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13/12/2017 UNIP - Universidade Paulista : DisciplinaOnline - Sistemas de conteúdo online para Alunos.
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Origem da Filiação
 
 
 A origem da relação jurídica paterno-filial está diretamente
atrelada à família e, neste diapasão, às relações de parentesco que a mesma
tem o condão de estabelecer, até de certa forma perene e absoluta entre os
seus membros.
 
 O estabelecimento da filiação ou relação jurídica paterno-filial
foi importantíssimo instrumento de organização do estado, bem como de
aglutinação social, tendo em vista que no primeiro caso pudemos conhecer e
definir o poder estatal e quanto ao segundo, as relações sociais e,
principalmente, jurídicas puderam ser criadas, definidas e organizadas a partir
do conhecimento e domínio do seu conteúdo semântico. Estava criado e
organizado o status familiae, e na sua forma fundamente mais elementar a
filiação, ou seja, a relação jurídica paterno-filial.
 
 No Direito Antigo, antes mesmo das codificações, devido às
dificuldades que se encontravam para se estabelecer o vínculo filial pelo viés da
paternidade, os povos reconheciam o estado de filho somente atrelado à
maternidade. Assim, o cerne formador e informador das relações familiares, quer
do parentesco, quer do estado de filiação, concentrava-se na maternidade.
 
 No Código Civil brasileiro de 1916, seguindo a tradição
napoleônica do Código de 1804, o traço do parentesco patrilinear se dissolve,
uma vez que o vínculo parental da filiação passou a se correlacionar à existência
do casamento dos genitores, bem como abriu em duas linhas simétricas: uma
perante o pai, outra perante a mãe.
 
 
 Começamos por ver que a primeira nota básica do
sistema originário do Código Civil foi a de separar a filiação legítima da filiação
ilegítima, o que repercute no estabelecimento da filiação. A presunção pater is
est acoberta os filhos havidos dentro do casamento; em relação aos filhos
havidos fora do casamento, a paternidade se estabelece somente por sentença
ou reconhecimento.
 
 O Código Civil de 1916 não podendo afastar-se do entendimento
existente à sua época, acerca da determinação da relação paterno-filial, tratou
do tema identicamente aos sistemas legais existentes. Sendo assim, tomou
como fundamento do vínculo paterno-filial legítimo a existência de casamento
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entre os genitores do menor e quando inexistente, havia por determinar a
relação paterno-filial como ilegítima.
 
 Seguindo este entendimento, a relação paterno-filial legítima
configurava-se por meio de presunção, qual seja a presunção pater is est.
 
 O legislador de 1916, na ausência de elementos outros que
pudessem nortear o estabelecimento da relação paterno-filial, utilizou-se dos
critérios até então existentes, quais sejam, os prazos máximo e mínimo da
gravidez e o estado civil dos genitores, numa demonstração direta de influência
das codificações alienígenas.
 
 Decorrente das premissas estabelecidas, a relação paterno-filial
foi dividida em diversas espécies, como que as categorizando, organizando-as,
ora com totais, ora com ínfimos direitos.
 
 A determinação da filiação legítima está diretamente ligada ao
instituto do casamento, como já foi explicitado acima, ou melhor, à vinculação
legal de duas pessoas de sexos opostos, por um casamento válido, ainda que
putativo, como acima foi tratado. Desta assertiva, pode-se inferir que: a um, a
existência de casamento entre os pais; a dois, a maternidade, ou seja, ter um
filho nascido da mulher que se diz sua mãe; e a três, a paternidade, ou seja,
ter o filho sido concebido por obra do homem que se diz seu pai.
 
 Por seu turno, a filiação ilegítima é a decorrente de relações
extramatrimoniais, classificando-se, conforme da doutrina em: naturais, se
descenderem de pais entre os quais não havia nenhum impedimento
matrimonial, no momento em que foram concebidos; espúrios, se oriundos da
união de homem e mulher entre os quais havia, por ocasião da concepção,
impedimento matrimonial. Assim são espúrios: a) os adulterinos, que nascem
de casal impedido de casar em virtude de casamento anterior (CC, art. 183, VI),
resultando de um adultério. O filho adulterino pode resultar de duplo adultério,
ou seja, de adulterinidade bilateral, se descender de homem casado e mulher
casada; ou, ainda, de adulterinidade unilateral, se gerado por homem casado e
mulher livre ou solteira, caso em que é adulterino a patre, ou por homem livre
ou solteiro e mulher casada, sendo, então, adulterino a matre; os provenientes
de progenitor separado ou divorciado não são adulterinos, mas simplesmente
naturais, b) os incestuosos, nascidos de homem e de mulher que, ante
parentesco natural, civil ou afim, não podiam convolar núpcias, à época de sua
concepção.
 
 O reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiação ilegítima,
estabelecendo, juridicamente, o parentesco ente pai e mãe ilegítimos e seu
filho. Não cria, portanto, a paternidade, pois apenas visa a declarar um fato, do
qual o direito tira consequências. É, por isso, declaratório e não constitutivo.
Esse ato declaratório, ao estabelecer a relação de parentesco entre os
progenitores e a prole, origina efeitos jurídicos. Desde o instante do
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reconhecimento válido, proclama-se a filiação, dela decorrendo consequências
jurídicas, já que antes do reconhecimento, na órbita do direito, não há qualquer
parentesco.
 
a) DECRETO-LEI Nº 3.200/41
 
 O Decreto-lei nº 3.200/41 proibia que nas certidões extraídas
do Assento de Nascimento houvesse a categorização da relação jurídica
paterno-filial.
 
 O artigo 14 do Decreto-lei nº 3.200/41 prescrevia que: “Nas
certidões de registro civil, não se mencionará a circunstância de ser legítima, ou
não a filiação, salvo o requerimento do próprio interessado ou em virtude de
determinação judicial”.
 
 Assim, a partir da edição deste diploma legal retirou-se a
pecha que a relação jurídica paterno-filial possuía em determinados casos.
Início de uma árdua caminhada, porque o preconceito ainda existia e era
alimentado pela legislação em vigor.
 
DECRETO-LEI Nº 4.737/42
 
 O Código Civil de 1916, trilhando o entendimento da taxionomia
legal, permitia o reconhecimento dos filhos naturais, entretanto no que se
referia à filiação adulterina e incestuosa o reconhecimento era vedado, conforme
o artigo 358 do Código Civil.
 
 Seguindo os rumos da doutrina liberal, foi editado em 24/09/1942
o Decreto-lei nº 4.737 que dizia: “O filho havido pelo cônjuge fora do
matrimônio pode, depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se
declare sua filiação”.
 
 O cerne da questão trazida à discussão era a possibilidade de se
estabelecer a relação paterno-filial entre os filhos havidos após a dissolução da
sociedade conjugal, ou seja, se esta prole poderia ser reconhecida e, ainda, se
estes filhos possuíam uma relação paterno-filial natural ou uma relação
paterno-filial adulterina. “O Decreto-lei nº 4.737/42 tem significativa
importância: foi a primeira brecha no férreo art. 358 do Código, o diploma legal
pioneiro que procurou suavizar a triste situação imposta pelo nossodireito aos
chamados filhos espúrios”.
 
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 O Decreto-lei n. 4.737/42 mitigou o rigor dos artigos 358 e 363, ao
autorizar o reconhecimento de prole oriunda de pessoas desquitadas,
prescrevendo no seu art. 1º que o filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio
podia, após o desquite, ser reconhecido ou demandar que se declarasse sua
correta relação paterno-filial.
 
 
 
LEI Nº 883/49
 
 O Deputado Nelson Carneiro, visando afastar os obstáculos e as
questões suscitadas, em relação à determinação do vínculo paterno-filial
incestuoso ou adulterino, mormente do alcance do termo “desquite” contido na
redação do dispositivo do Decreto-lei n. 4.737/42, apresentou em 16/5/1947
Projeto de Lei acerca do tema. O Projeto de lei foi convertido na Lei 883/49, da
qual ora tratamos.
 
 Depurando-se a linguagem utilizada na redação do diploma legal,
encampou-se as diversas hipóteses de dissolução da sociedade conjugal, as
quais foram alijadas do anterior diploma legal. Assim, se houvesse a dissolução
da sociedade conjugal, por qualquer um dos motivos, seria permitido a qualquer
dos cônjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio e, ao filho, a
possibilidade de investigação do seu vínculo paterno-filial.
 
 A Lei nº 883/49 teve por escopo precípuo albergar a maior gama de
hipóteses de reconhecimento da relação filial adulterina, dentre outras
disposições concernentes aos alimentos e à sucessão dos filhos.
 
LEI Nº 6.515/77
 
 O direito refletindo as relações pessoais do seu tempo,
mormente, a relação familiar buscava albergar, mais uma vez, situações outras
que a legislação havia ignorado. Assim, editou a Lei n. 6.515/77, com o intuito,
dentre outros, de se poder reconhecer o vínculo paterno-filial, ainda na
constância da sociedade conjugal, melhorando e dignificando a situação dos
filhos havidos fora do casamento.
 
 O art. 51 da Lei n. 6.515/77 acrescentou um parágrafo único ao
art. 1º da Lei nº 883, assim redigido: “Ainda na vigência do casamento,
qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio, em
testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa
parte, irrevogável”.
 
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LEI Nº 7.250/84
 
 Assim, a Lei n. 7.250/84, acrescentado o parágrafo 2º ao artigo 1º
da Lei n. 883/49, estabeleceu mais um caso de reconhecimento de filho
adulterino, ainda durante a vigência da sociedade conjugal. Ocorre que, tratava-
se de condição sine qua non, o fato de o cônjuge estar separado de fato há
mais de cinco anos.
 
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
 
 “Em 1990, emerge o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
n. 8.069) que, na dianteira das legislações mais modernas, entre outras
inovações, passou a permitir que os filhos havidos fora do casamento sejam
reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de
nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público,
qualquer que seja a origem da filiação (art. 26) e estabeleceu que ‘o
reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e
imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem
qualquer restrição, observado o segredo de justiça ‘ (art. 27)”.
 
LEI Nº 8.560/92
 
 A Lei nº 8.560/92, de 29 de dezembro de 1992, art. 3º, proibiu o
reconhecimento de filho na ata do casamento, podendo inferir que houve uma
verdadeira revogação da legitimação, bem como regulamentou o procedimento
da investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento.
 
 Rompendo com a tradição de mais de dois mil anos de história,
Nelson Carneiro apresentou no Senado Federal projeto de lei em 1991. Referido
projeto de lei foi convertido em lei, recebendo o indicativo de Lei nº 8.560/92.
Assim a Lei n. 8.560/92, aparentemente despretensiosa, revogou os artigos
332, 337, 347 e 357 do Código Civil de 1916.
 
 Inaugurou-se uma nova concepção a respeito da legitimidade do
parentesco, ou mais particularmente da filiação. Assim, tendo havido radical
evolução legislativa e dogmática acerca do tema, não subsistiam motivos para a
manutenção de critérios adotados para a determinação da relação paterno-filial,
com base na dicotomia parentesco legítimo e ilegítimo.
 
 
NOVO CÓDIGO CIVIL
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 No que se refere ao direito de filiação, especialmente a
determinação da relação paterno-filial, a legislação, até então vigente, qual
seja o Código Civil de 1916 e as posteriores leis extravagantes, valeram-se de
presunções, a principal delas, a presunção pater is est.
 
 A dificuldade em se atribuir a paternidade ou maternidade a
alguém foi originada por diversas circunstâncias, ou seja, quer por preconceitos
históricos decorrentes da sociedade patriarcal e quer por estar a sociedade
alicerçada na família matrimonializada.
 
 Assim, essas presunções tinham por finalidade fixar, ainda que
de forma relativa, o momento da concepção, de modo a definir a filiação e
certificar a paternidade, como os direitos e deveres destes decorrentes, de
forma a trazer e velar pela paz familiar.
 
 Em face destas disposições, Paulo Luiz Netto Lôbo decompôs as
antigas hipóteses de presunção da paternidade a saber: “...a) a presunção
pater is est quem nuptia demonstrant, impedindo que se discuta a origem da
filiação se o marido da mãe não a negar; b) a presunção mater semper certa
est, impedindo a investigação de maternidade contra mulher casada. A
maternidade manifesta-se por sinais físicos inequívocos, que são a prenhes e o
parto, malgrado a manipulação genética se tenha encarregado de pôr dúvidas
quanto à origem biológica; c) a presunção de paternidade atribuída ao que teve
relações sexuais com a mãe, no período da concepção; d) a presunção de
paternidade, para os filhos concebidos 180 dias após o início da convivência
conjugal. O prazo não se conta a partir da celebração do casamento ou do início
da união estável, mas a partir do efetivo início da convivência entre cônjuges e
companheiros. Na hipótese do casamento, pode um dos cônjuges ter sido
representado na celebração por procurador, pois se encontrava ausente; e e) a
presunção de paternidade, para os filhos concebidos até 300 dias após a
dissolução da sociedade conjugal, entre outros”.
 
 O Novo Código Civil, evolutivamente, albergou três novas
hipóteses de paternidade presumida, ou seja, hipóteses estas oriundas dos
avanços do biodireito, vislumbrando a influência da reprodução assistida na
conformação da família pós-moderna.
 
 O artigo 1597 do Novo Código Civil presume concebido na
constância do casamento os filhos que: a) havidos por fecundação homóloga,
mesmo que falecido o marido; b) os havidos, a qualquer tempo, quando se
tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
c) e os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.
 
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https://online.unip.br/imprimir/imprimirconteudo 7/8Na primeira hipótese aventada pela nova legislação, qual seja, a
presunção de paternidade oriunda da fecundação homóloga, ainda que o marido
tenha falecido, compreende-se a manipulação de gametas femininos e
masculinos, da mulher e do marido, tendo por escopo a fecundação e, por
conseguinte, a reprodução da espécie humana. Assim, a manipulação desses
gametas permitindo a fecundação, substitui a concepção natural, ou seja, a
fecundação originada pela cópula normal, de forma que se abre a possibilidade
de procriação aos casais portadores de deficiência para gerar ou
impossibilitados de praticarem o ato sexual, assim não importando se esta
deficiência ou impossibilidade é originária de um ou de ambos os cônjuges.
 
 Na fecundação homóloga, para que o procedimento seja levado a
efeito, dois requisitos são necessários para a utilização do sêmen do marido,
quais sejam: a um, a manifestação de vontade do marido; e a duas, estar o
marido vivo, por ser o mesmo, o exclusivo titular das partes destacadas de seu
corpo. Contudo a segunda parte do inciso guarda uma “novidade legal”, qual
seja, a possibilidade da fecundação, ser levada a efeito posteriormente, ao
falecimento do marido, tratando-se de atribuição de paternidade post mortem e,
precipuamente, apartada do lapso temporal fixado no inciso do II do mesmo
artigo 1597 do Novo Código Civil.
 
 Na hipótese aventada como “novidade legal”, a fecundação
artificial homóloga poderá ocorrer posteriormente ao prazo de 300 dias do
término da capacidade civil do genitor, sem que se exclua a presunção da
paternidade do falecido. Entretanto, será necessária a prova da utilização do
gameta do marido falecido, sendo certo que esta prova deverá ser realizada por 
parte da entidade que se incumbiu do armazenamento do mesmo. Igualmente,
relevantíssima será a prova do seu prévio consentimento, originando a
possibilidade de gerar efeitos após a sua morte.
 
 O princípio da autonomia dos sujeitos, como um dos fundamentos
do biodireito, condiciona a utilização do material genético do falecido ao prévio
e expresso consentimento do de cujus.
 A viúva não poderá exigir que a clínica de reprodução assistida
lhe entregue o sêmen armazenado para que seja nela inseminado, tendo em
vista não constituir este objeto de herança. Cumpre relevar que, a paternidade
deve ser consentida de forma expressa e inequívoca, porque não perde a
dimensão da liberdade. Outrossim, a utilização não consentida do sêmen do
marido pela mulher, a qualquer momento, deve ser equiparada à situação de
doador anônimo, ou seja, não terá o condão de atribuir a presunção de
paternidade.
 
 Cumpre esclarecer que uma nova ordem jurídica decorrente do
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, artigo 1º. Inciso III da
Constituição Federal, está sendo inserido nas relações paterno-filiais. Assim, o
afeto tem relativizado as normas quanto às relações familiares.
 
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 Por decorrência, a relação paterno-filial tem se utilizado do
critério afeto para dar prevalência aos efeitos pessoais e patrimoniais
decorrentes da filiação. Dessa forma, ao lado da filiação biológica e jurídica
temos a relação paterno-filial decorrente do vínculo de afeto, ou seja, a filiação
social.
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS
 
 Na relação de parentesco, dentre a multiplicidade com que
esta se apresenta, bem como é tratada, encontra-se a relação paterno-filial,
sendo certo que se analisada ascencionalmente, ter-se-á a paternidade e
enquanto descencional teremos a filiação. Contudo, ambas podem se definidas
como extremos de uma mesma projeção retilínea.
 
 
 A dicotomia para saber se é filho ou não teve origem no direito
antigo quando se dizia que parente (filho) era o do culto e não o de sangue.
Assim, ao lado do sistema “pater is est” aqueles que tinham culto comum eram
filhos, inclusive inventaram a adoção e a legitimação para recolherem impostos.
 
 O reconhecimento da relação paterno-filial foi fora do casamento
foi sendo ampliado, na mesma medida em que também os direitos patrimoniais
destes foram mais amplamente resguardados. Assim, partimos de um direito
inexistente, relativo para um direito igualitário e absoluto.
 
 O estado atual do direito de filiação concede efeitos pessoais
e patrimoniais aos filhos biológicos, jurídicos e sociais.
 
DINIZ, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º volume, Direito de
Família, 13º edição revista, 1998, Editora Saraiva, p. 322.
FRANÇA, R. Limongi – Instituições de Direito Civil, Editora Saraiva, 5ª edição,
revista e atualizada, 1999, p. 301.