RESENHA Restrição à tutela provisória

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RESENHA
RESTRIÇÕES À TUTELA PROVISÓRIA
Cassio Scarpinella Bueno
No texto, o autor lamenta o retrocesso do direito processual civil brasileiro, no tocante às leis que regulamentam o mandado de segurança e, ao art. 1059 do CPC/2015, o qual aplica regra restritiva nos casos em que se tem a Fazenda Pública como ré. O referido artigo, é capaz de vedar ou impor restrições à tutela provisória requerida em face da Fazenda Pública em determinadas hipóteses e, determina a aplicação à ela do que é chamado de “suspensão de segurança” ou “suspensão de liminar”, conforme seja a decisão cujos efeitos se pretende suspender. 
Neste contexto, Cassio Scarpinella Bueno, de acordo com seu entendimento, expõe as hipóteses da seguinte forma. 
O caput do art. 1º da Lei n. 8.437/1992 dispõe que “não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal”. No contexto do CPC de 2015, esta regra, conduz às restrições que a própria lei de mandado de segurança, a Lei n. 12.016/2009, estabelece sobre o assunto. O § 1º do art. 1º da Lei n. 8.437/1992 compreende-se como a vedação da tutela provisória em qualquer caso em que fosse o ato do Poder Público constatado por intermédio do mandado de segurança, a hipótese reclamaria, por disposição constitucional, competência originária de Tribunal.
O § 3º do art. 1º da Lei n. 8.437/1992 veda a tutela provisória que “esgote o objeto da ação”. Acredita o autor que, a depender dos valores envolvidos no caso concreto, o direito mais evidente e mais carente de tutela deve ser tutelado mesmo que de maneira satisfativa, sendo que para esta finalidade é que a tutela provisória antecipada é predisposta, de outro modo, bastaria seu formato cautelar.
O § 4º do art. 1º da Lei n. 8.437/1992, trata da necessária intimação do dirigente do órgão ou entidade público e de seu representante judicial da decisão relativa à tutela provisória. Enquanto o § 2º do art. 1º da Lei n. 8.437/1992 estabelece a necessidade do contraditório, prévio ao exame do pedido de tutela provisória, a ser estabelecido em setenta e duas horas. Para o autor, a constitucionalidade da regra depende da viabilidade concreta de observância daquele prazo, pois se não, a depender da concreta iminência de risco, o princípio do contraditório cede espaço ao princípio da efetividade do direito material do processo.
O art. 3º da Lei n. 8.437/1992, ultimo dispositivo aplicável à tutela provisória de acordo com o art. 1059, pressupõe que não produzirá efeito imediato a sentença “que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional”. Seja porque a apelação dela interponível terá efeito suspensivo, ou também por ela estar sujeita ao “recurso ex officio” (remessa necessária – art. 496, CPC). Deste modo, ainda que a sentença proferida contra o Poder Público conceda ou confirme tutela provisória para o fim de outorgar ou aditar vencimentos ou determinar reclassificação funcional, ela, conforme o art. 3º da Lei n. 8.437/1992, não produzirá efeitos imediatamente. Já, os casos de dispensa da remessa necessária, previstos nos §§ 3º e 4º do art. 496, aplicam-se a hipótese, a pressupor, destarte, a necessidade de recurso pela pessoa de direito público. 
Por sua vez, o autor traz outra hipótese ao texto, a de aplicação do § 2º do art. 7º da lei 12.016/2009 (Lei do mandado de segurança), cuja, veda a tutela provisória requerida em face da Fazenda Pública quando ela objetivar a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ao pagamento de qualquer natureza. Com relação ao que, com o CPC de 2015, pode passar a ser conhecida como “suspensão de tutela provisória”, esclarecendo o autor que, se trata de pedido a ser formulado, pelo Ministério Público ou pela “pessoa jurídica de direito público interessada” diretamente ao presidente do Tribunal competente para o julgamento do recurso cabível a decisão para suspender seus efeitos “em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e pra evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (Art. 4º, caput, da lei 8.437/1992).
Dr. Cassio acredita que a prática desmente a exigência legal de que, deva haver prévio contraditório com a parte beneficiária da decisão cujos efeitos se pretende suspender. E informa que, contra o ato presidencial, que concede ou que nega o pedido cabe agravo interno. Se o julgamento colegiado for contrário à suspensão, cabe a formulação de novo pedido de suspensão ao presidente do STF ou do STJ, consoante o fundamento da decisão cujos efeitos se quer suspender sejam constitucionais ou infraconstitucionais. Providência, esta, tem lugar, também, contra o acórdão que, improvendo de recurso de agravo de instrumento cabível contra a decisão relativa à tutela provisória, conservá-la.
Prevalece assim o entendimento de que, o julgamento da suspensão leva em consideração aspectos mais políticos e/ou administrativos do que jurídicos. Nela avalia-se, primeiramente, de que maneira aquela decisão é inconveniente a ordem administrativa. O autor considera obscura tal distinção, por considerar que, não consta nada a ser protegido pelo Poder Judiciário à margem do ordenamento jurídico. Tendo havido erro do magistrado, afirma ser caso de corrigi-lo através de recursos, inclusive com a possibilidade de suspensão imediata da decisão recorrida. Se a decisão é certa, problemas relativos ao cumprimento de sua determinação, mesmo que sérios do pondo te vista administrativo, reclamam providências de ordem diversa. Com o fim de sustentar sua exposição, Cassio Bueno, cita o § 6º do art. 4º da Lei, n, 8.437/1992, que justamente por força deste caráter distintivo da medida, e para robustece-la, dispõe que o julgamento do agravo de instrumento não prejudica e nem condiciona o da suspensão. 
 O § 8º do art. 4º da Lei, n, 8.437/1992 aceita que um só pedido de suspensão pode atingir diversas decisões, provenientes de variados processos, aditando o original. É um caso de aglutinação de processos que a técnica de recursos repetitivos acaba empregando, ainda que em sentido e para fins um pouco diversos.
O último dispositivo relativo ao “pedido de suspensão de tutela provisória”, trazido pelo autor, é o § 9º do art. 4º da Lei, n, 8.437/1992, pelo qual “A suspensão deferida pelo presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal”, tema identificado por “ultra-atividade” do pedido de suspensão, que significa a predisposição legislativa de a suspensão perdurar até o trânsito em julgado da decisão a ser proferida no fecho da etapa cognitiva do processo, o que, para Cassio, é inútil, pois a decisão cujos efeitos são suspensos, justamente por ser provisória, não subsiste como tal com o proferimento da “decisão final”, que a absorve. Se esta nova decisão desafia correlato e novo pedido de suspensão, porque atrita com o que o caput do art. 4º da Lei, n, 8.437/1992 protege, é o caso do Ministério Público ou a pessoa de direito público interessada formular novo pedido de suspensão ao presidente do Tribunal que julgará o apelo. 
Para Cassio Scarpinella Bueno, a restrição da tutela provisória, feita pelo art. 1059, do CPC, agride o acesso à justiça garantido pela Constituição Federal. Para ele, mesmo que nos casos em que as regra buscam menos que restringir, apenas limitar sua concessão, há inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade do “pedido de suspensão da tutela provisória”, está no sei desenvolvimento formalmente inconstitucional e, também, no fato de que não cabe a lei federal estabelecer competência para os Tribunais de Justiça, Regionais Federais e nem para o STF, ou para o STJ.
Argumenta ainda que, a medida, por dizer respeito a apenas partedo processo, viola o princípio da isonomia ao criar um sucedâneo recursal destinado à imunização dos efeitos das decisões jurisdicionais. Para ele, não há como querer alcançar as hipóteses em que a tutela provisória é concedida com fundamento na evidência, dadas especificações das remissões legislativas feitas pelo art. 1059, do CPC/2015, considerando os casos vedados ou limitados pela Lei 8.437/1992 e Lei 12.016/2009 necessários de urgência.
Referências:
BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. Volume Único. Saraiva: São Paulo, 2015. p. 240-245. 
Karlessa Mantovani, acadêmica do curso de Direito da UNOESC; 7º período; turma A.