GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA Erivan 26 8 2015

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ELEMENTOS DE GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Erivan Pereira de Franca
erivan@simoeseferro.adv.br
INTRODUÇÃO
Considerações Iniciais
Observância cogente pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais
O SISG foi instituído pelo Decreto 1.094, de 23.3.1994, sendo integrado pelos órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional.
Os órgãos e entidades que NÃO integram o SISG devem seguir a IN 02/2008?
Aplicabilidade da IN 02/2008
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Súmula 222
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 
Necessidade de seguir os entendimentos do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Constitui irregularidade a inobservância, na tomada de decisões, em especial, na área de licitações, dos entendimentos firmados no âmbito do Tribunal de Contas da União, conforme enunciado nº 222 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal.
(Acórdão 3104/2013 – Plenário – INFORMATIVO 178)
Necessidade de seguir os entendimentos do TCU
PARTE 1
 FONTES DE PESQUISA DE PREÇOS: CUIDADOS E ANÁLISE CRÍTICA DOS DADOS COLETADOS
LEI 8.666/93
Art. 7º ..................
[...]
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
[...]
II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;
1.1. A obrigatoriedade de elaboração de orçamento estimado
Deve integrar o Projeto Básico ou Termo de Referência
LEI 8.666/93
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes ... e que possibilite a avaliação do custo... devendo conter os seguintes elementos: (...)
f) orçamento detalhado do custo global...
1.1. A obrigatoriedade de elaboração de orçamento estimado
Deve integrar o Projeto Básico ou Termo de Referência
DECRETO 3.555/2000
REGULAMENTO DO PREGÃO
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
[...]
II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;
1.1. A obrigatoriedade de elaboração de orçamento estimado
Deve integrar o Projeto Básico ou Termo de Referência
IN 02/2008
Art. 15 O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter:
[...]
XII – o custo estimado da contratação... definido da seguinte forma:
a) por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço...
1.1. A obrigatoriedade de elaboração de orçamento estimado
ORIENTAÇÃO DO TCU
Contratações públicas poderão ser efetivadas somente após estimativa prévia do respectivo valor, que deve obrigatoriamente ser juntada ao processo de contratação e ao ato convocatório divulgado.
Essa estimativa também tem por finalidade, especialmente:
• verificar se existem recursos orçamentários suficientes para o pagamento da despesa com a contratação; e
• servir de parâmetro objetivo para julgamento das ofertas apresentadas. 
1.2. Se possível, elaborado na forma de planilha de custos e formação de preços unitários
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Estime os custos previstos para as contratações, inclusive dos materiais para cada tipo de serviço eventual, caso o custo desses materiais não esteja incluso no preço desses serviços, publicando-os no Projeto Básico ou no Termo de Referência, por meio da planilha de custos e formação de preços, conforme disposto no art. 15, inciso XII, alínea “a”, da Instrução Normativa SLTI/MPOG 02/2008, c/c o art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993. 
(Acórdão 727/2009 – Plenário) 
1.2. Se possível, elaborado na forma de planilha de custos e formação de preços unitários
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
SÚMULA 258
As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão ‘verba’ ou de unidades genéricas.
1.2. Se possível, elaborado na forma de planilha de custos e formação de preços unitários
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
 23. Ademais, a ausência de planilhas orçamentárias detalhando a composição do preço final do objeto, bem como seus custos unitários, a par de ir de encontro às disposições legais supracitadas, acarreta a impossibilidade dos licitantes terem noção da dimensão do serviço a ser licitado para avaliar se poderão ou não participar do certame. Essa supressão ocasiona, ainda, dificuldade e embaraço à atividade dos órgãos de controle em verificar se as propostas ofertadas estão em consonância com o artigo 48 da Lei nº 8.666/93 (propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis).
1.2. Se possível, elaborado na forma de planilha de custos e formação de preços unitários
[continuação]
 24. Essas constatações são suficientes para fulminar a tese defendida pelas recorrentes, devendo-se destacar que o entendimento pacificado nesta Corte é no sentido da obrigatoriedade do órgão fazer constar do edital o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários. Como exemplo, cita-se os Acórdãos nº 2.081/2009, 1.535/2006 e 1.781/2005, do Plenário. 
(Acórdão 98/2013 – Plenário) 
1.2. Se possível, elaborado na forma de planilha de custos e formação de preços unitários
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Instrua seus processos licitatórios com orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, fazendo constar do edital, sempre que couber, um modelo demonstrativo de formação de preços que possibilite demonstrar em sua completude todos os elementos que compõem o custo da aquisição, à luz dos arts. 7º, §2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
Aceite apenas proposta comercial de licitante que contenha um demonstrativo de formação de preços completo e que evidencie, de forma inequívoca, todos os elementos que compõem o custo da aquisição, à luz do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, que viabiliza eventual repactuação contratual. 
(Acórdão 265/2010 – Plenário) 
1.3. Caráter instrumental da planilha: modelo para elaboração das propostas
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. quando da contratação de serviços, elabore orçamento detalhado, nos mesmos moldes do exigido aos licitantes, fixado em instrumento convocatório, nos formatos das Planilhas de Custos e Formação de Preços, conforme disciplina o art. 7°, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993 e na linha adotada pela IN/Mare n. 18, de 23 de dezembro de 1997; 
(Acórdão 2586/2007 – 1ª Câmara) 
1.3. Caráter instrumental da planilha: modelo para elaboração das propostas
LEI 8.666/93
Art. 40. O edital [...] indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;
1.4. Caráter instrumental da planilha: parâmetro para julgamento das propostas
DECRETO 2.271/97
Art. 3º ....
[...]
§ 2º Os órgãos e entidades contratantes poderão fixar nos respectivos editais de licitação, o preço máximo que se dispõem a pagar pela realização dos serviços, tendo por base os preços de mercado, inclusive aqueles praticados entre contratantes da iniciativa privada.
1.4. Caráter instrumental da planilha: parâmetro para julgamento das propostas
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Súmula 259
Nas contratações de obras
e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor. 
1.4. Caráter instrumental da planilha: parâmetro para julgamento das propostas
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
3. Nos termos da Súmula TCU 259, a fixação de preços máximos é obrigatória apenas nas contratações de obras e serviços de engenharia. Nas demais contratações, é facultativa, podendo, por exemplo, o preço máximo ser definido com base no valor orçado, mas sempre em conformidade com o mercado. 
(Acórdão 2688/2013 – Plenário – INFORMATIVO 171)
1.4. Caráter instrumental da planilha: parâmetro para julgamento das propostas
IN 02/2008
Art. 29-A. A análise da exequibilidade de preços nos serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra do prestador deverá ser realizada com o auxílio da planilha de custos e formação de preços, a ser preenchida pelo licitante em relação à sua proposta final de preço. 
1.4. Caráter instrumental da planilha: parâmetro para julgamento das propostas
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A exigência, no que toca às licitações que envolvem terceirização de mão de obra, de apresentação de planilha de custos de preços pelos licitantes insere-se nesse contexto, pois são instrumento essencial para que se possa analisar a regularidade dos preços ofertados. Sem essas planilhas, arrisca-se a dizer que a análise dos preços por parte da Administração restaria em grande parte prejudicada pela deficiência de dados em que fundar sua análise. 
(Acórdão 4621/2009 – Segunda Câmara )
1.4. Caráter instrumental da planilha: parâmetro para julgamento das propostas
ORIENTAÇÃO DO TCU
Para verificar se a cotação ofertada em determinada licitação está em conformidade com o mercado, é necessário que à época do julgamento das propostas a estimativa da licitação esteja devidamente atualizada. Essa atualização pode ser, inclusive, para mais ou para menos.
1.4. Caráter instrumental da planilha: parâmetro para julgamento das propostas
IN 02/2008
Art. 15 O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter: 
[...]
XII – o custo estimado da contratação... definido da seguinte forma: 
b) por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares... 
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
ORIENTAÇÃO DO TCU
Deve a estimativa ser elaborada com base nos preços colhidos em empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, correntes no mercado onde será realizada a licitação, que pode ser local, regional ou nacional. Sempre que possível, devem ser verificados os preços fixados por órgão oficial competente, sistema de registro de preços ou vigentes em outros órgãos.
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
Fontes de Consulta
 fornecedores no mercado local/regional/nacional; 
 revistas especializadas;
 jornais;
 páginas de fornecedores na internet;
 tabelas de fabricantes;
 preços praticados no âmbito da Administração Pública (tabelas oficiais; sistemas de registro de preços; contratações recentes de objeto semelhante; planilhas de repactuações recentes).
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Irregularidade identificada:
9.7.1. a necessidade de maior acurácia na realização das pesquisas de preço, principalmente quanto às particularidades do serviço a ser contratado – como, por exemplo, no caso de serviços de transporte, assegurar que as cotações considerem a mesma idade média para os veículos e garantir que os percursos constantes nas cotações tenham extensões similares, entre outras –, afronta os princípios da eficiência, da finalidade e do interesse público (caput do art. 37 da CF/88 e do art. 2º da Lei 9.784/99), comprometendo a seleção da proposta mais vantajosa para a administração (art. 3º da Lei 8.666/93);
(Acórdão 614/2015 – Plenário)
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
7. Embora as cotações junto ao mercado sejam uma forma direta e objetiva de justificar os preços nas contratações sem licitação, poderá haver casos em que a adoção desse procedimento não seja possível ou não seja a mais adequada. Cito, por exemplo, as situações em que o preço do objeto consta de algum sistema oficial de referência ou em que o mercado seja de tal forma restrito que não permita a obtenção de tais cotações. 
8. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Contas estabelece que a apresentação de cotações junto ao mercado é apenas a forma preferencial de se justificar o preço, podendo, caso não seja aplicável tal procedimento, ser utilizados outros meios.
 (Acórdão 522/2014 – Plenário)
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Na elaboração de orçamentos destinados às licitações, deve a administração desconsiderar, para fins de elaboração do mapa de cotações, as informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado.
(Acórdão 2943/2013 – Plenário; Informativo 175) 
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Os orçamentos de licitações em obras e serviços de engenharia devem considerar a desoneração instituída pela Lei 12.844/13 [LEI 12.546/2011], que possibilita a redução de custos previdenciários das empresas de construção civil, caracterizando sobrepreço a fixação de valores em contrato que desconsidere tal dedução.
(Acórdão 2293/2013 – Plenário – INFORMATIVO 166) 
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.2. efetue, quando da realização de processos licitatórios, a pesquisa prévia dos preços, junto a, no mínimo, três fornecedores, justificando a inobservância deste número mínimo, sempre que houver impossibilidade de cotação, em razão de restrições do mercado por ausência do número mínimo de fornecedores, em observância ao Acórdão 1861/2008-1ª Câmara.
(Acórdão 1543/2013 – Plenário) 
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.5.4. em futuros leilões, faça constar da documentação remetida a este Tribunal as memórias de cálculo que evidenciem como foram obtidos os preços unitários dos serviços envolvidos nas obras civis, bem como, de forma clara e objetiva, a metodologia adotada para estimativa dos preços dos equipamentos eletromecânicos acompanhada de memória de cálculo que demonstre os preços obtidos, subsidiada por cotações realizadas junto a fornecedores, ou por banco de preços, ou por outros métodos;
(Acórdão 2514/2012 – Plenário) 
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. determinar [...] que faça constar em seus futuros processos licitatórios toda a documentação utilizada como base à formação do preço estimado pela administração, valor esse utilizado como parâmetro nas contratações de bens e serviços;
(Acórdão 329/2012 – Plenário) 
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[...] nas sete visitas in loco, “foram encontrados processos que sequer possuíam pesquisa de preços, mesmo que superficial”, e a análise das respostas aos questionários eletrônicos mostrou que “apenas 45% [dos respondentes] afirmaram ter realizado estimativa de preço realizada com base em informações de diversas fontes”, conforme destacou a unidade técnica.
O Tribunal, então, ao endossar proposta da relatora, decidiu recomendar ao MPOG que oriente os integrantes do Sistema de Administração de Recursos de Informação e Informática–Sisp a executarem as seguintes
ações nas contratações de serviços de tecnologia da informação (TI): [...] 9.2.5. elaborar orçamento detalhado em planilhas à luz do acórdão 2.170/2007 – Plenário [...]
(Acórdão 54/2012 – Plenário; Informativo 90)
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A teor do art.43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, a estimativa de custos para fins de licitação deve ser feita com base em efetiva pesquisa de preços no mercado, e não a partir da aplicação de índices inflacionários sobre os valores referentes a licitações similares anteriores. 
(Acórdão 2361/2009 – Plenário)
1.5. Boas práticas relacionadas à pesquisa de preços – exame da jurisprudência do TCU
IN 05/2014
Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros: 
I - Portal de Compras Governamentais - www.comprasgovernamentais.gov.br;
II - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso;
III - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou
 IV - pesquisa com os fornecedores.
1.6. Recomendações veiculadas pela IN SLTI/MPOG 05/2014
Critérios ou Métodos (1/2)
 Pesquisa no Portal de Compras Governamentais – consulta a apenas um preço; 
 O preço a considerar será a média ou menor obtido; a utilização de outro método deverá ser justificada; 
 Preços colhidos junto a fornecedores: datas que “não se diferenciem em mais de 180 dias”; 
 Pesquisa a menos de 3 fornecedores: admitida, desde que justificada;
1.6. Recomendações veiculadas pela IN SLTI/MPOG 05/2014
Critérios ou Métodos (2/2)
 Pesquisa a fornecedor: por escrito, dando-se prazo para resposta (não inferior a 5 dias úteis);
 Preços “inexequíveis” ou “excessivamente elevados” devem ser descartados; os critérios devem estar descritos no processo administrativo;
 As disposições da IN 05/2014 não se aplicam a contratações de obras e serviços de engenharia (vide Decreto 7.983/2013)
1.6. Recomendações veiculadas pela IN SLTI/MPOG 05/2014
PARTE 2
 A JUSTIFICATIVA DE PREÇOS NA CONTRATAÇÃO DIRETA
LEI 8.666/93
Art. 7º .....
[...]
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
[...]
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;
Obrigatoriedade de orçamento estimado nas contratações diretas
LEI 8.666/93
Art. 7º .....
[...]
§ 6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
[...]
§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Obrigatoriedade de orçamento estimado nas contratações diretas
LEI 8.666/93
Art. 26 .....
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
[...]
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço;
Obrigatoriedade de orçamento estimado nas contratações diretas
43
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas.
(Acórdão 1565/2015-Plenário – INFORMATIVO 248)
Obrigatoriedade de orçamento estimado nas contratações diretas
44
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. aplicada multa aos gestores [...]
9.6. dar ciência ao Município [...] das seguintes irregularidades identificadas nestes autos [...]:
9.6.2. não observância dos arts. 26, parágrafo único, incisos II e III, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/93, que definem que a elaboração de orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, precedida da realização de pesquisa de preços de mercado, é uma exigência legal para todos os processos licitatórios, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade;
(Acórdão 618/2015 – Plenário)
2.1. Obrigatoriedade de orçamento estimado em contratações diretas; entendimento do TCU
45
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Nos casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação para serviços complexos, compostos por itens diversos, a contratante deve, sempre que possível, fazer constar dos respectivos processos a planilha de custos dos itens unitários, em respeito ao que dispõem o art. 7º, § 2º, inciso II e o § 9º do mesmo artigo, todos da Lei 8.666/93.
(Acórdão 690/2012 – Segunda Câmara – INFORMATIVO 93)
2.1. Obrigatoriedade de orçamento estimado em contratações diretas; entendimento do TCU
46
PARTE 3
 A DIVULGAÇÃO DO ORÇAMENTO ESTIMADO E DO VALOR MÁXIMO ADMITIDO NA LICITAÇÃO: DEVER OU FACULDADE?
LEI 8.666/93
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes ... e que possibilite a avaliação do custo... devendo conter os seguintes elementos: (...)
f) orçamento detalhado do custo global... 
3.1. Disciplina na Lei 8.666/93
LEI 8.666/93
Art. 40 .......................
[...]
§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; 
3.1. Disciplina na Lei 8.666/93
LEI 10.520/2002
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: 
[...]
III – dos autos do procedimento constarão... bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;
3.2. Divulgação do orçamento na legislação do Pregão
DECRETO 3.555/2000
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
IV – constarão dos autos... bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração;
3.2. Divulgação do orçamento na legislação do Pregão
DECRETO 5.450/2005
Art. 30 O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos:
[...]
III – planilhas de custo, quando for o caso;
3.2. Divulgação do orçamento na legislação do Pregão
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO] 
8. Cotejando esses dispositivos legais, observo que a legislação específica para essa modalidade de licitação [pregão] possibilita ao gestor a disposição do custo do objeto do certame nos autos do procedimento licitatório, não havendo a obrigatoriedade de essa informação constar diretamente no edital. Melhor dizendo, em que pese os normativos legais não dispensar o registro do custo estimado do bem ou serviço a ser adquirido no processo licitatório, este poderá não estar diretamente descrito no edital, oportunidade na qual o instrumento convocatório terá de informar aos interessados o local do processo e os meios para obter esta informação. 
(Acórdão 1153/2013 – Plenário) 
3.3. Entendimento do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Na modalidade pregão, o orçamento estimado não constitui elemento obrigatório do edital, devendo, contudo, estar inserido no processo relativo ao certame. Todavia, sempre que o preço de referência for utilizado como critério de aceitabilidade da proposta, a sua divulgação no edital é obrigatória, nos termos do art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93; 
(Acórdão 2166/2014 – Plenário – INFORMATIVO 211) 
3.3. Entendimento do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
35. [...] nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários - e, se for o caso, os preços máximos unitários e global - não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos
nos autos do respectivo processo licitatório.
35.1 É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993. 
(Acórdão 392/2011 – Plenário) 
3.3. Entendimento do TCU
PARTE 4
 PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO: RISCOS E CAUTELAS A CARGO DO GESTOR
Planejamento da contratação
Licitação
Modalidades da Lei 8.666/93 
 Pregão
Fiscalização da execução do contrato
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
Planejamento da contratação
1. identificação da necessidade
2. realização de estudos técnicos preliminares
		2.1. indicação da solução escolhida
		2.1. elaboração do orçamento estimado
3. elaboração do Plano de Trabalho
4. elaboração do Projeto Básico ou Termo de Referência
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
LEI 8.666/93
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes (...) elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares... 
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
RESOLUÇÃO CNJ 182
Art. 8º O planejamento das contratações de Solução de Tecnologia da Informação e Comunicação deverá ser composto por duas fases:
I – elaboração dos Estudos Preliminares da STIC; e
II – elaboração do Projeto Básico ou Termo de Referência.
[...]
Art. 12. A execução da fase de Elaboração dos Estudos Preliminares da STIC é obrigatória independentemente do tipo de contratação, inclusive nos casos de: 
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
IN 04/2014
Art. 12. O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será realizado pelos Integrantes Técnico e Requisitante, compreendendo as seguintes tarefas: 
[...]
Art. 14. O Termo de Referência ou Projeto Básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação e conterá, no mínimo, as seguintes informações: 
[...]
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.7. determinar [...] que, em futuras aquisições de equipamentos:
9.7.1. somente estabeleça especificações técnicas que decorram de necessidades identificadas em estudos prévios ao certame licitatório;
9.7.2. faça constar dos processos administrativos correspondentes os estudos e levantamentos que fundamentem a fixação das especificações técnicas constantes dos termos de referência; 
(Acórdão 310/2013 – Plenário) 
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. recomendar [...] que, em atenção à Constituição Federal, art. 37, caput (princípio da eficiência): 
9.2.4 - implemente controles que garantam que o termo de referência ou projeto básico seja elaborado a partir de estudos técnicos preliminares;
(Acórdão 758/2011 – Plenário) 
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
Os estudos técnicos preliminares consistem no que se poderia chamar de minucioso levantamento de informações que permitam, de modo detalhado e preciso: 
 identificar a necessidade da Administração e a melhor solução para atendê-la; 
 definir o objeto a contratar (melhor solução encontrada no mercado); 
 dimensionar a demanda pelos serviços; 
 estimar a quantidade de serviços necessários ao atendimento da demanda e o custo correspondente; e
 indicar os resultados a alcançar com a contratação.
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
Boas práticas: 
 a complexidade e a extensão dos estudos técnicos preliminares variam conforme o objeto da contratação; 
 Os estudos técnicos preliminares são direcionados à autoridade que decidirá pela continuidade do processo de contratação;
 É altamente salutar e recomendável que os estudos preliminares sejam levados a efeito por equipe multidisciplinar.
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.7.2. [...], realize estudo prévio de viabilidade, contemplando análise das possíveis soluções técnicas, comparando as respectivas variáveis de custo de implementação e de manutenção, de eficiência, de obsolescência, entre outras, com vistas a definir de forma clara e inequívoca a solução desejada, nos termos do inciso I do art. 40 da Lei 8.666/1993, e do inciso II do art. 3º da Lei 10.520/2002; bem como faça constar, no termo de referência e no edital de licitação, entre outras peças, o orçamento detalhado do objeto a ser licitado, nos termos da alínea "f" do inciso IX do art. 6º, do inciso II do § 2º do art. 7º, e do inciso II do § 2º do art. 40 da Lei 8.666/1993, e do inciso III do art. 3º da Lei 10.520/2002;
(Acórdão 1741/2015 – Primeira Câmara) 
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. procure planejar melhor suas licitações, de modo a somente lançar edital após haver certeza quanto às especificações dos bens a serem adquiridos em face das reais necessidades que motivaram a intenção de contratá-los, a fim de evitar riscos de aquisição de bens com especificações excessivas, desnecessárias e que causem injustificada elevação dos custos, mormente quando há alternativas que privilegiem o atendimento às demandas desse órgão e de seus programas sem perder de vista o princípio da economicidade, evitando-se, assim, situações como a verificada no Pregão 52/2009, cuja especificação culminou na estimativa de preço tão elevada que necessitou ser revogado para o lançamento de novo certame com redução do preço estimado em setenta por cento; 
 (Acórdão 1171/2010 – Segunda Câmara) 
4.1. Etapas ou fases do processo da contratação; importância dos estudos técnicos preliminares
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A adesão a ata de registro de preços deve ser justificada pelo órgão não participante mediante detalhamento das necessidades que pretende suprir por meio do contrato e demonstração da sua compatibilidade com o objeto discriminado na ata, não servindo a esse propósito a mera reprodução, parcial ou integral, do plano de trabalho do órgão gerenciador. A comprovação da vantagem da adesão deve estar evidenciada pelo confronto entre os preços unitários dos bens e serviços constantes da ata de registro de preços e referenciais válidos de mercado. 
(Acórdão 509/2015 – Plenário – INFORMATIVO 233) 
4.2. O planejamento da contratação como dever da Administração na jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O procedimento de adesão de órgão não participante a ata de registro de preços depende de planejamento prévio que demonstre a compatibilidade de suas necessidades com a licitação promovida e de demonstração formal da vantajosidade da contratação. 
(Acórdão 3137/2014 – Plenário – INFORMATIVO 223) 
4.2. O planejamento da contratação como dever da Administração na jurisprudência do TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Efetue planejamento adequado das contratações, de modo a realizar tempestivamente os respectivos procedimentos licitatórios e evitar que a prestação dos serviços ou o fornecimento de bens ocorram sem amparo contratual, contrariando o art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, ou que seja firmado ajuste emergencial, em desacordo com as hipóteses contempladas no art. 24, inciso IV, da citada lei. 
(Acórdão 890/2007– Plenário) 
4.2. O planejamento da contratação como dever da Administração na jurisprudência do
TCU
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. recomendar ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, [...], que: [...]
9.2.3. oriente os órgãos e entidades sob sua jurisdição, com sistemas integrados de gestão já implantados ou com implantação planejada, para que elaborem, aprovem formalmente e implementem:
9.2.3.1. processo de planejamento estratégico de tecnologia da informação (TI) que torne explícita a vinculação entre os objetivos a serem atendidos com o uso do sistema integrado de gestão e os objetivos de negócio do plano estratégico institucional; 
(Acórdão 2523/2012 – Plenário) 
4.2. O planejamento da contratação como dever da Administração na jurisprudência do TCU
Características, os elementos essenciais do Projeto Básico ou Termo de Referência:
 Trata-se de documento escrito, elaborado na fase de planejamento da contratação;
 Tem por base os estudos técnicos preliminares;
 É necessariamente constituído de elementos de informação essenciais à compreensão do objeto e modo de execução;
 Indica obrigações e deveres das partes que poderão ser reproduzidos no contrato;
 Descreve os mecanismos de fiscalização da execução do ajuste;
 É obrigatório para instrumentalizar toda e qualquer contratação pública (inclusive contratação direta);
 Em síntese: é documento descritivo do objeto da contratação.
4.3. Projeto básico ou termo de referência deficiente ou omisso; riscos e cautelas
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A aprovação de projeto básico inadequado, com grandes implicações nos custos e prazos de execução do empreendimento, reveste-se de gravidade suficiente para justificar a apenação pecuniária do gestor responsável e a sua inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal. 
(Acórdão 915/2015 – Plenário – INFORMATIVO 239) 
4.3. Projeto básico ou termo de referência deficiente ou omisso; riscos e cautelas
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Não é qualquer omissão ou modificação de itens contratuais que conduz à conclusão de que o projeto básico foi deficiente. A grave violação ao art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93, necessária à aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, requer evidenciação de materialidade, impacto e aderência das modificações à concepção inicial do projeto como um todo, caracterizando transfiguração do objeto. 
(Acórdão 1608/2015-Plenário - INFORMATIVO 249) 
4.3. Projeto básico ou termo de referência deficiente ou omisso; riscos e cautelas
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Mesmo na hipótese de contratação emergencial, é necessária a elaboração de projeto básico com todos os elementos indicados no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em face do disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 9º da mesma Lei. É possível admitir a celebração de contratos firmados com suporte em projeto básico que não apresentem todos esses elementos, em casos excepcionais, com o intuito de afastar risco iminente de dano a pessoas ou a patrimônio público ou particular. 
(Acórdão 3065/2012 – Plenário – INFORMATIVO 132) 
4.3. Projeto básico ou termo de referência deficiente ou omisso; riscos e cautelas
LEI 8.666/93
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
[...]
Art. 59.  A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
[...]
4.3. Projeto básico ou termo de referência deficiente ou omisso; riscos e cautelas
LEI 8.666/93
Art. 59.  .....
Parágrafo único.  A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
4.3. Projeto básico ou termo de referência deficiente ou omisso; riscos e cautelas
LEI 8.666/93
Art. 82.  Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
4.3. Projeto básico ou termo de referência deficiente ou omisso; riscos e cautelas
LEI 8.666/93
Art. 113.  O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade ente, da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
4.3. Projeto básico ou termo de referência deficiente ou omisso; riscos e cautelas
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A inexistência de projeto básico completo e com nível de precisão adequado, capaz de permitir a perfeita delimitação e quantificação do objeto a ser contratado, enseja a anulação do certame licitatório. 
(Acórdão 212/2013 – Plenário – INFORMATIVO 140) 
4.3. Projeto básico ou termo de referência deficiente ou omisso; riscos e cautelas
PARTE 5
 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS
 A possibilidade de responsabilização por encargos previdenciários (responsabilidade solidária) e trabalhistas (responsabilidade subsidiária) só ocorre nos contratos de terceirização. 
 Conceituação: O contrato de terceirização é aquele que tem por objeto a prestação de um serviço de natureza continuada, executado mediante cessão de mão de obra. 
82
5.1. Características do contrato de terceirização
 5.1.1. Serviço contínuo: Quais são os elementos caracterizadores do serviço de natureza continuada? 
 IN RFB 971/2009: 
Art. 115 [...]
§ 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. 
83
5.1. Características do contrato de terceirização
 Jurisprudência do TCU: 
 (Acórdão 132/2008 – Segunda Câmara) Serviços contínuos. Elementos. Análise casuística. 
	VOTO: [...] a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada situação examinada.
	Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.
84
5.1. Características do contrato de terceirização
 5.1.2. Cessão da mão de obra: Como se dá a cessão da mão de obra?
 IN RFB 971/2009: 
Art. 115. Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.
[...]
§ 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
85
5.1. Características do contrato de terceirização
 Lei 8.666/93: 
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
[...]
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução
do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991.
86
5.2. Responsabilidade solidária: encargos previdenciários
 Lei 8.212/91: 
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia vinte do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei.
87
5.2. Responsabilidade solidária: encargos previdenciários
 Em que espécie de contrato há responsabilidade solidária da Administração?: O STJ, ao interpretar o § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, c/c o art. 31 da Lei 8.212/91, fixou entendimento de que a responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários só se dá em contratos de terceirização.
 Jurisprudência do STJ: 
 (REsp 866.152/SC, DJe 01/09/2010) Responsabilidade solidária. Incidência: contratos de terceirização. 
	TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA GLOBAL POR OBRA. ART. 71, § 2º, DA LEI N. 8.666/91. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA NÃO CARACTERIZADO (ART. 31 DA LEI N. 8.212/91).
88
5.2. Responsabilidade solidária: encargos previdenciários
 Jurisprudência do STJ (continuação): 
 (Medida Cautelar 15.410/RJ, DJe 08/10/2009) Responsabilidade solidária. Encargos previdenciários. Incidência: contratos de terceirização. 
	[...] seja do ponto de vista da literalidade do disposto no art. 71, § 2º, na redação dada pela Lei 9.032/95, que faz expressa remissão ao art. 31, da Lei 8.212/91, seja do ponto de vista da interpretação histórica e teleológica deste dispositivo, combinado com o disposto no art. 30, inciso VI, da mesma lei, a única conclusão possível é aquela segundo a qual a atribuição da responsabilidade por débitos previdenciários ao Poder Público restringiu-se aos contratos de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, de sorte que é incabível a responsabilização da Administração Pública nas hipóteses de contratos que tiverem por objeto a realização de obra pública, cuja previsão encontra-se no art. 30, inciso VI, da Lei 8.212/91).
89
5.2. Responsabilidade solidária: encargos previdenciários
 Lei 8.666/93: 
Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. 
90
5.3. Responsabilidade subsidiária: encargos trabalhistas
 Jurisprudência do TST: 
 (Súmula 331 – redação original)
	 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). 
91
5.3. Responsabilidade subsidiária: encargos trabalhistas
 Jurisprudência do STJ: 
 (REsp 542.203/SC) Responsabilidade subsidiária. Fiscalização. 
	9. O tomador de serviços tem o poder-dever de exigir da empresa locadora de mão-de-obra que comprove, mensalmente, o registro dos trabalhadores, e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e previdenciárias, porquanto responde subsidiariamente em caso de ausência de idoneidade econômica ou financeira da empregadora. (Precedente do STJ). 
92
5.3. Responsabilidade subsidiária: encargos trabalhistas
 Jurisprudência do TCU: 
 (Acórdão 1391/2009 – Plenário) Responsabilidade subsidiária. Fiscalização. 
	9.3. recomendar ao [...] que fiscalize a execução dos contratos de prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade pública, uma vez que a ausência de pendência por ocasião da assinatura do contrato não assegura que isso não venha a ocorrer durante a execução do contrato;
93
5.3. Responsabilidade subsidiária: encargos trabalhistas
 Jurisprudência do STF: 
 (ADC 16/DF, Dje 08-09-2011)
	Responsabilidade contratual. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995;
94
5.3. Responsabilidade subsidiária: encargos trabalhistas – Entendimento do STF
 Jurisprudência do TST: 
 (Súmula 331 – nova redação)
	IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
	V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 
95
5.3. Responsabilidade subsidiária: encargos trabalhistas – Nova redação da Súmula 331 TST
 Jurisprudência do STF: 
 (Rcl 19845 AgR, DJe-PUBLIC 08-05-2015) Responsabilidade subsidiária. Culpa da Administração. 
	 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 
96
5.3. Responsabilidade subsidiária: encargos trabalhistas – Entendimento do STF
 Jurisprudência do STF (continuação): 
 (Rcl 16054 AgR, DJe-035 PUBLIC 20-02-2014) Responsabilização subsidiária. Culpa da Administração não demonstrada. Impossibilidade. .
	 1. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas como consequência direta do inadimplemento dessas verbas pela empregadora, a indicar a culpa in vigilando da Administração Pública. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido.. 
97
5.3. Responsabilidade subsidiária: encargos trabalhistas – Entendimento do STF
 Consequências da decisão do STF na ADC 16 e da Súmula 331 do TST, na sua nova redação:
A culpa da Administração (fiscalização omissa ou negligente) deve ser provada no
processo judicial
O ônus da prova é da Administração
Não havendo culpa da Administração, não lhe será imputada responsabilidade subsidiária
Havendo culpa, atribui-se a responsabilidade subsidiária; o gestor pode vir a ser responsabilizado em ação regressiva, em tomada de contas especial e no âmbito administrativo.
98
5.3. Responsabilidade subsidiária: encargos trabalhistas – Entendimento do STF
 Jurisprudência do TST: 
 (Súmula 331) Responsabilidade subsidiária da Administração. Inadimplência da contratada. Encargos trabalhistas. Alcance.
	VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 
99
5.3. Responsabilidade subsidiária: encargos trabalhistas – Alcance da Responsabilidade
PARTE 6
 A REPACTUAÇÃO DOS CONTRATOS DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS
DECRETO 2.271/97
Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observado o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
6.1. Natureza jurídica da repactuação
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
3. A repactuação de preços não foi editada pelo Decreto nº 2.271/97 como figura jurídica autônoma, mas como espécie de reajuste de preços, a qual, ao contrário de valer-se da aplicação de índices de preços, adota apenas a efetiva alteração dos custos contratuais. Desse modo, não há se falar em inconstitucionalidade quanto ao aspecto previsto no artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal.
6.1. Natureza jurídica da repactuação
[VOTO]
35. Ao prever o instituto da repactuação, o artigo 5º do Decreto nº 2.271/97 regulamenta os citados artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93, nos casos de contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua, quando expressamente prevista essa espécie de reajuste no edital.
(Acórdão 1827/2008 – Plenário) 
6.1. Natureza jurídica da repactuação
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A repactuação de preços aplica-se apenas às contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra e ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto 2.271/97, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços. 
(Acórdão 1574/2015-Plenário - INFORMATIVO 248) 
6.1. Natureza jurídica da repactuação
LEI 10.192/2001
Art. 2º .....
§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
[...]
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
6.2. Marco temporal para contagem da anualidade para fins de concessão do direito
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta [...]. 
(Acórdão 1563/2004 – Plenário) 
6.2. Marco temporal para contagem da anualidade para fins de concessão do direito
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da data da última repactuação [superado pelo Acórdão 1817/2008 – Plenário], nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97;
(Acórdão 1563/2004 – Plenário) 
6.2. Marco temporal para contagem da anualidade para fins de concessão do direito
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.5. os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97;
9.1.6. nas hipóteses previstas nos itens 9.1.3 e 9.1.4 deste Acórdão, a repactuação poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5° do Decreto 2.271/97; 
(Acórdão 1563/2004 – Plenário) 
6.2. Marco temporal para contagem da anualidade para fins de concessão do direito
IN 02/2008
Art. 39. Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação.
6.2. Marco temporal para contagem da anualidade para fins de concessão do direito
IN 02/2008
Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.
[...]
§ 2º Quando da solicitação da repactuação para fazer jus a variação de custos decorrente do mercado, esta somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos [...]
6.3. Pressupostos normativos autorizadores da repactuação
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
5. A repactuação se apresenta com um mecanismo para preservar a relação econômico-financeira dos contratos de serviços contínuos, porém devendo ser respeitado o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes de custo do contrato, devidamente justificada, e não se aplica ao presente caso porque não houve o detalhamento da proposta do licitante vencedor demonstrando a representatividade de cada profissional envolvido no projeto na composição do ponto de função, bem como planilhas de custos dos profissionais.
(Acórdão 161/2012 – Plenário) 
6.3. Pressupostos normativos autorizadores da repactuação
LEI 8.666/93
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
6.4. Vedação à inclusão de encargos preexistentes
IN 02/2008
Art. 40 .....
§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.
6.4. Vedação à inclusão de encargos preexistentes
IN 02/2008
Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte:
I - a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação; 
[...]
§ 1º Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente
para os itens que a motivaram, e apenas em relação à diferença porventura existente.
6.5. Efeitos financeiros da repactuação
LEI 8.666/93
Art. 65.....
[...]
§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
6.6. Formalização da repactuação
Muito obrigado !!!
erivan@simoeseferro.adv.br