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1 Direitos Fundamentais ‐ Importância da matéria: Exigência do XIII Exame unificado da OAB: 10. Dos Direitos e Garantias Fundamentais. 11. Tutela Constitucional das Liberdades: Item número 23 do Edital do concurso da Magistratura/SP 2014: 23. Direitos Fundamentais. Direitos Fundamentais Coletivos. Item número 2.1 do Edital concurso do Ministério Público/SP de 2013: 2.1. Princípios fundamentais. 2.2. Direitos e deveres individuais e coletivos. Direitos sociais. Ações constitucionais. Item do Edital para concurso de Delegado/SP 2013: Direitos e garantias fundamentais: conceito, evolução, características, funções, titularidade, destinatários, colisão e ponderação de valores. Teoria Geral das Garantias. Direitos e deveres individuais e coletivos em espécie. LOCALIZAÇÃO = CONSTITUIÇÃO FEDERAL – Título II (DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS) Art. 5º (direitos e deveres individuais e coletivos) Arts. 6º até 11 (direitos sociais) Arts. 12 até 13 (direitos de nacionalidade) Arts. 14 até 16 (direitos políticos) Art. 17 (partidos políticos) 2 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (GERAÇÕES DE DIREITOS) Primeira Geração (liberdade) – direitos civis e políticos Segunda Geração (igualdade) – direitos sociais, econômicos e culturais Terceira Geração (fraternidade) – direitos coletivos e difusos Quarta Geração (engenharia genética) 1ª Geração – Os direitos das liberdades individuais e coletivas Os direitos fundamentais de primeira geração também são definidos como direitos às garantias e liberdades individuais. Impossível se falar em direito fundamental de primeira geração sem considerar a declaração dos direitos do homem e do cidadão no período da revolução francesa. Revolutio, em latim, é o ato ou efeito de revolvere (volve‐re ‐ significa volver ou girar, com o prefixo re indicando repetição), no sentido literal de rodar para trás e no figurativo de volver ao ponto de partida, ou de relembrar‐se. Nesse sentido, o termo passou a ser usado para indicar uma renovação completa das estruturas sociopolíticas, a instauração não apenas de um governo ou de um regime político, mas de toda uma sociedade. Povo: como plebs ou como populus 3 Assim, os direitos de primeira geração têm efetivamente como marco a Revolução Francesa de 1789, sendo a mais conhecida das declarações, estando ainda em vigor na França, integrando o chamado “bloc de constitutionnalité”: Liberdade, igualdade e fraternidade: a transposição do ideal na prática. A Revolução Francesa desencadeou, em curto espaço de tempo, a supressão das desigualdades entre indivíduos e grupos sociais, como a humanidade jamais experimentara até então. Na tríade famosa, foi sem dúvida a igualdade que representou o ponto central do movimento revolucionário. A liberdade, para os homens de 1789, limitava‐se praticamente à supressão de todas as amarras sociais ligadas à existência de estamentos ou corporações de ofícios. E a fraternidade, como virtude cívica, seria o resultado necessário da abolição de todos os privilégios. O Artigo II do texto adotado pela Assembleia Nacional da França em 26 de agosto de 1789: “O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão” Sua importância, entretanto, não advém disso. Decorre de ter sido por um século e meio o modelo por excelência das declarações, e ainda hoje merecer o respeito e a reverência dos que se preocupam com a liberdade e os direitos do Homem. Sua primazia entre as declarações vem exatamente do fato de haver sido considerada como o modelo a ser seguido pelo constitucionalismo liberal, que tem suas bases no primado pela mínima interferência do Estado na Economia: Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão laissez faire, deixai fazer, laissez aller, deixai ir, laissez passer deixai passar 4 Daí a sua incontestável influência sobre as declarações que, seguindo essa orientação, se editaram pelo mundo afora até a primeira Guerra Mundial. A declaração francesa foi uma das mais importantes, mas não a primeira, vejamos (e das anteriores teve forte influência. Os deputados da época ‘refinaram’ o exemplo da América): Lei de Habeas Corpus – Inglaterra, de 1679; Bill of Rights (1689); Declaração de Direitos de Virgínia (EUA) de 1776; Constituição (Francesa), promulgada em 17 de setembro de 1787. A origem da declaração teve como ênfase o trabalho do aristocrata e militar Marquês de La Fayette, percebendo a reivindicação de que fossem solenemente reconhecidos esses direitos, às vésperas da revolução que iria se eclodir na França. Marquês de La Fayette dinamizou assim, o trabalho, sabendo que outros também queriam ter o mesmo mérito, como Sieyès e o próprio rei. (E o que existia antes da revolução Francesa? Havia o antigo regime ‐ Ancien Régime: refere‐se originalmente ao sistema social e político aristocrático estabelecido na França, sob as dinastias de Valois e Bourbon, entre os séculos XVI e XVIII. Trata‐se basicamente de um regime centralizado e absolutista, em que o poder era concentrado nas mãos do rei. Foi então que Sieyès escreveu sua célebre obra: O que é o terceiro Estado –Qu’est‐ce que le Tiers Etat? – O qual vai definir que o poder está nas mãos do povo, mas este é visto como um gigante preso com um grilhão no pé). Declarações de Direitos 5 “o terceiro estamento” (le Tiers Etat), cuja identidade social era, por assim dizer, negativa: compunham‐no todos aqueles que, excluídos da nobreza e do clero, não gozavam dos privilégios ligados a estas duas ordens superiores. O Tiers Etat era, na verdade, um aglomerado social heterogêneo, formado de um lado pela classe burguesa: o conjunto dos comerciantes de todos os ramos, os profissionais liberais e os proprietários urbanos que viviam de renda ou de juros (rentiers et capitalistes)” Cabendo recordar ainda, como citado, dos estamentos e das corporações de ofício. Qual a finalidade da declaração? É a renovação do pacto social, protegendo os direitos do homem contra os atos do Governo, instruindo‐os a sempre se lembrar deles. Declaração – atestado de óbito do antigo regime. Qual a natureza jurídica da declaração? É justamente declarar os direitos, aqueles ditos como direitos naturais do homem. Recordando que a França, assim, como todos os países do bloco ocidental tem por base a civil law (origem 6 latina), contrastando com a common law (origem anglo‐saxônica – baseado fortemente na Jurisprudência – conjunto de interpretações proferidas pelo Poder Judiciário das demandas individuais ou coletivas). E o que são direitos naturais declarados? Abstratos: Não apenas dos franceses, dos ingleses, etc. Imprescritíveis, não se perdem com o passar do tempo; Inalienáveis, pois ninguém pode abrir mão da própria natureza; Individuais, porque cada ser humano é um ser perfeito por natureza, completo; Universais — pertencem a todos os homens Primeira categoria de Direito Fundamental = As Liberdades Liberdade de agir ou não independentementeda vontade do Estado. Exemplos das liberdades previstas na CF Francesa: Liberdade em geral (arts. 1º, 2º e 4º), a segurança (art. 2º), a liberdade de locomoção (art. 7º), a liberdade de opinião (art. 10), a liberdade de expressão (art. 11) e a propriedade (liberdade de usar e dispor dos bens) (arts. 2º e 17). E seus corolários: a presunção de inocência (art. 9º), a legalidade criminal (art. 8º), a legalidade processual (art. 7º). Afora, a liberdade de resistir à opressão (art. 2º), que já se aproxima dos direitos do cidadão. Cabendo ressaltar que a liberdade para o comércio não estava previsto na declaração, nem a liberdade para o Trabalho, que só adveio depois, pela declaração de 1793. Direitos Naturais Declarados 7 Não estava previsto também na declaração o direito de associação, visto que a base central é focada no individualismo. Somado a esse fato, e tendo como posição contrária a ideia de associação, os primeiros partidos jacobinos e girondinos eram considerados como fatores de desordem e perturbadores da ordem pública, sendo vistos como inimigos do interesse geral (desde a revolução já sabiam disso...). O grande problema político do movimento revolucionário francês foi, exatamente, o de encontrar um outro titular da soberania, ou poder supremo, em substituição ao monarca. A ideia de monarquia absoluta, combatida por todos os pensadores do “século das luzes”, tornou‐se inaceitável para a nova classe ascendente, a burguesia. Para alguns pensadores da época, a Inglaterra deveria ser o modelo a ser seguido pela França. E o que são os direitos do cidadão? São poderes frente ao Estado. Constituem meios de participação no exercício do Poder Político. Essência dos direitos de primeira geração – tem como essência o caráter negativo, visto que, uma vez que lutam contra a tirania do Estado e o absolutismo, impõe ao mesmo uma obrigação de não fazer. Encontra‐se assim, a primeira geração mais ligada dentre as demais gerações à dignidade da pessoa humana, na medida em que esta era cronicamente vilipendiada pelos regimes 8 absolutistas europeus, mormente no âmbito do Direito Penal, o qual criminalizava manifestações básicas dos chamados direitos naturais do homem, como as comuns prisões sem mandado judicial, o cerceamento do direito à ampla defesa e do contraditório, o confisco arbitrário de propriedades, o emprego de torturas degradantes e cruéis, a censura à imprensa, dentre outras. Assim, a primeira geração institucionalizou, não significando evidentemente sua efetivação no campo prático, as liberdades civis e políticas, componentes esses primários da cidadania. Liberdades públicas Natureza jurídica: Os direitos subjetivos oponíveis ao Estado eram desconhecidos do direito positivo antes 1789. O titular do direito O sujeito ativo é todo e cada um dos seres humanos. A vigente Constituição brasileira põe inadequadamente a questão. De fato, o caput de seu art. 5º afirma reconhecer os direitos fundamentais “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País”, como se eles não fossem reconhecidos a todos os seres humanos. Aliás, o defeito é antigo, quase se pode dizer tradicional, já que a fórmula aparece na Constituição de 1891 (art. 72), repete‐se em 1934 (art. 113), em 1937 (art. 122), em 1946 (art. 141), em 1967 (art. 150) e na Emenda n. 1/69 (art. 153). E a Carta de 1824 apenas os reconhecia aos cidadãos brasileiros (art. 179). Entretanto, o texto não deve ser interpretado literalmente. Os direitos fundamentais, inclusive as liberdades públicas, reconhecem‐se a todos, nacionais e estrangeiros. 9 Ocorre que alguns dos direitos especificados no texto constitucional — direitos esses que não são direitos do Homem, e sim do cidadão, como a ação popular — não são reconhecidos senão aos brasileiros. Sujeito passivo é o Estado. Objeto É uma conduta, como agir ou não agir, fazer ou não fazer, usar ou não usar. A proteção dos direitos Uma vez reconhecidos, ganham proteção. Uma vez garantido pela ordem jurídica, cabe ao Estado restaurá‐los, se coercitivamente violados. Garantias Vários são os sentidos em que se toma a expressão garantia. Dentre estes, cabe apontar: Uma acepção amplíssima (garantia‐sistema), Outra ampla (garantia institucional); Outra, ainda, restrita (garantia‐defesa); E, enfim, outra restritíssima (garantia instrumental). No primeiro sentido amplo, seguindo Rui Barbosa, pode‐se dizer que garantias constitucionais são “as providências que, na constituição, se destinam a manter os poderes no jogo harmônico das suas funções, no exercício contrabalançado das suas prerrogativas”. Dizemos então garantias constitucionais no mesmo sentido em que os ingleses falam em freios e contrapesos da Constituição (Check and balance system – que trata da teoria da divisão Garantias 10 dos poderes). São, pois, a garantia que decorre do próprio sistema constitucional: garantia‐sistema. Num sentido amplo, garantias são a estrutura institucional organizada que se volta para a defesa de direitos. É o caso, no Brasil, do mecanismo judicial, na França, do contencioso administrativo, noutros Estados, do ombudsman. Como essa garantia é confiada a instituições determinadas, pode‐se designá‐la de garantia institucional. Garantias como direitos fundamentais Denota‐se que as garantias, sobretudo, em sentido restrito e em sentido restritíssimo são elas próprias direitos fundamentais. Com efeito, incluem‐se no direito à segurança (reconhecido no caput do art. 5º da Constituição brasileira). Convém lembrar aqui a Declaração Francesa de 1793, cujo art. 8º é elucidativo: “A segurança consiste na proteção conferida pela sociedade a cada um de seus membros para a conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades”. Assim, a proteção aos direitos fundamentais compreende‐se no direito fundamental à segurança. Pode‐se, portanto, legitimamente falar em direito fundamental às garantias. Tal direito às garantias não é, todavia, um direito “natural” (direito natural este estudado em Antígona, de Sófocles). Presume uma vida e organização social, e, mais do que isso, organização política, ou seja, Estado. Para os grandes filósofos políticos do século XVII, Hobbes e Locke, a obtenção dessa proteção é a própria razão de ser da sociedade e principalmente do Estado. Este propicia a força organizada e os juízes imparciais, que são condição sine qua non da preservação dos direitos fundamentais. Fundamental esse aspecto porque esses magistrados farão prevalecer o direito e a força organizada o restaurará, se preciso, quando não prevenir a violação. 11 É reservada à Lei a disciplina das liberdades. Com efeito, é da história que o Estado, mais precisamente o Executivo, seja o “inimigo” das liberdades. Assim, absurdo seria que a ele se desse o poder de instituir delitos bem como o de disciplinar direitos reconhecidos, por assim dizer, contra ele, por intermédio de regulamento. A difusão contemporânea da “legiferação pelo Executivo” — a proliferação de atos do Executivo com força de lei: decretos‐leis, medidas provisórias, leis delegadasetc. — coloca para o princípio da reserva de lei uma grave contestação. Observe‐se que a Constituição brasileira em vigor é expressa ao dispor sobre a lei delegada, proibindo a delegação de competência para legislar sobre “direitos individuais”, ou seja, sobre liberdades públicas (art. 68, § 1º, II). Disso resultam dois regimes: o regime repressivo e o regime preventivo Regime repressivo: O regime repressivo é o ‘normal’ das liberdades públicas. Regime preventivo: É o menos adequado às liberdades públicas, embora, de fato, seja o único que pode evitar grandes problemas e colisões. Consiste assim em condicionar o direito a uma comunicação para a autoridade. É, por exemplo, o caso da liberdade do exercício de certas profissões e, de modo atenuado, da liberdade de reunião (CRFB, art. 5º, XVI). 12 2ª Geração – Os direitos sociais e econômicos Dos Direitos Sociais Os direitos sociais de segunda geração permeiam entre as esferas individuais e coletivas. Diferentemente dos direitos de primeira geração, os direitos fundamentais de segunda geração tem como fundamento a igualdade, e não mais a liberdade. Evidente que os direitos econômicos e sociais não excluem nem negam as liberdades públicas, mas a eles se somam, se adicionam, se incluem. Não se trata, portanto, de liberdade perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado. Estes direitos fundamentais já haviam sido contemplados (embrionária e isoladamente) nas Constituições Francesas de 1793 e 1848, na Constituição Brasileira de 1824 e na Constituição Alemã de 1849 (que não chegou a entrar efetivamente em vigor). Características: Outorgam ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., Transição histórica: Revela uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas, utilizando‐se a formulação preferida na doutrina francesa. 13 Assim, a CF trás ilação sobre o princípio construído historicamente: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Contexto histórico: A Revolução Industrial que teve origem na Inglaterra no século XVIII trouxe ao homem condições precárias e de subsistência jamais vistas e vividas. Nesse sentido, as condições de higiene, ergonomia, segurança, medicina e meio ambiente do trabalho simplesmente não existiam. Dado que a preocupação dos industriais na época era a produção, começou‐se a pensar em proteger os operários, evidente que numa visão capitalista, pois se menos pessoas morrem e menos ficam doentes, poderia ter uma produção muito superior. Evidente que o discurso foi pensar no bem estar do trabalhador. Mas o norte do industrial não era pura e simplesmente em bem‐estar. E é claro que sucedeu depois de muitas, greves, protestos, confrontos e manifestações (na famosa terminologia cunhada como ‘luta de classes’ de Karl Marx), momento em que aludido industrial pensou em adaptar as condições precárias de trabalho sem diminuir sua margem de lucro. “A história de todas as sociedades até o dia de hoje é a história das lutas de classe”. KARL MARX 14 Passagem histórica: “O industrial de algodão Samuel Oldknow contratou, em 1796, com uma paróquia a aquisição de um lote de 70 menores, mesmo contra a vontade dos pais. Yarranton tinha, a seu serviço, 200 meninas que fiavam em absoluto silêncio e eram açoitadas se trabalhavam mal ou demasiado lentamente. Daniel Defoe pregava que não havia nenhum ser humano de mais de quatro anos que não podia ganhar a vida trabalhando. Se os menores não cumpriam as suas obrigações na fábrica, os vigilantes aplicavam‐lhes brutalidades, o que não era geral mas, de certo modo, tinha alguma aprovação dos costumes contemporâneos. Em certa fábrica, a cisterna de água pluvial era fechada à chave. Foi instaurada uma comissão para apurar fatos dessa natureza, conforme o relato de Claude Fohlen, cujas perguntas e respostas, feitas ao pai de duas menores, transcritas em sua obra, são as seguintes: " 1. Pergunta: A que horas vão as menores à fábrica? Resposta: Durante seis semanas foram às três horas da manhã e voltaram às dez horas da noite. 2. Pergunta: Quais os intervalos concedidos, durante as dezenove horas, para descansar ou comer? Resposta: Quinze minutos para o desjejum, meia hora para o almoço e quinze minutos para beber. 3. Pergunta: Tinha muita dificuldade para despertar suas filhas? Resposta: Sim, a princípio tínhamos que sacudi‐las para despertá‐las e se levantarem, bem como vestirem‐se antes de ir ao trabalho. 4. Pergunta: Quanto tempo dormiam? Resposta: Nunca se deitavam antes das 11 horas, depois de lhes dar algo que comer e, então, minha mulher passava toda a noite em vigília ante o temor de não despertá‐las na hora certa. 5. Pergunta: A que horas eram despertadas? Resposta: Geralmente, minha mulher e eu nos levantávamos às duas horas da manhã para vesti‐las. 6. Pergunta: Então, somente tinham quatro horas de repouso? Resposta: Escassamente quatro. 7. Pergunta: Quanto tempo durou essa situação? Resposta: Umas seis semanas. 8. Pergunta: Trabalhavam desde as seis horas da manhã até às oito e meia da noite? Resposta: Sim, é isso. 9. Pergunta: As menores estavam cansadas com esse regime? Resposta: Sim, muito. Mais de uma vez ficaram adormecidas com a boca aberta. Era preciso sacudi‐las para que comessem. 10. Pergunta: Suas filhas sofreram acidentes? Resposta: Sim, a maior, a primeira vez que foi trabalhar, 15 prendeu o dedo numa engrenagem e esteve cinco semanas no hospital de Leeds. 11. Pergunta: Recebeu o salário durante esse tempo? Resposta: Não, desde o momento do acidente cessou o salário. 12. Pergunta: Suas filhas foram remuneradas? Resposta: Sim, ambas. 13. Pergunta: Qual era o salário em semana normal? Resposta: Três shillings por semana cada uma. 14. Pergunta: E quando faziam horas suplementares? Resposta: Três shillings e sete pence e meio". O trabalho dos menores cercava‐se de más condições sanitárias”. Amauri Mascaro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho. Assim nascia o direito do trabalho... De uma condição que a mão de obra humana era uma mercadoria qualquer, na mais perfeita concepção da palavra “mercadoria”. Por outro lado, não poupava mulheres ou crianças, que trabalham equivalentemente ao homem, recebendo em contrapartida salários demasiadamente menores. Todo esse desenvolvimento teve como aporte o liberalismo econômico, livre iniciativa num mercado concorrencial — e propiciado pelas instituições — Estado abstencionista — e regras decorrentes das revoluções liberais. Teria sido impossível todo o desenvolvimento e o conforto em que vivemos hoje sem a abolição das corporações de ofício, sem a liberdade de indústria, comércio e profissão, sem a garantia da propriedade privada (evidente que a quase totalidade de normas jurídicas do nosso Direito Positivo é voltado para a proteção da propriedade). Todo esse processo criou a massa social burguesa, que nesteperíodo se enriqueceu rapidamente, e ao revés, deixava a classe trabalhadora cada vez mais na penúria. Não havia ainda qualquer proteção corporativa ou de sindicato patronal ou da atividade econômica. O Poder Político ainda se omitia. 16 Com isso houve o apelo para a criação do mecanismo do voto e do sufrágio universal, já que a classe trabalhadora estava na míngua de qualquer mudança positiva. Nesse contexto houve embates em qual modelo seguir, qual seja, seria melhor uma reforma ou revolução? Reforma: Visava reconciliar a classe proletária com as demais classes e com o Estado. Esta foi a postura reformista do positivismo, do socialismo democrático, do cristianismo social. Foi ela que levou aos direitos econômicos e sociais. Revolução: Para estes, só a extinção das classes “exploradoras”, do Estado “burguês”, para os socialistas radicais, de todas as classes e do Estado para Marx e seus seguidores, para os anarquistas, é que seria a solução. A Doutrina social da Igreja: O movimento reformista ganhou um forte apoio com a formulação da chamada doutrina social da Igreja a partir da encíclica Rerum novarum, editada em 1891, pelo Papa Leão XIII. Esta retoma de São Tomás de Aquino a tese do bem comum, da essência na “vida humana digna”, bem como a doutrina clássica do direito natural, ao mesmo tempo em que sublinha a dignidade do trabalho e do trabalhador. Chega assim à afirmação de direitos que exprimem as necessidades mínimas de uma vida consentânea com a dignidade do ser humano, criado à imagem e semelhança de Deus. Daí o direito ao trabalho, à subsistência, à educação, dentre outros. Direito Social do trabalho precário – proposta de melhoras 17 Direitos sociais pelo mundo e os textos fundamentais: O Príncipe Otto Leopold Eduard Von Bismarck ‐ 1 de Abril de 1815 — 30 de Julho de 1898) foi um dos mais importantes líderes nacionais do século XIX; enquanto primeiro‐ministro do reino da Prússia (1862‐1890) unificou a Alemanha, depois de uma série de guerras que levou a cabo com sucesso, tornando‐se o primeiro Chanceler (1871‐1890) do Império Alemão. “Era o filho inteligente e requintado de uma mãe requintada e inteligente, mascarando por toda a vida um pai grosseiro e rude”. “As grandes crises constituem épocas adequadas para o crescimento da Prússia, se soubermos tirar proveito delas com audácia e talvez mesmo com atrevimento”. OTTO VON BISMARCK Conhecido como Chanceler de ferro, instituiu, de forma efetiva, a lei de acidentes de trabalho, o reconhecimento dos sindicatos, o seguro de doença, acidente ou invalidez. Evolução – Proteção ao trabalhador: Auxílio‐ doença, aposentadoria por invalidez (Lei 8213/91). Estabeleceu o Império Alemão (o Segundo Reich – [República]) (Cabendo lembrar que Hitler tentou a criação do Terceiro Reich, e como é sabido na história, não conseguiu). 18 (Se tivesse conseguido, a história provavelmente teria sido reescrita e provavelmente nem saberíamos o que são povos judeus. A história é escrita sempre por quem vence. Apaga‐se a história do perdedor. Tinha oposição à igreja católica, considerando adversários os católicos da unidade alemã e partindo do ponto de vista do protestantismo prussiano; Apenas a ação do Estado pode fazer oposição e neutralizar as ideias revolucionárias. “As grandes questões da atualidade serão decididas não por discursos ou maioria de votos – esse foi o grande erro de 1848 e 1849 – mas pelo sangue e pelo ferro”. OTTO VON BISMARCK Revolução Russa de 1917: Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado A Revolução Russa foi um acontecimento crucial na evolução da humanidade no século XX. O III Congresso Pan‐ Russo dos Sovietes, de Deputados Operários, Soldados e Camponeses, reunido em Moscou, adotou em 4 de janeiro de 1918, portanto antes do término da Primeira Guerra Mundial, a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado. Nesse documento são afirmadas e levadas às suas últimas consequências, agora com apoio na doutrina de Karl Marx, 19 várias medidas constantes da Constituição mexicana, tanto no campo socioeconômico quanto no político: No Capítulo II, afirma essa Declaração de Direitos: “1º — A fim de se realizar a socialização da terra, é abolida a propriedade privada da terra; todas as terras passam a ser propriedade nacional e são entregues aos trabalhadores sem qualquer espécie de indenização, na base de uma repartição igualitária em usufruto. As florestas, o subsolo e as águas que tenham importância nacional, todo o gado e todas as alfaias, assim como todos os domínios e todas as empresas agrícolas ‐‐ modelos passam a ser propriedade nacional. 2º — Como primeiro passo para a transferência completa das fábricas, das usinas, das minas, das ferrovias e de outros meios de produção e de transporte para a propriedade da República operária e camponesa dos Sovietes, o Congresso ratifica a lei soviética sobre a administração operária e sobre o Conselho Superior da Economia Nacional, com o objetivo de assegurar o poder dos trabalhadores sobre os exploradores. 3º — O Congresso ratifica a transferência de todos os bancos para o Estado operário e camponês como uma das condições de libertação das massas laboriosas do jugo do capital. 4º — Tendo em vista suprimir os elementos parasitas da sociedade e organizar a economia, é estabelecido o serviço do trabalho obrigatório para todos. 5º — A fim de assegurar a plenitude do poder das massas laboriosas e de afastar qualquer possibilidade de restauração do poder dos exploradores, o Congresso decreta o armamento dos trabalhadores, a formação de um Exército vermelho socialista dos operários e camponeses e o desarmamento total das classes possuidoras”. Assim, o sistema comunista negava à época os direitos civis e políticos. A declaração por outro lado, não enunciava direitos, mas princípios, que faz ter um caráter e tom propagandístico. 20 Constituição Mexicana de 05 de fevereiro de 1917: A Carta Política Mexicana de 1917 foi a primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades individuais e os direitos políticos (arts. 5º e 123). Na constituição mexicana não existe as exclusões sociais propostas pela doutrina Marxista. O povo mexicano não é reduzido única e exclusivamente como classe trabalhadora. Assim: Proibiu a reeleição do presidente da república; Criou‐se uma sólida estrutura estatal, independente da figura do chefe de estado, foi a primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais. Direitos sociais elencados na Carta Maior: Salário mínimo; Limitação da jornada de trabalho (8 horas); Proteção contra o desemprego; Proteção à maternidade; Regulamentação de idade mínima para admissão nas fábricas, a partir dos 12 anos; Regulamentação do horário noturno para menores. Descanso semanal; 21 Adicional de horas extras; Direito de sindicalização e de greve; Responsabilidade dos empregadores por acidentes do trabalho; Igualdade jurídica entre trabalhadores e empregadores; Lançou bases para Construção do Estado moderno e de direito. Evidente que como texto, teve fundamental importância histórica, sendo que na prática, por ser o México do século XX essencialmente agrícola, interessou a uma parcela ínfima da população, excluindo ainda pequenas e médias empresas urbanas. Importância histórica: A Constituição mexicana, em reação ao sistema capitalista, foi a primeira a estabelecer a desmercantilização do trabalho, ou seja, a proibição de equipará‐lo a uma mercadoria qualquer. A Constituição de Weimar de 1919: Passagem histórica: A vigência efetiva dos textos constitucionais depende, muito mais do que as leis ordinárias, de sua aceitação pela coletividade. Ao sair de uma guerra perdida, que lhe custou, ao cabo de quatro anos de combates, cerca de 2 milhões de mortos e desaparecidos (quase 10% da população ativa masculina), sem contar a multidão dos definitivamente mutilados, o povo alemão passou a descrer de todos os valores tradicionais e inclinou‐se para soluções extremas. Sem dúvida, o texto constitucional é equilibrado e prudentemente inovador. Assim ao final da primeira Guerra Mundial era gravíssima a situação da Alemanha, em todas as suas perspectivas. 22 Não bastasse, as instituições políticas estavam derruídas, a situação social extremamente agravada, as forças da ordem desmoralizadas. Nesse contexto a esquerda radical lutava para tomar o poder em favor dos conselhos de operários e soldados — os Soviets. Assim se constituiu como: Modelo para as constituições europeias, no tocante à direitos sociais; Teve uma estrutura mais elaborada que a constituição do México, trouxe a igualdade jurídica entre marido e mulher (voto); Trouxe também a não distinção entre filhos legítimos e ilegítimos e sua proteção estatal. Foi ainda uma constituição dualista, visto que tratou da organização do Estado. Foi ainda pelo conjunto de disposições sobre a educação pública e o direito trabalhista que a Constituição de Weimar organizou as bases da democracia social. Trouxe também de forma declarada os direitos e deveres fundamentais, visto que a sociedade não se baseia só por direitos, vistos que todos também têm obrigações. Principais direitos sociais: Aloca o trabalho sob a proteção do Estado; Incentiva a participação do trabalhador no processo político; Reafirma as normas de seguros sociais. 23 O objeto do direito: O objeto do direito social é, tipicamente, uma contraprestação sob a forma da prestação de um serviço. O serviço escolar, quanto ao direito à educação, o serviço médico‐sanitário‐ hospitalar, quanto ao direito à saúde, os serviços desportivos, para o lazer, dentre outros. Fundamentos do direito: Pressupõem a sociedade. Proteção judicial: Pende de eficácia. Fixou‐se também a necessária distinção entre diferenças e desigualdades. As diferenças são biológicas ou culturais, e não implicam a superioridade de alguns em relação a outros. As desigualdades, ao contrário, são criações arbitrárias, que estabelecem uma relação de inferioridade de pessoas ou grupos em relação a outros. Assim, enquanto as desigualdades devem ser rigorosamente proibido, em razão do princípio da isonomia, as diferenças devem ser respeitadas ou protegidas, conforme signifiquem uma deficiência natural ou uma riqueza cultural. É a primeira ainda a trazer na história a regra jurídica da igualdade entre marido e mulher (art. 119). 24 Família e juventude são postas sobre a proteção do Estado (arts. 119 e 122). Equiparou os filhos ilegítimos aos legitimamente havidos durante o matrimônio, no que diz respeito à política social do Estado (art. 121). A educação fundamental foi estabelecida com a duração de oito anos, e a educação complementar até os dezoito anos de idade do educando. Em disposição inovadora, abriu‐se a possibilidade de adaptação do ensino escolar ao meio cultural e religioso das famílias (art. 146, segunda alínea). A função social da propriedade foi marcada por uma fórmula que se tornou célebre: “a propriedade obriga” (art. 153, segunda alínea) “A propriedade acarreta obrigações. Seu uso deve visar o interesse geral” (art. 153) O textos histórico: A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 Os representantes do povo francês, constituídos em Assembleia nacional, considerando que a ignorância, o descuido ou o desprezo dos direitos humanos são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos governos, resolveram expor, numa declaração solene, os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que essa declaração, constantemente presente a todos os membros do corpo social, possa lembrar‐lhes sem cessar seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos 25 do poder legislativo e os do poder executivo, podendo ser a todo instante comparados com a finalidade de toda instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reclamações dos cidadãos, fundadas doravante em princípios simples e incontestáveis, redundem sempre na manutenção da Constituição e na felicidade de todos. — Em consequência, a Assembleia nacional reconhece e declara, na presença e sob os auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão. Artigo Primeiro. Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar‐se na utilidade comum. Art. 2. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Tais direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. Art. 3. O princípio de toda soberania reside essencialmente na Nação. Nenhuma corporação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente. Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique a outrem: em consequência, o exercício dos direitos naturais de cada homem só tem por limites os que assegurem aos demais membros da sociedade a fruição desses mesmos direitos. Tais limites só podem ser determinados pela lei. Art. 5. A lei não pode proibir senão as ações prejudiciais à sociedade. Tudo o que não é defeso em lei não pode ser impedido, e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordena. Art. 6. A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer pessoalmente, ou por meio de representantes, à sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, quer proteja, quer puna. Todos os cidadãos, sendo iguais aos seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, cargos e empregos públicos, segundo sua capacidade e sem outra distinção a não ser a de suas virtudes e seus talentos. Art. 7. Ninguém pode ser acusado, detido ou preso, senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por ela prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas todo cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer incontinenti: ele se torna culpado em caso de resistência. Art. 8. A lei só pode estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei 26 estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e legalmente aplicada. Art.9. Como todo homem deve ser presumido inocente até que tenha sido declarado culpado, se se julgar indispensável detê‐lo, todo rigor desnecessário para que seja efetuada a sua detenção deve ser severamente reprimido pela lei. Art. 10. Ninguém deve ser inquietado por suas opiniões, mesmo religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei. Art. 11. A livre comunicação dos pensamentos e opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem; todo cidadão pode pois falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelo abuso dessa liberdade nos casos determinados pela lei. Art. 12. A garantia dos direitos do homem e do cidadão carece de uma força pública; esta força é portanto instituída em proveito de todos, e não para a utilidade particular daqueles a quem é confiada. Art. 13. Para a manutenção da força pública e para as despesas da administração, é indispensável uma contribuição comum; ela deve ser igualmente repartida entre todos os cidadãos, na medida de seus recursos. Art. 14. Todos os cidadãos têm o direito de verificar, pessoalmente ou por meio de representantes, a necessidade da contribuição pública, bem como de consenti‐la livremente, de fiscalizar o seu emprego e de determinar‐lhe a alíquota, a base de cálculo, a cobrança e a duração. Art. 15. A sociedade tem o direito de pedir, a todo agente público, que preste contas de sua administração. Art. 16. Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos não é assegurada nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição. Art. 17. Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser dela privado, a não ser quando a necessidade pública, legalmente verificada, o exigir de modo evidente, e sob a condição de uma justa e prévia indenização.
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