“I’M NOT ON DRUGS”: O minimalismo aplicado à lei 11.343 de 2006

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“I’M NOT ON DRUGS”: O minimalismo aplicado à lei 11.343 de 2006
 
RESUMO
O presente trabalho propõe estudar a lei de drogas, a partir de uma perspectiva criminológica minimalista, explanando seu caráter punitivista por meio de corroboração com teorias penais e sociológicas e trazendo uma visão mais leve das penas de tal norma. Assim, intende-se a caminhar para uma descriminalização de determinadas condutas que a mesma trás, propondo novos meios de prevenção, para que haja um tratamento mais eficaz dos psicotrópicos em território brasileiro.
Introdução
Desde as civilizações mais antigas ao homem sempre teve contato com certos tipos de drogas, que tinham funções medicinais, como a cura de doenças efêmeras ou o tratamento de doenças crônicas, ou até mesmo serviam como meio de representar aspectos culturais e religiosos, tendo-se como exemplo a queima de algumas variações destas em tribos indígenas e seu uso como manifestação de liberdade da cultura hippie nos anos 70. Dentro do século 20, mais especificamente no Brasil, as questões envolvendo o tráfico ou uso de drogas eram reguladas pela Lei 6.368, chamada Lei de Tóxicos, esta visava reprimir as condutas citadas acima, bem como permitia a internação compulsória de usuários. De acordo com a referida lei, um usuário poderia ser condenado de 6 meses a 2 anos de detenção, e traficantes de 3 a 15 anos de reclusão, penas estas implantas com caráter proibicionista, impulsionado por cartas internacionais que buscavam controlar a circulação de drogas como a Convenção de Haia de 1912 e a Convenção para a repressão do tráfico ilícito de drogas nocivas, de 1936.
A lei de drogas, como é conhecida a lei 11.343, promulgada em 23 de Agosto de 2006,se tornou a nova responsável por regular as condutas trazidas no início deste parágrafo, vindo com a promessa de punir efetivamente o tráfico usando dos meios científicos possíveis para tratar o usuário, porém, a quantidade de presos relacionados a este delito subiu drasticamente com o advento deste dispositivo legal, tal aumento ocorreu em face da extrema penalização de condutas pelo Estado neste, fazendo os números saltarem de forma que a porcentagem de presos por tráfico que era de 13% antes da lei, chegou a 32,6% em 2017, ou seja, considerando que o sistema penitenciário brasileiro possui de acordo com dados de 2017 do Conselho Nacional de Justiça uma população carcerária de 711.463 presos, são mais de 227.000 presos em face condutas relacionadas ao tráfico, revelando uma situação alarmante criada pela norma. Logo, tendo ciência das consequências negativas trazidas pela lei de drogas iniciou-se uma discussão jurisprudencial e doutrinária incessante sobre o assunto, na qual os aspectos punitivista e educador do direito penal são invocados e remoídos diversas vezes no que diz respeito aos dispositivos que compõem a lei, da mesma forma que o perfil do criminoso que é punido vem sido questionado frequentemente
Este trabalho de estudo tem como objeto a análise da lei 11.343, a lei reguladora da matéria de drogas ilícitas vigente, e a propositura da despenalização de condutas de potencial lesivo ínfimo presentes nesta, pautado numa base princípio lógica penal, de forma a refutar a punição em massa proveniente da norma, retrazendo alternativas já previstas no ordenamento jurídico e sugerindo outras por meio de comparação legislativa internacional. Também faz parte do objeto de estudo deste trabalho, uma discussão de causa-consequência entre o aumento de prisões relacionadas a drogas e o perfil do delinquente encarcerado, a luz da inteseccionalidade.
Para o âmbito social, de modo geral, este tópico é imprescindível, pois não se pode garantir segurança à população, quando não se tem um rumo estabelecido para punir, emergindo assim um estado policialesco, no qual não é a lei que dita a tipicidade, mas os membros da corporação policial usando de força ostensiva. Outrossim, importante trazer tal tema à tona para reforçar a perpetuação da integridade do ser humano, ao trazer ao texto uma perspectiva universalista humanitária, na qual todos tem direitos garantidos. Por fim, precisa-se desenvolver esta temática socialmente, para a destruição de barreiras dentro da comunidade, incentivando um novo olhar sobre as drogas e seus usos, a fim de ultrapassar uma cultura discriminatória e segregacionista.
No que se trata do meio acadêmico é máster trazer esse assunto a apreciação doutrinária para dirimir os embates que se vem tendo acerca do dispositivo normativo e sua aplicação por meio do enriquecimento teórico que a discussão vem a trazer a fim de construir uma perspectiva menos interventiva no que se trata do uso de psicotrópicos no Brasil. Também é relevante aos estudiosos desenvolver esta matéria para que mais especificamente dentro das ciências penais instigue-se a pesquisa por soluções para criminalidade mais centradas e eficazes sem deixar que respingos, se podemos assim dizer, atinjam o cidadão na sua totalidade. Como último aspecto de importância para a academia verifica-se a falta de um dos aspectos fundamentais do direito, a dinamicidade, sendo assim abordagem da lei 11.343 nos termos desse artigo um meio de trazer esta característica de volta a pesquisa acadêmica, pois por muitas vezes os estudiosos acabam se mostrando pouco insolúveis em relação a determinados tópicos jurídicos, sendo os entorpecentes um destes.
Para a consecução deste trabalho no que se trata dos objetivos utilizar-se-á de pesquisa exploratória e descritiva, com vistas a construir hipóteses, pretendendo descrever e desvendar os fatos e fenômenos de determinada realidade (SILVEIRA e GERHARDT, 2009). No que diz respeito aos procedimentos será utilizada a pesquisa documental, na qual serão usadas pesquisas estatísticas relacionadas aos usuários de drogas, sempre atentando para a validade e a fidedignidade das informações (LAKATOS, 2003). Outro tipo de pesquisa neste mesmo viés que também será utilizada é a bibliográfica, na qual, através de doutrinadores específicos, busca-se mesclar definições e corroborar teorias, de modo a possibilitar produção teórica multifacetada e progressiva, permitindo o pleno entendimento do que se pretende defender. (LAKATOS, 2003). As pesquisas discutidas acima serão catalisadas por meio de uma abordagem qualitativa, que tem como intuito o levantamento de dados sobre as circunstâncias e indivíduos e encaixando traços do direito penal na situação a ser tratada, produzindo informações aprofundadas (SILVEIRA e GERHARDT, 2009).
Desenvolvimento
Perspectiva objetiva: Um olhar do direito penal sobre a lei 11.343
Em um estado contratualista para se manter ordem é necessário que hajam punições, porém um problema nasce quando esta punição ultrapassa os limites da segurança pública e passa a caracterizar um instrumento usado para impor sanções penais sem controle e racionalidade. Igualmente, Roxin na obra Tem futuro o direito penal elenca conceitos sobre o modo de punir que reflete de forma prática como a sociedade se comporta em relação a normas que tipificam delitos, nos levando a trilhar um caminho para que venha a acontecer na sociedade uma diminuição da incidência de crimes através de uma abordagem pautada numa intervenção mínima. 
1.1 A conduta: O punitivismo e a explanação da deficiência principiológica penal
A relação entre a severidade e aumento da criminalidade, nos dias de hoje se mostra evidente na elaboração aplicação de leis brasileiras, pois, usa-se a lógica de que quanto maior se torna o avanço de uma conduta, maior deve ser sua repressão, revelando uma total ineficiência de raciocínio no que diz respeito a normas penais, vez que o efeito é totalmente o contrário, ou seja, quando se tenta reprimir um determinado comportamento com punições mais severas, como a prisão privativa de liberdade que tem seu uso quase como uma regra no sistema penal vigente, mais este comportamento irá se repetir (ROXIN, 2001), e a pena perderá todo seu conteúdo preventivo (FOUCAULT, 1987), originalmente pensado para evitar novos delitospor meio de uma coação moral proveniente da prisão, em face de uma aplicação irracional. Além disso, esse uso não planejado da privação de liberdade causa danos econômicos ao Estado de grande magnitude e destrói as chances de uma reintrodução do indivíduo na grande sociedade (ROXIN, 2001), pois este acaba sofrendo a gravidade de um cárcere por uma conduta ínfima, desrespeitando a premissa constitucional da dignidade da pessoa humana.
Partindo do princípio citado nesta última linha, adentramos uma base principio lógica penal que junto com o mesmo está sendo ferida quando a ideologia citada no parágrafo anterior é utilizada. O princípio da intervenção mínima se mostra como o mais contrariado na questão aqui em discussão, pois de acordo com este o direito penal deve ser utilizado como ultima ratio (FOUCAULT, 1987), ou seja, quando nenhum outro meio for capaz de coibir a conduta ali praticada, deve-se recorrer a punição, o que no caso da lei de drogas não acontece, visto que a punição é usada como primeira alternativa ao porte de entorpecentes. Em adição a esta característica este princípio também estabelece que o poder de punir do Estado deva ser usado na medida em que for suficiente para proteger o bem jurídico em questão, assim, quanto menor for à lesão a qualquer bem que esteja sob a tutela estatal menor deverá ser a incidência do direito penal em quem o pratica (BITTENCOURT, 2011), porém, tal aspecto inexiste no controle do uso de drogas, ou seja, não se mensura a periculosidade, apenas taxa-se se é ou não, configurando uma abordagem extremamente perigosa a diferenciação de quem é um traficante perigoso e um usuário inofensivo. Levando-nos ao princípio da insignificância, que assim como o anterior é desprezado na aplicação da lei 11.343, fato este que cria um aprisionamento massificado, vez que o direito penal exige uma lesão grave aos bens jurídicos protegidos (BITTENCOURT, 2011), a fim de não criar um estado que puna atos lesivos ínfimos, como, por exemplo, fumar um cigarro de maconha. 
Já fazendo nexo com o próximo princípio, imaginemos a situação anteriormente citada, agora comparemos esta com organizar um sistema de tráfico de uma determinada localidade, as penas deveriam ser totalmente diferentes correto? Na verdade não, vez que algo chamado proporcionalidade foi na prática banido da execução da lei de entorpecentes brasileira, ou seja, o conceito de que as penas cominadas devem ser estritamente proporcionais ao crime cometido (BITTENCOURT, 2011) não é visto no sistema carcerário, pois numa mesma cela pode-se encontrar o indivíduo que foi flagrado cheirando cola, e comandantes do tráfico foragidos, mostrando que a pena saiu do plano subjetivo do criminoso e passou para o do Estado, assim quem decide quem lesou mais um bem jurídico é a polícia dentro de seu subjetivo, ignorando as circunstâncias do crime. Por fim mais um princípio penal é desrespeitado, o da ofensividade, que nos diz que para que se tipifique uma conduta é necessário que haja um perigo concreto a um bem jurídico protegido pelo Estado (BITTENCOURT, 2011), servindo este como norteador para a elaboração e interpretação de leis, porém a norma aqui estudada, além de tipificar condutas que não demonstram qualquer perigo significativo a um bem jurídico, é interpretada de forma muito mais severa do que deveria, fazendo se enxergar perigo extremo para a sociedade em condutas como cheirar uma porção de crack.
1.2 A prevenção: Crítica ao modelo preventivo atual, e proposição de novos meios
Levando em consideração que a lei de drogas mesmo como seus avanços consideráveis na matéria de tratamento e educação de usuários tem sido usada como arma para encarceramento em massa, faz-se necessário trazer o conceito de prevenir em vez de punir novamente à tona, com a finalidade de fortalecer o teor preventivo da norma na sociedade (TAFFARELLO, 2009). Num Estado democrático regrado por leis, no qual se prega uma cultura de união do povo como um todo, não de cada um por si só, o ser humano se encontra submergido pelo controle social (FOUCAULT, 1987), que é aplicado, pelos seus semelhantes, divididos em subgrupos sociais como família, escola, e a polícia como asseguradora da paz, o que dificulta o surgimento de condutas contrárias a este controle, isto é exatamente o que acontece no Brasil. A prevenção tentada pelo SISNAD, órgão responsável por encaminhar usuários a tratamentos que buscam livrá-los da dependência e educá-los em relação às drogas, e as garantias a ele acopladas de nada valem, se na prática o esforço para prevenir é de certa forma nulo e as táticas invasivas (TAFFARELLO, 2009), sendo poucas as partes do país que realmente criam políticas públicas fortes e inovadoras para um combate efetivo à disseminação de psicotrópicos, o que leva as autoridades a recorrer diretamente a punição.
Olhando para fora do país, temos como exemplo outros países que utilizam políticas de combate as drogas bem diferentes da do Brasil e que possuem um ótimo retorno destas. Em Portugal desde 2001, não se aplica mais prisão em casos de compra e posse de drogas, mas sim uma multa, transformando este num delito administrativo, e como resultado, a quantidade de usuários não aumentou, nem o sistema de tráfico se espalhou pelo país, sendo que o que faz o consumo oscilar não é o tráfico em si, mas a condição econômica de quem usa, fato este que serviu como suporte para a implementação de políticas de tratamento. Assim o uso de drogas continua a ser ilícito, porém, o Estado dá duas alternativas aquele pego utilizando mais que 15 (quinze) gramas destas, ou pagar a multa, ou entrar num programa de tratamento voluntariamente, caracterizando uma política de redução danos que busca a erradicação dos entorpecentes através de um caminho não coercitivo.
Seguindo nossa análise de modelos de prevenção estrangeiros, é importante também observamos como a Holanda trata o consumo de psicotrópicos em seu território, estes por sua vez, não proíbem totalmente o uso de drogas, permitindo o uso de pequenas doses, bem como subdividindo-os naqueles de risco inaceitável e aqueles de risco aceitável, a fim de serem capazes de mensurar a quantidade razoável para cada tipo. A Holanda até mesmo permite que alguns cafés vendam em doses não exorbitantes certas drogas, com a condição de que estes não façam propagandas, não vendam drogas pesadas, não contribuam para o tráfico, não vendam para menores de idade e não excedam, a quantidade de 5 (cinco) gramas por dia. O retorno desta política, é percebido no usuário e no traficante, vez que o índice de consumo de entorpecentes tornou-se menor em relação ao resto da Europa, impulsionando a retirada de usuários do mercado negro, e a polícia deixou de se preocupar com usuários, tidos como supostos traficantes em potencial e começou a se concentrar em criminosos de grande porte.
2. Perspectiva subjetiva: A criminologia crítica aplicada as características do indivíduo
	Concluída a discussão objetiva sobre a temática proposta neste trabalho, inicia-se agora um debate acerca de condições específicas do indivíduo, e como estas, junto ao uso de drogas, provocam a marginalização deste, a crise do sistema carcerário na qual o nosso se encontra. A criminologia tradicional, que tem como seu percursor, Cesare Lombroso, sugeria que o crime estaria diretamente ligado como categorias biológicas (SHEICARA, 2013), como achatamento do nariz, alongamento do crânio, e outras características físicas como o atavismo que se caracterizava por uma estrutura óssea localizada na parte da nuca, que segundo tal ciência seria aspecto fundamental de um criminoso (SHEICARA, 2013). Assim impulsionada pelas teorias de vários médicos e estudiosos do direito e outras ciências, tal viés criminológico foi aceito por muito tempo, até que com o advento do iluminismo, a criminologia crítica surgiu com a finalidade de quebrar estas hipóteses por meio de uma nova tese, na qual o crime surge de construções provenientes do saber político da sociedade ou seja, não é fruto de uma formaçãobiológica, mas de uma construção psico social.
	Pensava-se então que a teoria lombrosiana havia sido ultrapassada, porém esta permanece nos dias de hoje, de um modo diferente, no qual a característica biológica utilizada para distinguir um criminoso de um civil, é a cor da pele. De acordo com dados do INFOPEN de 2014 mais de 60% dos presos no Brasil são negros e pardos, além disso, este constatou na mesma pesquisa que mais de 53% dos presos não possuem ensino fundamental completo, portanto não sendo capazes sair da situação de baixa renda, estes dados em cruzamento com aumento do encarceramento em face do uso de drogas, nos revela um resultado latente nas penitenciárias brasileiras: O suposto traficante é negro e pobre.
	Desta forma, o aspecto da interseccionalidade, caracterizada por ser a sobreposição de identidades sociais (CRENSHAW, 1993), funde-se a um “neolombrosianismo”, se assim o podemos chamar, ambas as teorias surgindo fortemente no momento de diferenciar o usuário que como já visto, tem potencial ofensivo mínimo a sociedade como um todo, do perigoso traficante, pois quando num só indivíduo reúnem-se as minorias raciais e econômicas vigentes na sociedade atual, já é motivo suficiente, para que este seja considerado um traficante com alto teor de periculosidade, e que deve ser retirado da grande sociedade imediatamente, diferentemente dos chefes do tráfico brancos com renda alta, que muitas vezes são tratados como simples usuários perante a lei. Assim, percebe-se que nem sempre a quantidade de entorpecentes possuída ditará a sanção, e sim o simples fato de “ser” no sentido biossocial da palavra. 
Conclusão
 Entende-se que para se chegar em uma forma de combater as drogas efetivamente precisa-se ultrapassar três entraves que estão impedindo que o país em si consiga obter um melhor resultado na proteção da saúde o usuário e na diminuição da criminalidade. Em primeiro lugar deve-se suavizar as penas já existentes para as condutas de porte e uso de drogas, para que desta forma, os delitos deste tipos venham a decair, em face de uma atuação estatal mínima que irá então passar aos indivíduos que já a praticam uma sensação de fortalecimento com os vínculos sociais, o que irá a longo prazo promover a entrada destes nos grupos bases da sociedade, por não estarem cometendo uma conduta tipificada criminalmente, permitindo com que a penetração de políticas de cunho educativo e que visam a restituição da saúde do usuário seja melhor. 
 Como segundo entrave, tem-se a forma de prevenção implantada, que mesmo com os avanços já alcançados, não deixa de revelar uma forma de coerção ao usuário, que por sua vez não permite que este possa por si mesmo, tomar a iniciativa de procurar ajuda em casos de extrema destruição física e psicológica causada por determinado entorpecente. Aliado a suavização das penas discutida no parágrafo anterior, é necessário que o Estado busque alternativas menos invasivas para prevenir o uso de entorpecentes, e que visem não uma erradicação imediata e descontrolada, mas que por meio de etapas possa-se chegar num país livre de substâncias nocivas à saúde. Um instrumento muito valioso para tal política de prevenção, é a redução de danos, ou seja, legalizando-se pequenas porções de drogas com menor potencial ofensivo, e gradativamente durante o tempo ir diminuindo cada vez mais a mesma, seja uma saída interessante e eficiente para o dilema dos entorpecentes que existe hoje. Além disso, a diversificação de sanções, adentrando o meio econômico, para aqueles que possuírem drogas não legalizadas, ou excedendo o previsto na lei, se levarmos em consideração a existência do instrumento anteriormente citado, pode ser bastante eficaz se cumulativamente ou alternativamente aplicada junto com a obrigação de, por exemplo, ir a centros educativos. Por fim, chegando ao terceiro entrave, o Estado deve investir na capacitação de força policial no que diz respeito igualdade nos âmbitos, econômicos e sociais, fortalecendo a propagação dos direitos humanos dentro das instituições, a fim de acabar com o preconceito e discriminação existentes no poder executivo, no momento da aplicação de sanções e prevenções relacionadas as drogas, garantindo o princípio da dignidade da pessoa humana.
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