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PARTE 2 A CONSTITUIÇÃO DE 1988: PRINCÍPIOS E OBJETIVOS FUNDAMENTAIS. Princípios são mandamentos nucelares de um sistema (Celso Antônio Bandeira de Mello). Núcleos de condensação que confluem valores (carga valorativa). Maior Abstração. Canotilho entende que dispomos de um “sistema normativo aberto de regras e princípios”. A doutrina diverge acerca dos princípios integrarem as normas jurídicas. Majoritariamente entende-se que os princípios e as regras são espécies de normas, com características diferentes, que se completam, de modo que um sistema jurídico não pode ser composto só por princípios os só por regras. Um sistema só de princípios seria demasiadamente flexível, já um sistema só de regras seria demasiado rígido. ESPÉCIES DE NORMAS PRINCÍPIOS REGRAS Flexibilidade Rigidez Grau de abstração elevado Grau de abstração reduzido Carecem de mediação (aplicador) Aplicação Direta São modelos (standard) Conteúdo funcional São fundamentos para regras São fundadas nos princípios Mandamentos de otimização. Mandamentos de definição (determinações) Conflito – técnica da ponderação. Conflito – técnica da especialidade. Teoria da derrotabillidade (ou superabilidade) das regras (Herbert Hart, 1948), utilizada para afastar a aplicação da lei, porém a decisão deve estar fundamentada no sistema jurídico, sobretudo nos princípios. A decisão precisa apresentar coerência, fundamentação condizente. O STF ainda não utilizou a expressão “derrotabilidade ou suprabilidade”, embora já existam decisões fundamentadas na ideia. Ex. Ministro do STF - Eros Roberto Grau Ensaio e Discurso sobre a interpretação /aplicação do Direito. O poder legislativo cria o texto. A norma é criada pelo intérprete. Não interpreto a norma, interpreto o texto, e dele retiro a norma. Artes Alográficas e Autográficas Exemplos: Partitura musical, peça teatral, recital poesia (declamação). Necessita de um intérprete. – alográficos. Quadro – Paisagem. Não precisa de interprete. – autográficas. O direito é alográfico e não autográfico...precisa de um intérprete. Interpretação deve estar no caso concreto. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE ORDEM POLÍTICA Como o título já indica, constituem objeto deste tópico os princípios que instituem a nossa organização política, majoritariamente agrupados nos dois primeiros títulos da Constituição — Dos Princípios Fundamentais e Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Princípio republicano - Estampado no caput do Art. 1º da Constituição de 1988, esse princípio traduz a opção por uma república constitucional. Princípio do Estado Democrático de Direito - Considerado um dos fundamentos da República, esse princípio estruturante do Estado brasileiro figura no caput do primeiro artigo da Constituição de 1988. Em que pesem pequenas variações semânticas em torno desse núcleo essencial, entende-se como Estado Democrático de Direito a organização política em que o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes. Mais ainda, já agora no plano das relações concretas entre o Poder e o indivíduo, considera-se democrático aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo não somente dos direitos civis e políticos, mas também e dos direitos econômicos, sociais e culturais. Princípio da dignidade da pessoa humana – adequado analisar a dignidade da pessoa humana como um dos princípios — desde logo considerado de valor pré- constituinte e de hierarquia supraconstitucional — em que se fundamenta a República Federativa do Brasil. Princípio da separação dos Poderes - Para avaliarmos a importância desse princípio, nada melhor que invocar as palavras de Montesquieu, um dos seus formuladores e, certamente, o maior responsável pela sua expansão: "Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos" Na Constituição do Brasil, esse princípio, que está estampado no seu art. 2, onde se declara que são Poderes da União — independentes e harmônicos — o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, é de tamanha importância que possui o status de cláusula pétrea, imune, portanto, a emendas, reformas ou revisões que tentem aboli-lo da Lei Fundamental. Inicialmente formulado em sentido forte — até porque assim o exigiam as circunstâncias históricas — o princípio da separação dos poderes, nos dias atuais, para ser compreendido de modo constitucionalmente adequado, exige temperamentos e ajustes à luz das diferentes realidades constitucionais, num círculo hermenêutico em que a teoria da constituição e a experiência constitucional mutuamente se completam, se esclarecem e se fecundam. Nesse contexto de "modernização", esse velho dogma da sabedoria política teve de flexibilizar-se diante da necessidade imperiosa de ceder espaço para a legislação emanada do Poder Executivo, como as nossas medidas provisórias — que são editadas com força de lei — bem assim para a legislação judicial, fruto da inevitável criatividade de juízes e tribunais, sobretudo das cortes constitucionais. Princípio do pluralismo político - Embora a Constituição brasileira, assim como tantas outras, utilize a expressão pluralismo agregando-lhe o adjetivo político, fato que à primeira vista poderia sugerir tratar-se de um princípio que se refere apenas a preferências políticas e/ou ideológicas, em verdade a sua abrangência é muito maior, significando pluralismo na polis, ou seja, um direito fundamental à diferença em todos os âmbitos e expressões da convivência humana — tanto nas escolhas de natureza política quanto nas de caráter religioso, econômico, social e cultural, entre outras. Atente-se, a propósito, a fim de melhor delinearmos esse princípio, para o que disse Paul Ricoeur a respeito das fases por que passou o pluralismo até chegarmos aos dias atuais, em que se proclama o direito à diferença como inerente à própria dignidade da pessoa humana: a) inicialmente, tolera-se aquilo que se desaprova, mas não se pode impedir; b) a seguir, tenta-se compreender as convicções contrárias às nossas, mas sem aderir a elas; c) e, finalmente, reconhece-se o direito de todo indivíduo de acreditar no que bem entender e de levar a vida como lhe convier, com a só condição de que as suas escolhas pessoais não causem prejuízo a outrem, nem impeçam o exercício de igual direito pelos demais integrantes do grupo. O mesmo se diga da ideia de tolerância — correlata ao conceito de pluralismo —, a significar que ninguém pode ser vítima de preconceitos, de ódio ou de perseguição pelo simples fato de ser diferente, como tem acontecido no curso da História, em que pesem os esforços de quantos nos advertem de que o normal é ser diferente e que os traços característicos de cada indivíduo não devem ser vistos como estigmas mas, antes, como expressão da sua metafísica singularidade Princípio da isonomia - Quanto ao princípio da isonomia, significa em resumo tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade. Como, por outro lado, no texto da nossa Constituição, esse princípio é enunciado com referência à lei — todos são iguais perante a lei —, alguns juristas construíram uma diferença, porque a consideram importante, entre a igualdade na lei e a igualdade diante da lei, a primeira tendo por destinatário precípuo o legislador, a quem seria vedado valer-se da lei para fazerdiscriminações entre pessoas que mereçam idêntico tratamento; a segunda, dirigida principalmente aos intérpretes/aplicadores da lei, impedir-lhes-ia de concretizar enunciados jurídicos dando tratamento distinto a quem a lei encarou como iguais. Essa diferença, José Afonso da Silva, entende desnecessária. De qualquer forma, para que se tenha presente o seu relevo nos regimes democráticos, vale lembrar, com Forsthoff, que o Tribunal Constitucional da Alemanha, repetidas vezes, afirmou que o princípio da igualdade, como regra jurídica, tem um caráter suprapositivo, anterior ao Estado, e que mesmo se não constasse do texto constitucional, ainda assim teria de ser respeitado. Princípio da legalidade - Quanto ao princípio da legalidade, significa, nos termos do art. 5°, inciso II, da nossa Constituição, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei , um preceito multifuncional cujo núcleo essencial se espraia e se especifica no âmbito do ordenamento jurídico, dando origem a múltiplas expressões — processo legislativo, devido processo legal, supremacia da lei, perante a lei, reserva de lei, anterioridade da lei, vigência da lei, incidência da lei, retroatividade e ultra atividade da lei, repristinação da lei, lacunas da lei, legalidade administrativa, legalidade penal e legalidade tributária, entre outras — as quais, embora distintas em sua configuração formal, substancialmente traduzem uma só e mesma ideia, a de que a lei é o instrumento por excelência de conformação jurídica das relações sociais. Apesar dessa sobrevalorização da lei, compreensível no contexto da luta pela implantação do Estado liberal burguês, como toda forma histórica, também esse modelo de Estado de Direito, em dado momento, começou a dar sinais de esgotamento, cedendo lugar ao chamado Estado constitucional, assim denominado porque em seu âmbito a Constituição, outrora um documento meramente simbólico e desprovido de força normativa, veio a se materializar e tornar-se operativa, passando inclusive a controlar a própria validade da leis e, nos casos difíceis, servir como fórmula de busca de soluções circunstancialmente adequadas. Embora ultrapassada em sua antiga visão como instrumento de autogoverno popular, juristas-filósofos observam que, mesmo assim, a Lei não perdeu a sua importância como expressão de direitos democráticos, razão por que deve ser reconhecida como um valor em si mesmo, independentemente dos seus conteúdos e dos vínculos de derivação que mantém com os preceitos constitucionais. Para valer ou entrar em vigor, a Lei não depende de nenhuma legitimação substantiva ou de conteúdo, ainda que possa vir a sei invalidada por contradizer a Constituição; ela vale em linha de princípio porque é lei e não pelo que disponha (presume-se Constitucional). TRABALHANDO O TEXTO CONSTITUCIONAL – ART 1º DA CF. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. OBS – Territórios Federais não são entes federativos. FUNDAMENTOS - SO – CI – DI – VA – PLU SOBERANIA – Poder Político supremo (não está limitado) e independente (não se sujeita a outros). CIDADANIA – Conceito mais amplo que titular de direitos políticos – participar do Estado. Integrado a sociedade estatal. Funcionamento do Estado deve estar submetido a vontade do cidadão (direitos e deveres fundamentais). DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – valor supremo – conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem. (teoria da proibição do retrocesso). VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA – Fundamentos da Ordem Econômica. Liberdade de iniciativa econômica (liberalismo – capitalismo – modo de produção – exploração do trabalho – mais valia), harmonizada com a proteção do trabalhador (direitos sociais). PLURALISMO POLÍTICO – Não restringir ao pluripartidarismo – Pluralismo político implica em pensar uma democracia pluralista (não monista) categorias, classes, grupos, econômicos, culturais, ideológicos. Significa acolher uma sociedade conflitiva, com interesses contraditórios e antagônicos. Dever Político – medidas judiciais, legislativas e administrativas para construir equilíbrio. Ex. Liberdade de Reunião, de opinião, de religião, de associação, de partidos políticos. No parágrafo único do artigo 1º temos: Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 1º § único – DEMOCRACIA - DIRETA OU INDIRETA. (REPRESENTATIVA). Exercício por Representantes eleitos (Democracia representativa) – executivo e legislativo são eleitos pelo povo, exercem o poder representando o povo. Exercício direto nos termos da CF - Iniciativa popular (14, III e 62 § 2º) – referendo (14, II e 49 XV) – plebiscito (14, I) – ação popular (5º LXXIII). TRABALHANDO O TEXTO CONSTITUCIONAL – ART 2º DA CF. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. SEPARAÇÃO DE PODERES – TEORIA GERAL As primeiras bases teóricas para a “tripartição dos Poderes” foram lançadas na Antiguidade Grega por Aristóteles, em sua obra Política, através da qual o pensador vislumbrava a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano. Assim Aristóteles contribuiu no sentido de identificar o exercício de três funções estatais distintas, apesar de exercidas por um único órgão. Montesquieu muito tempo depois, a teoria de Aristóteles seria aprimorada pela visão precursora do Estado liberal burguês desenvolvida na obra “O Espírito das Leis”. O mérito de Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais, mas sim o de afirmar que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. O sistema de separação de poderes, consagrado nas Constituições de quase todo mundo, foi associado à ideia de Estado Democrático e deu origem a uma engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos gerais não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competência. (Dalmo Dalari) Atualmente, há um abrandamento na separação dos poderes, sendo que além do exercício de funções típicas ou função precípua (predominantes),inerentes e ínsitas à sua natureza, exerce, também, uma função atípica de natureza executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional. Tal situação não gera qualquer prejuízo a teoria da separação dos poderes tendo em conta que é autorizada pelo poder constituinte: PODER LEGISLATIVO Funções típicas: legislar, fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo. Funções atípicas: natureza executiva: ao dispor sua organização provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc. Natureza Jurisdicional: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I). PODER EXECUTIVO Funções típicas: prática de atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração. Funções atípicas: Natureza legislativa: O Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art. 62). Natureza jurisdicional, o Executivo Julga, apreciando defesas e recursos administrativos. PODER JUDICIÁRIO Funções típicas: julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei. Funções atípicas: natureza legislativa: regimento interno de seus tribunais (art. 96, I, “a”); natureza executiva: administrativa, ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários (art. 96, I, “f”). A SEPARAÇÃO DOS PODERES É CLÁUSULA PÉTREA - ART. 60, § 4º, III. Alguns autores como Pedro Lenza (2012, p. 483) afirmam que é inapropriado o uso da expressão “Poderes”, já que o Poder é uno e indivisível, não sendo, portanto, possível reparti-lo em três, assim sendo o que se reparte são as funções decorrentes do Poder. Marçal Justen Filho (2006, p. 27) afirma categoricamente que: No Brasil é evidente a existência de cinco Poderes, na medida em que nem o Ministério Público e nem o Tribunal de Contas podem ser reputados como integrados em um dos outros três poderes. Ou seja, as atribuições do MP e do Tribunal de Contas não podem ser exercidas senão por eles mesmos, e ainda, ambas as instituições possuem estrutura organizacional própria e autônoma. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Podemos dizer que objetivos fundamentais são metas a serem atingidas, orientadores das políticas públicas. Por óbvio, não cabem na Constituição todos os objetivos da uma república, razão pela qual foram listados os chamados “fundamentais”. TRABALHANDO NO TEXTO DA CONSTITUCIONAL Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. OBJETIVOS CON – GA – ERR– PRO ou CON - GARRA - ERRA - POUCO CONSTRUIR GARANTIR ERRADICAR PROMOVER Note que estamos falando de objetivos, que pressupõe algo a ser feito, razão pela qual são verbos indicativos de uma ação a ser realizada. Verbos no infinitivo, com terminação (ar, er, ir). PRINCÍPIOS QUE REGEM AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS – Art. 4º Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Independência nacional Prevalência dos direitos humanos Autodeterminação dos povos Não intervenção Igualdade entre os Estados Defesa da paz Solução pacífica dos conflitos Repudio ao terrorismo e ao racismo. Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade Concessão de asilo político. Para ajudar a lembrar – crie uma estória (como o exemplo abaixo), de repente te ajuda a lembrar dos princípios que regem nosso país nas relações internacionais. A presidente lhe chamou para uma reunião, disse que estava pensando em vender ou alugar nosso país, e perguntou o que vc achava, vc respondeu que tal procedimento não era possível pois o Brasil possui independência nacional. Ela então perguntou o que vc achava de então invadir o Paraguai, e tomar conta de tudo o que ele tem, poderíamos dizer a eles o que fazer, e os que não acatassem seriam espancados. Você responde que não podemos invadir o Paraguai pois pregamos a não intervenção nos países, e que também não poderíamos dizer aos paraguaios o que fazer pois acreditamos na auto determinação dos povos, e não poderíamos espancar ninguém, pois para nos prevalecem os direitos humanos. Ela falou que não entende como um país como o nosso, tão melhor que o Paraguai não pode intervir, vc responde que não somos melhores e nem piores, já que acreditamos na igualdade entre os Estados. Ela então tem outra ideia brilhante, simular uma guerra, dizer que temos um problema de “muamba” vinda do Paraguai, e declarar o ataque. Você então relata que nós pregamos a solução pacífica dos conflitos, tudo em defesa da paz. Ela então perguntou....e se “acidentalmente” caí uma bomba neles, não faria diferença, eles são uns índios feiosos, você olha com cara de reprovação e diz que repudiamos racismo e terrorismo, portanto, nada de bomba ou discriminações. Ela disse que não tem nada a ver com isso pois são povos pobres e é assim mesmo, e vc então destaca que cabe a nós cooperar para a o progresso deles, e não lhes destruir. Sem saber o que perguntar mais ela olha e te diz: - E agora, que faço, a situação está ficando ruim para mim aqui no Brasil!. E vc dá a dica: - “asilo político”, de repente no Paraguai eles lhe concedem asilo político, igual aqui. Ela lhe agradeceu, e disse que a conversa foi 10. (são dez princípios).
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