acusação, intima-se a defesa para apresentar seus memoriais.
Alegações finais: oral ou por escrito?
As alegações finais orais, são a regra. Mas em três hipóteses excepcionais, o Juiz poderá conceder prazo para que às partes façam suas considerações finais (antes da sentença), por escrito, na forma de Memoriais. São elas:
1 - considerada a complexidade do caso ou o número de acusados:
O artigo 403, §3º do CPP, dispõe que quando o caso não apresenta uma solução rápida e fácil, havendo vários elementos que devam ser analisados e levando em consideração, ou mesmo, devido a quantidade de réus, torna-se dificultosos resolver tudo por meio de alegações orais, o juiz poderá conceder prazo sucessivo de cinco dias para que as partes apresente por escrito, seus MEMORIAIS.
2 - Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte:
Nos termos do artigo 404, §único, do CPP, se após encerrada a instrução probatória na audiência houver necessidade de realização de novas diligências no processo, cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução, também será aberto prazo de cinco dias, para que sucessivamente, a acusação e a defesa, ofereçam por escrito, suas considerações finais, por meio de MEMORIAIS.
3 - Emendatio e Mutatio Libelli: 
A emendatio libelli está prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal e ocorre quando o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na peça acusatória, altera a classificação formulada na mesma. Pode ser feita pelo tribunal. Há somente um erro no dispositivo de tipificação do crime na denúncia.
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
Já a mutatio libelli, com previsão no artigo 384, ocorre quando o fato que se comprovou durante a instrução processual é diverso daquele narrado na peça acusatória.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
Não existe mutatio libelli em segunda instância. STF, Súmula 453: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do código de processo penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
Dicas para a segunda fase da OAB:
A identificação da peça é um processo muito simples. Fique atendo no que o exercício diz, pois a FGV trás sempre palavras chaves que irão te ajudar a identificar com facilidade a peça de Memorias.
Provavelmente a FVG lhe indicará a frase; "Fase processual prevista no artigo 402 do CPP, as partes nada requereu".
"Em manifestação escrita, o MP ou querelante pugnou pela condenação"
observe que quando a peças diz fase processual de audiência, encerrada a instrução probatória, não realizada alegações finais orais, manifestação da acusação por escrito, abriu-se prazo para defesa - a peça é : Memoriais.
Mário de Brito foi denunciado pela prática de homicídio qualificado. Segundo o Ministério Público, o acusado passava por uma ponte, ocasião em que encontrou a vítima Dionísio, seu suposto pai. Começaram então a discutir, ocasião em que Mário teria disparado tiros contra a vítima, tiros estes que a levaram a óbito. Durante a instrução, foram ouvidas as testemunhas de acusação e 8 testemunhas de defesa. As testemunhas de acusação foramunânimes em destacar a animosidade existente entre o acusado e a vítima, que negava ser pai do acusado. Também disseram que havia ação de investigação de paternidade em andamento. As testemunhas assistiram a tudo de uma distância de cerca de um quilômetro e não puderam precisar maiores detalhes da luta entre ambos.
Já as testemunhas de defesa disseram que o acusado simplesmente se defendeu do avanço da vítima, que vinha em sua direção empunhando uma espada. Disseram ainda que Mário estava no chão quando disparou os tiros contra a vítima, que estava em cima dele. Informaram, por fim, que o acusado e a vítima já brigavam há bastante tempo e que as discussões e agressões entre eles eram constantes.
O acusado, em seu interrogatório apresentou a versão das testemunhas, embora tenha sido ouvido na audiência antes delas.
Ao final da instrução, a acusação requereu a pronúncia de Mário por homicídio consumado qualificado em razão da surpresa à vítima, que impossibilitou a sua defesa, com fundamento no art. 121, $2., IV, do CP.
Elabore a medida cabível em favor de Mário.
Peça: Memoriais - artigo 403, $3., c/c artigo 394, $5. do Código de Processo Penal.
Modelo
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA CRIMINAL (DE TÓXICOS) DA COMARCA DE _______________________.
Processo nº _____________.
Autor: Ministério Público.
Denunciado: TÍCIO DE TAL.
TÍCIO DE TAL, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seus procuradores ao final subscritos, vem respeitosamente à presença de V. Exa., nos termos do art. 403, §3º do Código de Processo Penal, apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS
Pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas.
FATOS
Segundo denúncia do Ministério Público, o denunciado encontra-se incurso nas sanções do crime prescrito no art. 33 da lei nº 11.343/06, posto que na data de (DATA) do corrente ano, foi preso em flagrante no endereço de fls. (Nº FOLHA DO BO) sob acusação de estar praticando traficância de substância conhecida como cocaína.
No local do crime – já conhecido pelas autoridades policiais como sendo uma “boca de fumo” – foram encontrados materiais pertencentes ao tráfico, além de estar presente um usuário que havia adquirido a droga momentos antes da operação policial.
Ocorre que, o denunciado é apenas um usuário de drogas que estava no local tão-somente para comprar e consumir a substância entorpecente. Com o denunciado nada foi encontrado, já que a polícia o abordou antes da compra e, de igual forma, foi constatado que este não dispunha de condições para estar associado ao tráfico, uma vez que toda a droga foi encontrada em local inacessível para o denunciado.
Durante audiência de instrução realizada por este Douto Magistrado, através dos depoimentos dos policiais, foi constatado que o denunciado foi encontrado no local destinado para usuários – fato conhecido pela polícia – e com ele nada foi encontrado além de R$ 1,50 (um real e cinquenta centavos), para adquirir um pouco de “pó”.
Ainda alegaram que sempre que alguém tocava o interfone da residência o traficante gritava para quem estivesse do lado de fora abrir o portão, não sendo uma obrigação destinada a ninguém específico, mas apenas uma condição para permanência dos usuários no local. Este fato ocorreu outras vezes, segundo a polícia, e outros usuários foram encontrados no mesmo local onde o denunciado foi preso, fazendo a mesma coisa.
Verifica-se que não há nenhuma prova capaz de imputar ao denunciado a prática do crime constante na denúncia.
Em síntese, são os fatos.
MÉRITO
DA ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA
Conforme informações dos autos percebe-se a ausência de qualquer prova que o denunciado tinha a intenção de vender a droga apreendida no local do crime.
Em seu interrogatório, o denunciado é categórico ao afirmar que é apenas usuário habitual e jamais se envolveu na mercancia de qualquer entorpecente.
Diante da insuficiência das provas, não há como imputar ao denunciado a autoria pela prática de tráfico de drogas, de forma que, nos termos do art. 386, V e VII do CPP, o juiz deverá absolve-lo.
As provas trazidas aos autos claramente ratificam o envolvimento do denunciado somente como usuário, estando provado que este não concorreu de forma alguma para a prática do crime constante na denúncia.
Caso não seja este o entendimento do MM. Juízo, torna-se incontestável então a necessidade de aplicação do princípio do in dúbio pro réu, uma vez que certa é a dúvida acerca da culpa a ele atribuída com relação à acusação de Tráfico de Drogas, pois o Réu não foi encontrado em atividade de traficância.
Destarte, diante da insuficiência probatória, posto que a acusação não conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram para que pudessem imputar a prática delituosa ao denunciado, não conseguindo, consequentemente, demonstrar que fora a conduta do denunciado que causou a lesão ao bem juridicamente protegido, que ressai dos autos, a pretensão punitiva merece ser julgada improcedente.
Nesse sentido, temos o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul1:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. ART. 386, VI, DO CPP. A condenação do réu exige prova robusta da autoria do fato delituoso que lhe é imputado. Remanescendo dúvida, impõe-se a absolvição, com fundamento no art. 386, VI, do CPP.
Sendo assim, o denunciado deve ser ABSOLVIDO, com fundamento no art. 386, inciso V do Código de Processo Penal, por não haver qualquer prova de que o Sr. Jessé tenha concorrido para o tráfico de drogas.
Se este não for o entendimento, que seja ABSOLVIDO nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, devida inexistência de provas suficientes que ensejem sua condenação pela figura do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO
Em seu interrogatório, o denunciado explica o motivo de estar no local onde foi preso. Trata-se de um usuário, que estava em local “destinado para usuários” definido pelos próprios traficantes, fato este de conhecimento da polícia.
Numa simples análise do art. 28 e do art. 33 da lei nº 11.343/06 é notório que a vontade do agente e a destinação para uso pessoal do denunciado, o simples indício de materialidade do crime de trafico de drogas não é argumento suficiente para a condenação pelo delito do art. 33 da referida lei. Para iniciar a ação penal bastam indícios mas, para condenar é necessário prova. Com ele nada foi encontrado, estando apenas no local onde usa a droga que compra, fato este comprovado pelo próprio Boletim de Ocorrência lavrado pela autoridade policial e confirmado em audiência.
Além do mais trata-se de um réu primário e com residência fixa, a sua primariedade é sim uma coisa que deve ser observada, pois o denunciado não ostenta a atividade criminosa.
Conforme se observa do exposto, resta por comprovada a situação do denunciado como usuário de drogas, conduta elencada no art. 28 da Lei de Drogas, e não a de traficante, conforme aduzido na denúncia. Não há prova nos autos que, de acordo com a análise dos depoimentos, do local do fato, das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do Réu, cheguem à certeza plena de que a prática do fato era realmente tráfico de drogas, razão que demonstra caso típico de desclassificação.
Do exposto, caso Vossa Excelência não vislumbre a idéia da absolvição, requer que seja desclassificada a conduta prevista na denúncia para a conduta prevista no art. 28, da lei 11.343/06.
DOS POSÍVEIS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA
Embora nítida a tese da absolvição por não estar comprovado o crime de tráfico, e ainda, a tese da desclassificação necessária para usuário, convêm demonstrar outras situações que devem ser observadas por Vossa Excelência. 
Verificando a situação do denunciado, é possível concluir que o réu é primário e de bons antecedentes e possui residência fixa.
Nessesentido entende o Supremo Tribunal Federal2, senão veja-se:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A DOIS ANOS. PEDIDO DE CONCESSÃO DE SURSIS. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA RECONHECER A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
1. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598).
(…)
5. Concessão de ofício para reconhecer a possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei, devendo a análise ser feita pelo juízo do processo de conhecimento ou, se tiver ocorrido o trânsito em julgado, pelo juízo da execução da pena.
Ainda no que tange ao entendimento do STF3:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(…)
3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.
(…)
Assim, ao denunciado deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.
DA POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE
Na busca do caráter ressocializador da pena, a justiça deve trabalhar para aplicar aquilo que se coaduna com a realidade social.
Hoje, infelizmente, nosso Sistema Prisional é cercado de incertezas sobre a verdadeira função de ressocialização dos indivíduos que lá são mantidos, onde em muitos casos trata-se de verdadeira “escola do crime”.
Com base no princípio da presunção de inocência, previsto na nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LVII, requer o denunciado que responda ao processo em liberdade, até o trânsito em julgado, pois as circunstâncias do fato e condições pessoais da acusada (art. 282, inciso II, CPP) lhe são favoráveis pelo fato de não haver reincidência e sua conduta social não ser em nenhum momento questionada.
PEDIDO
Ante o exposto, requer Vossa Excelência digne-se de:
Absolver o denunciado TÍCIO DE TAL, pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V do CPP.
Caso não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII, do CPP;
Pelo princípio da eventualidade, que seja desclassificada a conduta para a prática do art. 28 da lei 11.343/06, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que o denunciado é usuário de drogas.
Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.
Nestes termos
Pede e aguarda Deferimento
LOCAL E DATA
ADVOGADO
OAB
EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ DE DIREITO DA … VARA DO JÚRI DA COMARCA DE …
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