Art. 288 Associação criminosa

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DIREITO PENAL IV: PARTE ESPECIAL
Prof. MsC. Eduardo Ferraz
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ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
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Legislação
Associação criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único - A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
Bem jurídico
A paz pública (em seu aspecto subjetivo (a sensação coletiva de segurança e tranquilidade garantida pela ordem jurídica)).
Sujeito ativo
Qualquer pessoa (crime comum).
O tipo exige a associação de no mínimo três pessoas.
Eventuais inimputáveis ou pessoas não identificadas também são computadas para a formação do mínimo necessário. Em sentido contrário, Bitencourt afirma que os inimputáveis não devem ser contabilizados para fins de formação da associação.
É um crime coletivo, plurissubjetivo, de concurso necessário, sendo as condutas paralelas (uma auxiliando as outras). Em razão disso, a ele não se aplica a regra do art. 29 do CP, que trata do concurso eventual de pessoas. Não admite, portanto, coautoria, mas aceita a participação.
Sujeito passivo
A coletividade.
Tipo objetivo
O tipo objetivo pune a conduta de
Associarem-se (associar-se significa reunir-se em sociedade para determinado fim, tornar-se sócio; é muito mais do que um ajuntamento ocasional, passageiro, transitório (próprio de concurso de pessoas), havendo uma vinculação sólida (quanto à estrutura) e durável (quanto ao tempo)) (a reunião deve ser efetivada antes da deliberação dos delitos, do contrário, há mero concurso de agentes);
Três ou mais pessoas (a lei exige o mínimo de três pessoas (inexistindo esse número, teremos a mera pluralidade de agentes, que poderá configurar, conforme o caso, uma qualificadora ou causa de aumento de pena, como no furto, roubo, extorsão etc.)), computando-se, inclusive, eventuais inimputáveis ou pessoas não identificadas, sendo irrelevante a posição ocupada por cada associado na organização, se conhecem uns aos outros ou não (associação via internet), se há ou não hierarquia);
Tipo objetivo (cont.)
Para o fim específico de cometer crimes (a finalidade da associação criminosa deve ser a prática de crimes indeterminados, não necessariamente da mesma espécie (excluindo-se a prática de contravenções penais ou atos imorais) (não é possível a associação para a prática de crimes culposos ou preterdolosos, obviamente).
Tipo subjetivo
O dolo (vontade e consciência) de realizar o tipo penal (associar-se em quadrilha ou bando), e;
O elemento subjetivo especial do tipo (ou do injusto), consubstanciado na finalidade de cometer crimes, sem a qual o delito não se configura.
Consumação
Em relação aos fundadores, no momento em que é aperfeiçoada a convergência de vontades entre três ou mais pessoas; quanto àqueles que venham posteriormente a integrar-se ao bando já formado, na adesão de cada qual.
É um crime autônomo, sendo independente da prática de algum crime pelos integrantes (delito de perigo abstrato). Eventuais infrações praticadas pelo bando gera, para seus autores, que participaram direta ou indiretamente na execução, concurso material entre o crime praticado e o art. 288 do CP.
É um crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo. A retirada de um associado, deixando o grupo com menos de três membros, cessa a permanência, mas não interfere na existência do crime, já consumado para todos
Tentativa
Inadmissível, pois os atos praticados com a finalidade de formar a quadrilha (anteriores à execução/formação) são meramente preparatórios.
Associação criminosa, concurso com os crimes por ela praticados e o concurso eventual de pessoas
Como crime autônomo que é, a associação criminosa é punida per si, independente da superveniência de algum crime futuro por ela praticada (delito de perigo abstrato).
Eventuais infrações praticadas pela associação geram, para seus autores, que participaram direta ou indiretamente na execução, concurso material entre o crime praticado e o art. 288 do CP.
Note-se que só caberá o concurso para os autores que participaram direta ou indiretamente na execução do delito, podendo incidir sobre estes, quando for o caso, a qualificadora pelo eventual concurso de pessoas (art. 29 do CP). Essa é a tese majoritária na doutrina e jurisprudência, que entende não haver bis in idem em virtude da distinção entre os bens jurídicos protegidos e a autonomia dos delitos perpetrados. Nesse sentido, Bitencourt; em sentido contrário, Rogério Greco.
Associação criminosa, concurso com os crimes por ela praticados e o concurso eventual de pessoas (cont.)
Ex.: em uma associação criminosa composta por 05 membros, reunida com a finalidade de praticar crimes de roubo de veículos automotores e transportá-los para outro Estado, apenas 03 participam do roubo, enquanto os outros 02 não tem qualquer envolvimento direto ou indireto. Assim, estes 03 responderão pelo delito de associação criminosa (art. 288) (delito de perigo abstrato que tem como bem jurídico a paz pública) em concurso material com o delito de roubo “qualificado” pelo concurso de duas ou mais pessoas para subtração e transporte de veículo automotor (art. 157, § 2º, II e IV) (crime de dano que tem como bem jurídico o patrimônio). Os outros 02 membros responderão simplesmente pelo art. 288 do CP.
Questões especiais
Pertencimento a mais de uma quadrilha (associação). Para NORONHA, a participação da mesma pessoa em mais de uma quadrilha faz com que ela pratique diversos crimes, inexistindo permanência de delito único, mas vários deles, integrados pelas diversas associações criminosas de que faz parte o agente, constituindo, todas elas, distintas violações da lei e, portanto, apresentando-se em relação ao associado um concurso material de delitos.
Questões especiais (cont.)
Policial infiltrado. A presença de um policial infiltrado, que se associa a outros dois agentes reunidos para a prática de crimes, enseja a punição dos demais pelo crime previsto no art. 288? NUCCI considera que sim, pelas mesmas razões que se admite a presença de um menor, inculpável, portanto, se admite a presença de um policial, que age em estrito cumprimento do dever legal (a infiltração de agentes da polícia está prevista nas Leis 9.034/95 (art. 2º, V) e 11.343/06 (art. 53, I)), mas que poderá responder por eventual excesso doloso ou culposo.
Associação criminosa e a pratica de crime continuado. É possível, pois o crime continuado constitui um concurso material de crimes que, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias semelhantes, são considerados, por ficção jurídica, como um único crime, com pena majorada.
Causa de aumento de pena
A pena aumenta-se até a metade se:
a associação é armada (basta que um membro da associação esteja armada, sendo indiferente se a arma é própria ou imprópria) (para que esta causa de aumento se comunique aos os demais membros da quadrilha faz-se necessário que estes conheçam e concordem com ela);
ou se houver a participação (efetiva) de criança ou adolescente.
Ação penal
Pública incondicionada.