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INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO ANTONIO DE FREITAS JR (arfreit@usp.br) COMPLEMENTADO COM A OBRA DIREITO DO TRABALHO DE MAURÍCIO GODINHO ANOTAÇÕES DE GABRIEL DA SILVA PRADO 188 - 23 1 Somente num sistema social em que o trabalho seja dignificado e erigido em valor básico a corrupção passará à categoria dos fenômenos excepcionais, a serem encarados à luz da psicopatologia e ligados a instintos elementares do homem. Evaristo De Moraes Filho 2 3 1. História Universal do Direito do Trabalho O direito o trabalho é visto por alguns como uma proteção ao trabalhador para deixar de ser hipossuficiente ou continuar sendo hipossuficiente. O que ocorre é que a relação trabalhista é uma relação constitutivamente estabelecida entre desiguais , é evidente que ser detentor dos meios de produção faz do indivíduo socialmente mais habilitado, a grande diferença reside em ser empregado ou ser empregador. Observaremos que não há uma história universal do Direito do Trabalho propriamente dita, pois as razões que provocaram o surgimento desse ramo jurídico são distintas em cada parte do mundo, como a criação do Direito de Trabalho na China, que foi uma criação para tornar o país mais competitivo, não era mais possível continuar fazendo tambling social da forma com que era feito, longe de qualquer padrão de regramento de disciplina ou de regulação. Se a China não criasse um direito do trabalho ficaria de fora da OMC. Não podemos fazer uma história do direito do trabalho apenas com os marcos do direito trabalho no ocidente. Segundo o professor Maurício Godinho esse ramo do direito surge através da combinação de um conjunto de fatores que podem ser classificados em três grupos específicos: fatores econômicos, fatores sociais e fatores políticos. Sem que nenhum tenha caráter singular, esses fatores se comunicam uma vez que comportam dimensões e reflexos diferenciados em sua própria configuração interna. 1.1 Fundamentos do Relato na História Social do Trabalho O primeiro fundamento da relação de trabalho é a liberdade, pois onde há trabalho escravo não existe direito do trabalho. É possível que uma sociedade reúna tanto um sistema escravocrata quanto uma regulação de direito do trabalho desde que haja uma distinção prévia entre escravizados e livres. Entendemos aqui a liberdade no sentido prosaico de que o trabalhador não é coisa, mas individuo. Nasce a história do Direito do Trabalho no momento em que o escravizado se torna trabalhador, em outras palavras, quando a apropriação do homem é proibida. Por se tratar de alguém livre, esse trabalhador ingressa na relação trabalhista com base no consentimento, que é a porta de ingresso dessa relação que precisa ser factual e bem como de todas as partes daqui para frente. Observamos esse consentimento como diverso da validação que aprova o ingresso nessa relação de forma mansa e pacífica. A assimetria é um característica fundamental do direito do trabalho também na medida em que a relação trabalhista parte desse pressuposto; uma relação constitutivamente assimétrica, essa desigualdade política é o fundamento ético da proteção que cabe ao Direito do Trabalho desempenhar. Seria a função desse ramo do direito a de regular uma relação que só se encontra entre dois indivíduos em que um paga para mandar e outro paga para obedecer mediante ao consentimento entre seres que podem não consentir, ou seja, são livres. Essa história social nasce em um ambiente em que as pessoas deixam de ser apenas indivíduos e passam a ter relações coletivas. Orlando Gomes é pioneiro entre os 4 civilistas a falar sobre a coletivização das relações jurídicas, seu surgimento faz com que o consentimento amplo e infinito passe a ser extremamente acanhado, pois as relações jurídicas coletivizadas são bastantes constritas, cabendo ao indivíduo um contrato em que ele adere ou não, sem espaço de negociação individual, talvez coletiva, mas individual raramente. Por exemplo, uma associação de consumidores pode conseguir determinada negociação contratual e é nesse cenário que nasce o Direito do Trabalho; no espaço das negociações coletivas. Outro elemento influente no surgimento desse Direito do Trabalho é o ambiente contaminado pelo conflito, pois na sociedades tradicionais (patriarcais, nômades, rurais) as pessoas não se interrogam se elas vão se obedecer ou não, esse é um dado de convívio social, a obediência não é um problema, ela é apenas uma questão. No relato do que falamos a obediência é um problema, obedecer passa a ser uma escolha política que se coloca, dessa forma a legitimidade se processava retrospectivamente. Conclui esse pensamento o professor Godinho dizendo que “a relação de emprego, erigindo-se a partir do trabalho livre, mas simultaneamente subordinado, permite ao empreendedor capitalista usufruir do máximo da energia, da inteligência da emoção e da criatividade humanas, dando origem a um mecanismo de integração da pessoa ao sistema produtivo dotado de potencialidade máxima no tocante à geração de bens e serviços na sociedade histórica”. 1.2. Particularidades do Direito do Trabalho O trabalho de que se ocupa o Direito do Trabalho, não existiu sempre . O trabalhador do Direito Trabalho é um homem juridicamente livre para negociar a sua força de trabalho, o que não significa que ele é livre materialmente para conseguir isso, fazendo com que ele figure em uma relação jurídica desigual. Essa relação de trabalho detém um caráter inovador, nenhuma forma de trabalho ao longo da história pode ser equiparada a relação estabelecida na indústria do séc. XX que passa a ser tutelada por esse novo ramo do direito, o escravo da Roma antiga possuía o respeito a sua dignidade, todavia a dignidade de uma coisa (res ) nunca poderá ser comparado ao de um ser humano (persona ). Como já dito, o ser humano tutelado pelo direito do trabalho, é o homem juridicamente livre para negociar sua força de trabalho em uma organização que tornou-se, na modernidade, essencialmente urbana e coletiva. O direito do trabalho é subproduto que surge e se desenvolve por função dos conflitos e das irritações produzidos sobre o sistema jurídico por movimentos sociais que, em sua origem, postularam um projeto global de transformação do sistema político e jurídico. 1.3 Fatores que influenciaram o Direito do Trabalho Segundo Godinho, uma boa periodização do Direito do Trabalho é separada em três fases de desenvolvimento; primeira fase é a das manifestações incipientes ou esparsas que 5 se estende do início do séc. XIX (1802), com o Peel’s Act inglês, até 1848. A segunda fase , da sistematização e consolidação do Direito do Trabalho , estende-se de 1848 até 1919. A terceira fase, da institucionalização do Direito do Trabalho, inicia-se em 1919, avançando ao longo de séc. XX. Em 1979/80, deflagra-se no Ocidente um processo de desestabilização e reforma dos padrões justrabalhistas até então imperantes. Trata-se da fase de crise e transição do Direito do Trabalho. Revolução Francesa É dita a Revolução da Liberdade no sentido de que desenvolveu a república e o homem livre em uma nova sociedade que destruiu privilégios. Ela foi a condição necessária para os surgimento da revolução francesa. Revolução Industrial Revolução industrial trouxe o advento da sociedade moderna; urbanização, concentração (pessoas e riquezas) e o chamado trabalho alienado, em que se separa a atividade em segmentos sem que o trabalhador tenha conhecimentoacerca do too produtivo, nessa sociedade o conhecimento também é entregue apenas para alguns. Nesse ponto, Godinho chama atenção para a chamada “grande indústria” que “traduz um modelo de organização de processo produtivo, baseado na intensa utilização de máquinas e profunda especialização e mecanização de tarefas, de modo a alcançar a concretização de um sistema de produção sequencial, em série rotinizada. O modelo da grande indústria conduziu à utilização maciça e concentrada da força de trabalho assalariada, que se torna instrumento integrante do sistema industrial característico do capitalismo emergente”. Manifesto Comunista de Marx e Engels (1848) Grande importância simbólica; propõe uma virada no processo de transformação, o conhecimento passa a transformar, e essa última se dá através do conflito. “O ano de 1848 é, de fato, marco decisivo à compreensão da História do Direito do Trabalho. Isso, pela verdadeira mudança que produz no pensamento socialista, representada pela produção do Manifesto de Marx e Engels, sepultando a hegemonia, no pensamento revolucionário, das vertentes insurrecionais ou utópicas. Do mesmo modo, pelo processo de revoluções e movimentos de massa experimentado naquele instante, indicando a reorientação estratégica das classes socialmente subordinadas. Estas passam a se voltar a uma linha de incisiva pressão coletiva sobre o polo adverso na relação empregatícia (o empresariado) e sobre a ordem institucional vigorante, de modo a insculpir no universo das condições de contratação da força de trabalho e no universo jurídico mais amplo da sociedade o vigor de sua palavra e de seus interesses coletivos.”, Mauricio Godinho. Questão Social Se trata mais de um momento social após a revolução industrial, ou seja, a necessária resposta que busca a sociedade (especificamente a classe média e a Igreja) para as situações conflitantes que surgem, como o trabalho exacerbado de crianças e 6 mulheres. É importante compreender que a Revolução trouxe benefícios como a tecnologia e as riquezas, mas com um preço que não se sabia até então como pagar, surge então padrões mínimos para a realização do trabalho e cujo preço todos os países pagariam, dessa forma todos estariam no mesmo estágio e poderiam competir sem desigualdade. Esse seria o “fator social” de Godinho, a saber, “a concentração proletária na sociedade européia e norte-americana em torno das grandes cidades industriais; o surgimento de uma inovadora identificação profissional entre as grandes massas obreiras, a partir de um mesmo universo de exercício de sua força de trabalho.” Doutrina Social da Igreja Católica A partir da res novare a Igreja passa a orientar seu olhar para a mundanidade, uma vez que observa a necessidade de reencontrar a sua vocação propriamente dita, além de evangélica, social, pois a Igreja de Paulo tinha uma forte preocupação social e a partir da res novare essa preocupação se reafirma, a exemplo disso temos que muitos setores da esquerda são oriundos de movimentos criados na juventude católica durante os anos 70 e 80 quando a Igreja participava da luta armada. Essa Doutrina teve muita relevância e foi surpreendente, pois os católicos, através dessa orientação, conseguiram fazer com que as classes médias urbanas aceitassem a necessidade de enfrentar a situação trabalhista. A primeira lei sindical de 1903 e a de 19071 tiveram forte influência da doutrina social, essa se orientou para contaminar uma revolução 2 através de uma solidariedade entre capital e trabalho. Alguns fazem a leitura para que a Igreja fez um caminho alternativo. A Europa durante o séc. XX viveu sob o signo de muitos conflitos, passado a assimilar um conflito que era novo; o de trabalhadores contra o Estado e contra patrões, tais movimentos surgem no final da segunda metade do século XIX e repercutem no mundo inteiro, o berço natural da revolução seria a Alemanha, todavia a primeira revolução ocorreu no improvável terreno da dinastia Romanov. Mas a revolução soviética teve uma importância mais simbólica do que política, sendo, ainda assim, devastadora. Chamou atenção das elites para o fato de que uma revolução de agenda proletária seria possível. Até então as revoluções eram apenas de caráter burguês, além do fato de que a revolução proletária mostrou para o mundo a possibilidade de acabar uma monarquia. Primavera dos Povos e Comuna de Paris Eis que surge um novo tipo de conflito na Europa na segunda metade do século XIX. Revolução Soviética 1 Surgiu a primeira Lei Sindical, tendo por objetivo apenas o Trabalhador Rural. 2 O direito de associação em sindicato se estendeu às outras classes, através do Decreto nº 1.637, de 05/01/1907 7 Foi de grande impacto na Europa uma vez que a família Romanov era bem vista pelos demais países europeus. Na medida em que a revolução intensifica a agenda social também intensifica o capitalismo nos demais países. Tratado de Versalhes Um verdadeiro tratado de Guerra, gerou a infrutífera Liga das Nações, além dos axiomas; "não existe paz sem justiça social" e de que é "necessário o reconhecimento de direitos sociais mínimos" - ninguém perderia se todos assimilassem os custos dos direitos sociais, sob essa perspectiva a Organização Internacional do Trabalho funcionou até os anos 80. A OIT tem uma característica marcante por um princípio do tripartismo; todas as instâncias são compostas por trabalhadores, empregadores e Estado, ou seja, um reconhecimento através das negociações. Constituição do México de 1917 Interessante ver a narrativa de que foi a primeira constituição que abordou os direitos trabalhistas, mas sem grande eficácia, em que essa eficácia só surge no entre guerras. . Constituição da República de Alemã de Weimar de 1919 Implementação e aceitação de um processo contínuo de distribuição de rendas, além do compromisso do trabalhador ser uma renúncia. Esse pacto teve um primeiro desenho em torno da Constituição de Weimar que criou formas e vias de congestão a partir dessa ótica., sendo a antecipação do que seria o Welfare State . Crise da Bolsa de Nova York de 1929 Surgimento do chamado New Dal - O Estado desce do Olimpo e vai participar dos assuntos mundanos, no caso em questão; a regulação do mercado. Surgem as leis trabalhistas sobre a organização coletivas. Ao contrário de Vargas, Roosevelt reconstrói a economia norte-americana aceitando que o Estado tem que regular o mercado que não é auto regulado, também empoderou os sindicatos (ao contrário de Vargas) e negócio com eles desenvolvendo o welfare-state e a redistribuição de renda. Após 1929, temos a afirmação do direito do trabalho de duas formas diversas; A. Protagonismo dos sindicatos; 8 Estado e Direito empoderam o Direito do Trabalho e os sindicatos e por meio da realização da negociação coletiva acontece a regulação das relações trabalhista. Os sindicatos são os verdadeiros protagonistas e não mais o legislativo nesse modelo. Nos EUA, Roosevelt retirou os empecilhos para o desenvolvimento dos sindicatos e influênciou que esse modelo também chegasse à Europa após 1940. B. Ação do legislativo ; Ocorre a concessão de direitos e benefícios legais aos trabalhadores enquanto os sindicatos passam por um processo de domesticação através da tutela do Estado. Esse é o exemplo do Direito do Trabalho do Brasil, da Venezuela, da Argentina, etc. 9 2. História do Brasil e Direito do Trabalho Em país de formação colonial, de economia essencialmente agrícola, com um sistema econômico construído em torno da relação escravista de trabalho - como o Brasil até fins do século XIX -, não cabe se pesquisara existência desse novo ramo jurídico enquanto não consolidadas as premissas mínimas para a afirmação socioeconômica da categoria básica do ramo justrabalhista, a relação de emprego. Se a existência do trabalho livre (juridicamente livre) é pressuposto histórico-material para o surgimento do trabalho subordinado (e, consequentemente, da relação empregatícia), não há que se falar em ramo jurídico normatizador da relação de emprego sem que o próprio pressuposto dessa relação seja estruturalmente permitido na sociedade enfocada. Desse modo, apenas a contar da extinção da escravatura (1888) é que se pode iniciar uma pesquisa consistente sobre a formação e consolidação histórica do Direito do Trabalho do Brasil . 3 Abolição tardia Demorou-se demais para realizar a abolição da escravidão no país e o indivíduo recém liberto não recebeu o respaldo do Estado para se inserir na sociedade como trabalhador. Ao contrário disso, diversos mecanismos legais e informais impediram que a 4 população negra acessassem o trabalho formal nos primeiros anos após a abolição. Imigração O Brasil passou por um processo de imigração problemática com os italianos e japoneses, através de uma incorporação de valores e idiomas europeus e japoneses que passou por um período baseado na escassez de mão de obra na agricultura e na alimentação da indústria nascente. Começar seu processo industrial através de uma história de escravidão, império, surgimento recente da república, etc.,gerou uma configuração complexa e de atraso para o Brasil. Modelo federativo Uma das características do brasil é ter tido uma república federativa desenvolvida para preservar o poder das elites, ao contrário dos EUA em que as colônias se juntaram para formar um poder central, aqui já havia um poder unitário do monarca que exercia o 3 GODINHO, Mauricio, cit. p. 101 4 “Em 1886, por exemplo, uma lei municipal determina que as profissões de cocheiros, aguadeiros [que carregavam baldes d’água] , caixeiros viajantes e guarda-livros[contadores] não poderiam ser exercidas por escravos”, explica o pesquisador Ramatis Jacino, professor do ensino médio, em sua tese de doutorado pela Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas (FFLCH) da USP. 10 poder moderador. Na federação o poder dos estados é muito grande, ou seja, é exercido através da legislação residual; o que não cabe à União cabe aos estados, como no caso do direito do trabalho, até a Emenda Constitucional n° 45/2004 . Enquanto o direito 5 correspondia ao interesses das elites era quase impossível o surgimento de um direito do trabalho mais justo. A ideia de que Getúlio Vargas teria outorgado uma legislação trabalhista é uma inverdade, pois já havia Direito do Trabalho anterior a ele, como sindicatos, todavia surge um modelo de Direito do Trabalho próprio de Getúlio, algumas leis anteriores a esse período são: Lei de Acidente do Trabalho de 1919 6 Uma proteção infortunística laboral - não é uma lei de Direito do Trabalho que é produzida fora da competência da União, é muito importante para a proteção social e foi pioneira no mundo. Gerando força no direito securitário e no direito de proteção social - Caráter pioneiro e paradigmático, basicamente essa lei está estruturada com base em dois pilares; o primeiro é a responsabilização ou responsabilidade objetiva . 7 Após a revolução industrial identificamos a possibilidade de praticar grandes danos, como o dano na saúde do trabalhador, a indústria era poluente e lesionante, ela matava o trabalhador, ela era arriscada, e atinge crianças e gestantes. Capacidade de alcançar danos. vai até a indústria atômica. A indústria da energia nuclear que produz danos muito superiores à seus ativos, consequentemente a responsabilidade objetiva foi necessária como os fundos para a reparação. Outra atividade muito arriscada é o banco que causa comoção na sociedade e por isso exige cada vez mais uma segurarição da atividade bancária e o uma resegurariação. Alguém que pague por alguém que pague alguém que assegure a seguradora com os custos que ela tem em relação ao custo. Sociedade do risco e o risco cresce exponencialmente resumiria na instituição jurídica independente da culpa ou de uma relação de agente ou causalidade, ex causa do acidente nuclear pode ser por causa do gestor ou por causa nenhuma e mesmo assim ela é arriscada. Foi importante porque nem todo acidente do trabalho não é causado por culpa do empregador, pois é inerente a atividade laboral. Não sendo possível garantir que não haja o acidente, como é o caso da indústria para garantir a qualidade do empregador ´necessário fazer essa separação, pois o empregador foi escolhido pois tem capacidade. Mais tarde GV vai estatizar esse risco (indenização tarifada ou seja prévias estipulações de reparação 5 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm 6 Em 1919, surge a legislação acidentária do trabalho ( Lei n. 3.724, de 15.1.1919), acolhendo o princípio do risco profissional, embora com inúmeras limitações. GODINHO, Mauricio, cit. p. 104 7 Responsabilidade subjetiva: todos respondem pelos fatos produzidos pelos seus atos mediante uma conexão de causalidade na ação ainda que levemente culposa. Responsabilidade objetiva: inverte o modelo do fundamento da responsabilidade e transfere a responsabilidade do agente causador para o agente meramente reparador. 11 proporcional ao acidente em questão). Ex. perda de membro, perda definitiva, etc. É tabelado. A Lei Eloy Chaves de 1923 8 A estabilidade do emprego através da proibição de dispensa do trabalhador que tivesse mais do que dez anos de casa e não fosse por questão de caixa, seria depois um dos grandes terrores das elites trabalhadoras brasileiras, acaba em 1866 com a Lei do Fundo de garantia que foi considerada um golpe de misericórdia para o instituto da estabilidade do emprego. Alberto Campos dizia que era voz corrente que o que o empresariado mais temia era o passivo trabalhista, que realmente criava uma estabilidade abreviada para 9 anos, ou seja, ou ele era mandado embora antes dos 9 anos ou ele era estabilizado o que gerava na prática uma dispensa quase compulsória. A estabilidade do emprego que é uma das notas características não nasceu em vargas para proteger o trabalhador. Lei de Férias e Código de Menores - Em 1925, conceden-se férias (15 dias úteis) aos empregados de estabelecimentos comerciais, industriais e bancários (Lei n. 4.982, de 24/12/1925). Em 12/10/1927 é promulgado o Código de Menores (Decreto n. 17.934-A), estabelecendo a idade mínima de 12 anos para o trabalho, a proibição do trabalho noturno e em minas para os menores, além de outros preceitos. Férias era para a limitação do trabalho laboral e o código de menos no século XX deve ser lido no contexto de seu tempo, ou seja, um tempo de fome e forte incidência do trabalho escravo para a proibição do trabalho de menores na indústria. 2.1 Exposições sobre a CLT 9 É uma consolidação de leis que possui alguns roteiros de aplicação, mas sem 10 estruturação doutrinária, ideológica ou principiológica. Pode ser dita como o princípio de uma visão de mundo, uma vez que que é a expressão de seu tempo ela fala com o seu contexto. Percebe a aproximação do fim da sua 'era', Getúlio Vargas finaliza seu projeto político com a consolidação das leis do trabalho que foi produzida da mesma forma das demais. Passando a viger indefinidamente, através do decreto-lei que era a medida provisória da época 8 Em 1923, surge a Lei Elói Chaves (n.4682) instituindo as Caixas de Aposentadoria e Pensões para os ferroviários, tais benefícios foram extintos, posteriormente, às empresas portuárias e marítimas pela Lei n. 5.109, de 20.12.1996. 9 História oficial da Consolidaçãodas Leis Trabalhistas www.tst.jus.br/web/70-anos-clt/historia 10 Aglutinação de leis com um eixo principal. 12 Wanderley Guilherme cunha o termo de cidadania regulada baseado na ideia de 11 que Vargas possibilitou a inclusão dos imigrantes e daqueles sem qualquer tutela de direitos, oriundos do modelo da primeira república, através do alcance da cidadania através do trabalho, ou seja, a incorporação desses elementos na sociedade por meio da cidadania que ele proporciona é confinada pelos contornos a inserção profissional ou econômica dos sujeitos. Ele não incorpora pelos direitos políticos, mas a sua inserção se da como ator econômico. A cidadania regulada é uma forma de trazer o trabalhador para a tutela jurídica enquanto agente econômico e não enquanto agente político, enquanto dirigente mas não como líder político (no caso do sindicalismo de vargas). A ideologia do corporativismo é uma visão de mundo, doutrina que não tem grande diferença com corporação de ofício ou corporativo de sociedade anônima, tem é distinta da ideia de corporativismo como egoísmos de classe ou grupos. É uma doutrina e um projeto político que nunca foi implementado com os rigores e competências da doutrina. Sua essência se caracteriza pelo compartilhamento de interesses - não expectativas de vantagens -, controle de massas e convive com a economia de mercado que compete mas não convive com o conflito. O corporativismo é uma das doutrinas que se classifica pelo organicismo; um conjunto de doutrinas que enxergam a sociedade como um corpo. Nessa visão organicista de uma forma geral o conflito é visto como uma perversão ou como uma patologia, um mal a ser combatido e que se não for erradicado deve ser mitigado, pois só surge, o conflito, do pensamento em demasia e do trabalho devassado. É uma doutrina e projeto político caracterizado pela migração das atribuições e da representação política para a esfera da representação de interesses. No Brasil temos um corporativismo estatista que se sustentava que o Brasil é um país insolidário, dessa forma o protagonismo é um processo de associação, nada estaria fora do Estado (cenário do projeto de organização da sociedade civil), tal projeto político com a visão de mundo organistas já era encontrado em Aristóteles e em São Tomás de Aquino; Trocar o dissenso ideológico pelo consenso funcional acreditando não ser isso uma ideologia. Vargas convocou uma constituinte com representantes classistas eleitos pelos sindicatos que ele mesmo criou, queria caminhar no sentido de contaminar a representação política pela representação corporativista. Churchill criou o seguro desemprego no Reino Unido, todos os demais países eram ditaduras nesse período. A democracia estava em crise uma vez que se constituía como um modelo liberal defasado e não a social. Nesse período a Europa estava com os burgueses e o Brasil com os barões do café e a democracia liberal não dava mais conta. O caráter predominantemente legal é um elemento característico do passado do Direito do Trabalho no Brasil, geralmente sem negociação coletiva. Acontecia por intermédio de regras legais, que não eram leis, mas decretos-leis expedidas pelo chefe de Estado. Também temos a figura da sanção premial que era utilizada como uma forma não de intervenção do Estado, mas nas práticas sociais. 11 Mais sobre o tema seer.fclar.unesp.br/perspectivas/article/viewFile/1700/1381 13 Os representantes classistas na assembleia constituinte da constituição de 84 são encontrados no projeto de afirmação do direito de Vargas, as empresas sindicalizadas não poder ** os não sindicalizados não poderiam ter certos direitos, os sindicalizados teriam vantagens nesse âmbito. Produto de uma tentativa de ter efetividade, mas não apenas pela sanção penal, mas no mecanismo de indução e sedução, o sistema sindical baseado nessa agenda corporativa formou a construção do sindicado de Vargas que estava nucleado na ideia de prerrogativas, com vantagens e privilégios confiados monopolisticamente à alguém, o modelo funcionaria na medida em que funcionasse o sistema de prerrogativas; direitos confiados monopolisticamente a alguns entes criados e reconhecidos como tal, era um ato solene do ministro do trabalho e outorgava a carta sindical (expressão jurídica da criação do sindicato) ato administrativo para a criação do sindicato que surgia como um ato de unção para as associações. Escassamente competitivas. 14 3. Campo de incidência da Legislação do Trabalho Getúlio Vargas queria um sistema jurídico corporativista em lugar da representação política. Esse projeto teve sua maior manifestação na Consolidação das Leis Trabalhistas que possuía um campo restrito, determinado basicamente pelo vínculo de empresa pelo trabalhador fabril - não se aplicando ao empregado do campo, doméstico, público, etc.m com o tempo passou a regular outros campos o que gerou complexidade para o Direito do Trabalho que passa a fazer interface com outras áreas jurídicas, como direito administrativo, direitos da personalidade, direitos humanos, etc. Vínculo de emprego é caracterizado por quatro fatores que devem estar presente, não importa se há contrato ou não, se tem uma forma ou não, se existirem esses elementos, de fato, existirá um vínculo de emprego na prática e esse estará estará sujeito a incidência da legislação do trabalho. 1 - trabalho subordinado - empregado se subordina à um poder do outro que manda - esse poder é diretivo que possui três dimensões; • Poder de mando - é a subordinação de ordens que obrigada o direito no alcance formal e material estabelecendo limites quantitativos, funcionais, territoriais, etc. A regulação e efetivação dessa área era a principal função do Direito do Trabalho por muito tempo. • Supervisão - é o controle em relação a forma com que se realiza as ordens, os empregados controlavam o tempo de descanso, de ir ao banheiro, de acesso à rede, fiscalização de email, sites visitados, tempo de utilização e outras formas que passaram pela análise dos Tribunais de Brasília quando, em determinado período, o empregado passa a ser visto como humano na relação de trabalho, é quando são criados limites a esse poder, como a revista íntima nas lingeries. Com o passar do tempo o Direito do Trabalho é fortemente influenciado pelos estudos de direito à personalidade, direito à intimidade, direitos humanos, etc. • Disciplinar - algumas penalidades como a demissão por justa causa, o grande problema é fazer o empregador cumprir as leis na aplicação de sanções durante o vínculo trabalhista. Nesse aspecto a análise recai sobre os procedimentos e formas. A visão autoritária na aplicação de sanções foi bem superada, todavia conceitos constitucionais como devido processo legal, ampla defesa e contraditória embora tenham sido constituídas para a defesa do indivíduo que está em uma relação desigual com o Estado também podem e devem ser aplicadas dentro dos processos administrativos. 2 - trabalho oneroso - deve ser periodicamente pago por meio de salários 3 - reunião periódica - a habitualidade é ingrediente essencial ao vínculo, pois sem esse elemento configurar-se-a o trabalhador avulso. 4 - pessoalidade - o vínculo é personalíssimo em relação a prestações e não é em relação ao tomar, isso significa que se morre o empregado extingue-se o vínculo, se morre o 15 empregador ocorre a cessação do vínculo. Pois há uma pertinência do ser em características pessoais e subjetivas que podem convergir ou não por aquelas que são determinadas pelas empresa. 3.1 CLT e administração pública A CLT foi confinada ao chão da fábrica - espaço fabril - ao migrar para outras áreas se tem dificuldadeem se aplicar essa lei que é pensada para a trabalhador um espaço específico que o da fábrica. Esse processo foi em alguns momentos particularmente delicados, como Decreto-le nº 1200 que institui a reforma da administração pública pela ditadura, passou a ser permitida a aplicação do Direito do Trabalho do vínculo de empregado fabril à trabalhadores do setor público. Tal fato gerou complexidade uma vez que o setor público deixou de ser administração direta e surgiu a proliferação de entes 12 dotados de personalidade jurídica. A administração pública direta, após a descentralização surgem pessoas jurídicas da administração indireta que são as autarquias, as fundações e as empresas. Nessa área existem servidores, empregados públicos, contratados com concurso público obrigatoriamente, integral ou parcialmente. O objetivo dessa reforma era acabar com a aposentadoria do servidor público. Funcionários autárquicos. Dupla relação hierárquica com o empregador que ao mesmo tempo é patrão e Estado.A jurisprudência aponta para que os empregados públicos devam ter suas relações reguladas por meio de estatuto e não por meio da CLT. Na administração pública não se tem trabalho subordinado, mas regime sobre trabalho hierárquico, normas que se supõe da autoridade competente limitadas pela lei na administração se inverte.Terceirização na administração pública segue uma premissa, como o controle da administração, licitação, já no setor privado bastar corresponder o interesse do TST e não ser em relação à atividade fim. No fenômeno da experiência do Uber denotamos uma relação que não é de trabalho cooperativado, pois gera lucro, é uma relação que alegadamente se serve de trabalho autônomo, mas que possui sua essência na ausência de subordinação, mas com parâmetros estabelecidos em uma relação hierárquica e vertical. Esse fenômeno também acontece em outros aplicativos altamente rentáveis com a minoria de seus empregados regidos pela CLT mas com outra relações padronizadas, como os motoristas, que sem ter qualquer investimento no meio fim; o carro. Há dois setores que cresceram neste século em termos consistentes; a educação - acompanhantes, educadores, babysitters - e atividade por aplicativos. Esse debate é fundamental para compreender a linha de mudança que é a precarização do trabalho, mas por outro lado é um setor que ocupa, cresce e coloca em questão o que ele apresenta de novo e pelo que ele desmonta de velho. Aprofundando, esse fenômeno mexe com a capacidade do poder público de regular uma atividade que não 12 Administração indireta: criação de outras pessoas jurídicas derivadas das pessoas da administração pública. 16 é de transporte público e a questão ressaltada que é a alta carga tributária colocada sobre os taxistas que são titulares do ativo (carta). Para esses fenômenos, a nossa CLT não tem envergadura, as relações se complexifica muito rápido. Todavia a CLT é atualizável, ela ainda pode compreender os problemas do seu tempo sem que haja perda da consolidação das leis do trabalho, apenas seus princípios estão atrasados. 17 4. Princípios do Direito do Trabalho Existem três tipos de princípios; a. mandamento de otimização (norma que de destina a orientar conduta); b. princípios interpretativos; c. princípios de harmonia do ordenamento jurídico. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Na lacuna normativa decidirão, conforme o caso - interpreta para decidir, é uma autoridade acima das partes que aplica a norma e para isso precisa interpretar, ocorrendo a integração normativa. Todas as fichas foram depositada na capacidade do Estado de interpretar e aplicar, tudo dentro do Estado. Esse é o único momento em que a CLT fala em princípio, tendo o Estado como protagonista desse modelo de direito, em todos os caso, esse é o Direito do Trabalho que surge em 1943. O local de trabalho, por exemplo, precisa ser estudado, assim como a noção de princípio, o princípio universal no direito do Trabalho é o princípio da proteção - pois o direito do trabalho é encarado como protecionista - qual é a fundamentação moral da proteção? A primeira concepção é que o trabalhador é hipossuficiente e o Direito do Trabalho não reconhecia o mesmo como capaz de se defender, ele não era escutado, acabando não sendo concedido ao trabalhador qualquer fala relativamente à sua representação. Mauricio Godinho aponta que esse princípio “influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesses obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a ideia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente”. A CLT aponta ser um documento fracassado em relação ao empregado e empregado, pois tudo se explica em relação empregador e trabalhador, em que que não se passa por uma reconstrução de leitura da relação entre capital e trabalho, nem toda fundamentação marxista precisa ser assim. Deriva daí que a ideia de que toda a 18 interpretação do Direito do trabalho que não seja essencialmente protecionista seria instrumento do capitalismo. Uma outra concepção vê o trabalho na leitura marxista a partir de uma explicação não de contradição, mas weberiana em que o conflito está mais ligada ao ponto de vista divergente do que uma relação desigual do ponto de vista político e por essa razão precisa ver a fraqueza de um diante da força de outro, sendo essa terceira concepção menos maniqueísta e menos prisioneira de um marxismo ortodoxo. O princípio da proteção é o estruturante da relação do trabalho, ainda que haja uma dificuldade de alcançar essa proteção quando a ferramenta usada não é a mais eficiente, como as relações mediadas pelo ubers. Mais detalhamentos entre os princípios e as regras que saem desses princípios atentando para o fato de que as pessoas erram ao achar que o princípio é regra porque ele está positivado, mas não, um princípio continua assim mesmo sem ser positivada e uma regra não precisa de positivação, essa característica não é para a regra do princípio, mas é o caráter aberto ou fechada da dicção normativa que vai de uma norma regra e de outro uma norma princípio. O primeiro desdobramento do princípio da proteção é a primazia da realidade que é a consideração de fato sobre a realidade, quando a realidade desmente o contrato, não apenas reconhecemos o vínculo empregatício, mas ele é desqualificado a essa relação que não é caracterizado e se emerge a outra relação jurídica nessa mesma relação. Ao exemplo temos a Lei do Estágio - que configura uma falha grave, pois estabelece regras que se não forem cumpridas fazem com que a relação em questão não seja compreendida como de estágios, configurando um contrato de emprego, todavia isso todo mundo já sabe, é a primazia da realidade, mas as regras são tão parecidas com as regras de trabalho que o empregador usa isso para nãoprecisar empregar trabalhadores. Qualquer inconstância na forma de utilização do estágio já configurava a primazia da realidade. Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. A regra só vai aos pontos intencionais, ou seja, indexada a realidade de um propósito ilícito, um so princípio faz com que essa regra tenha uma aplicação muito mais extensa, pois recai sobre qualquer ato que não aplique o ato em questão mesmo que não tenha a intenção. O segundo desdobramento é a aplicação da norma mais favorável - Alguns autores dizem que se aplicada o princípio do in dubio pro misero ou pro operado , essa concepção não faz sentido, pois eles furtam um brocardo do direito penal e querem repatriar isso sem pagar o imposto de renda, ou seja, no direito penal na dúvida sobre a materialidade ou regra eu absolvo, dentro da lógica de culpado ou não culpado, em uma lógica fática, não sobre a aplicação da lei, mas sobre a culpabilidade. Controvérsia de fato e 19 não de direito, na divindade de direito se resolve o dúbio na duvida de direito, na dúvida de fato você absolve o réu . Logo, essa compreensão de in dubio pro misero é levar o fatídico para o direito. O princípio é de que se da atuação mais favorável ao empregado quando houver conflito de normas e o que é um conflito de normas; a. antinomias de normas do mesmo estado hierárquico. Como diz no art. 7 no caso de conflito entre normas que digam sobre direitos sociais aplicar-se-a a norma mais favorável ainda que ela seja inconstitucional. No Art. 7, III, vemos uma regra que determina que o salário não poderá ser diminuído, todavia não é um princípio. No caso da redução por acordo coletivo a jurisprudência já se manifestou dizendo que a mesma tem que ser causada, proporcional e com contrapartida. Acordo ou convenção coletiva significa que do lado do empregador estará o sindicato que atua como representante das empresas que atuam na figuração patronal. O acordo no Brasil é complemento da convenção. Tanto é que o acordo não vença em todo. Ainda escreve Godinho “No tocante ao processo de hierarquização de normas, não poderá o operador jurídico permitir que o uso do princípio da norma mais favorável comprometa o caráter sistemático da ordem jurídica, elidindo-se o patar de cientificidade a que se deve submeter todo o processo de interpretação e aplicação do Direito”. O terceiro princípio, ou desdobramento, é o da iterabilidade in pejurs - não se pode alterar as regras para piorar. Modificar as condições de trabalho é típico do poder diretivo, que é a alteração dos aspectos essenciais do vínculo; jornada, salário, local, etc. Um equivocada postulação de princípio por parte de alguns autores é sobre o que seria o princípio da continuidade do vínculo empregatício , sobre a ideia de que no máximo possível se preservar o emprego e assegura-se o vínculo empregatício. A continuidade do vínculo tem a habitualidade como predicado. Não é um princípio, o vínculo é contraído por interesse das partes, não é uma norma que esse vínculo se mantenha. Outro princípio é o da irrenunciabilidade de direitos, embora o direito do trabalho não valide renúncias individuais esse não se torna um direito indisponível. O princípio da liberdade sindical não é compreendido de forma pacífica pela doutrina, os parâmetros adotados no Brasil são da OIT, a saber, i. constituição autónoma dos sindicatos, ii. livre direito de filiação (que não há de fato no Brasil) e iii. direito à negociação coletiva. Ligado a esse princípio temos o do direito à greve que, institucionalmente, não é compreendido como um direito fundamental pela OIT. 20 5. Aplicação da lei no tempo e no espaço. 5.1 No Espaço O direito do trabalho, assim como as suas normas, rege o princípio da territorialidade, regra segundo a qual a norma aplicada e a justiça competente é aquela da prestação . 13 Desde 1982, o Brasil possui e Lei 7064 que aparece em um cenário pós-ditadura 14 quando o Brasil passa a produzir multinacionais, especialmente na construção civil, isso se aplicará muito a Petrobrás e Embraer, quando o país passa a exportar produção de petróleo e engenharia em geral. Essas empresas conseguiram contratos exteriores e contratava empregados no Brasil e os transferidos para o exterior. O trabalhador que se deslocava era lesado, pois tal costume abria espaço para fraude das empresas. Quando a Segunda Guerra Mundial acabou, a maior parte desses multinacionais iam para países onde a legislação trabalhista era desfavorável se comparada a brasileira. Dessa forma, esse princípio surge para permitir (primeiramente dentro de 4 áreas de atividade depois passando para as demais) que o trabalhador que foi para o exterior possa escolher o Direito do Trabalho que lhe for mais favorável. 5.2. No tempo A regra geral é a da irretroatividade , presente no Art. 1 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Exceto quando protegido pela coisa julgada, direito adquirido e ato jurídico perfeito. Conforme se anuncia e o ângulo de percepção temos que, de forma geral, é irretroativo. Que se desdobra em três regras; 1. Revogabilidade - lei posterior revoga a lei anterior. 2. Especialidade - lei específica anterior não será revogado por lei posterior. 3. Proibição da repristinação automática - regra que revoga a lei que revogou não torna a lei revogada válida novamente. 5.3 Vigência dos acordos coletivos 13 Essa regra decorre do Art. 198 do Código de Bustamante que foi exteriorizado pela 6º Congresso Panamericano em Cuba 1928 (Convenção de Havana), o Código fala sobre regras de Direito Internacional Privado nas Américas. 14 Também conhecida como Lei Mendes Júnior, em virtude dos negócios realizados por esta empresa no Oriente Médio, com o consequente envio de trabalhadores para outros países, o referido diploma legal sofreu alterações em 2009 para se adaptar ao atual mercado (mais acerca do tema em https://goo.gl/7GyFI9). 21 A vigência das convenções, dos acordos e das sentenças normativas (que são chamadas dessa maneira embora sejam acordos pois vem dos tribunais do trabalho), a lei diz que qualquer uma dessas normas tem que ter expressa previsão do tempo inicial e final e vigência. Também diz a lei que a vigência será de no máximo dois anos para os acordos e convenções coletivos e no máximo de quatro para as sentenças, art. 614, 3º e 868 da CLT. O termo inicial de vigência do acordo e convenção passa a viger a partir do terceiro dia após o depósito no ministério do trabalho, se não contemplar vigência diferente. O prazo é facultativo. Caso haja um processo de dissídio coletivo enquanto houve acordo e convenção coletiva, a sentença passa a vigorar a partir do tempo final da convenção. Em relação ao fim da vigência do acordo, convenção ou sentença coletiva, decairá a exigibilidade das normas coletivas, segundo uma compreensão íntima do STF. Há poucos anos atrás, o TST, deu nova interpretação à súmula 277 da mesma corte, que passou a ser vista de forma completamente oposta, em que cláusulas normativas, nessa hipótese, terão ultratividade e serão exigível para além do termo final. Em decisão monocrática, o Ministro Gilmar Mendes da suprema corte, determinou a sustação de todos os processos que se discutia o âmbito do término dos contratos. Tal decisão do TST surpreendeu a todos por ser sem precedente. Uma súmula do TST não é uma dicção abstrata, mas uma conformidade de uma jurisprudência que a precede, que sinalizaria a sociedade de que a corte aponta para uma determinada direção. Foi constituída sem modulação da mesma forma, ou seja, os trabalhadores que não queriama continuidade de uma cláusula de convenção teriam que pedir essa modificação. Art. 114, 2º, CF - acabar com o poder normativo das convenções, mas fazer com que a JT pudessem ter um poder residual para atuar em uma certa arbitragem nessas situações. 5.4 Linhas de mudança do Fenômeno Trabalhista - A Reforma do Direito do Trabalho Vivemos a partir do anos 80, marco com a crise da IBM, uma mudança no padrão e na doutrina empresarial como um todo. Temos um modelo precedente que chamamos de modelo fordista baseado na empresa de Henry Ford; o modelo fordista é evidentemente industrial, só que influenciou todos os modelos e serviços, seu fundamento era o modelo que se orientava para o gigantismo, pois era em generalizante, no ponto de vista se seu espaço de atuação, a General Motor passava, por exempo, desde a produção de bolas de ping-pong até turbinas de avião, no ponto de vista da estruturação interna, faz com que ela tivesse diversas questões hierárquicas, uma cadeia de mando estratificada e verticalizada, a doutrina seria tanto mais eficiente quanto mais ela fosse auto suficiente. Tal modelo de empresa era imune às oscilações de custos e monetárias. Do ponto de vista do perfil de clientes essas empresas se tornaram multinacionais. Esse modelo e essa organização doutrinária é do pós guerra, esse modelo foi pensada para o mercado interno. Se torna uma multinacional buscando novos mercados, ma é desenhada pensando na busca dos mercados internos dentro das fronteiras do mercado nação. Estruturada dentro de um estado nação, Por isso as multinacionais levam a bandeira. 22 Nesse cenário poderíamos demorar 10 anos para desenvolver um produto, pois ele teria uma vida útil de 20 ou 30 anos, modelos de geladeira, máquina de escrever. Já não é mais verdade essa relação, pois os produtos passaram a ter uma duração curta, a concentração física de muitos trabalhadores foram agigantadas. e com remuneração atraente, esse modelo de empresa pensada dentro de uma determinada doutrinas. O que acontece a partir dos anos 80 é a emersão de um modelo chamado toyotismo (talvez de forma errônea, pois a mesma não praticou todos os aspectos dessa doutrina), ela faz downside , ous eja, enxugar a empresa para que ela possa se adaptar às oscilações do mercado ao mesmo tempo que se torna mais especializada para ter mais lucro dentro daquilo que seria seu produto-base. Com acúmulo de tecnologia e com a diminuição das escadas hierárquicas foi se buscando ganhar eficiência, agilidade e economia na atividade fim. Agilidade e adaptabilidade, pois não é mais um monstro enraizado: ágil e flexível às mudanças tecnológicas que se tornam mais profunda e surpreendentes. Trabalhadores cada vez mais integrados em funções polivalentes, pois isso é mais lucrativo e a única forma de preservar trabalhadores para que eles invistam na mão de obra, não existe mais torneiro mecânico, todo nesse modelo é digital, a telefonia é toda digital, sem mais o datilógrafo, cada vez mais efêmeras, se tem ao lado desse polivalência uma remuneração cada vez mais seletivas, os trabalhadores tendem a receber cada vez menos enquanto os auto quadros passam a ganhar cada vez mais. A empresa de hoje, se for industrial, é muito diferente da empresa do fordismo, contemporaneamente as empresas se adaptaram à um nível como a Nike que é apena uma marca; ela desenvolve e gestora, mas não produz, esse tipo de empresa é absolutamente surpreendente para os padrões de industrialização no ocidente. Quando falamos na regulação das leis de trabalho, essas estão regulando uma empresa do final do século passado, é necessário que haja mudança. Quem defende a redução de direito, em prol do lucro, e quem defende a ampliação de direito, em ambas as visões é necessária a modificação para o novo tipo de empresa, para acabar com o déficit regulatório. Esse é o primeiro debate que deve ser feito em relação a qualquer reforma trabalhista. 23
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