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1 DIREITOPENAL. CAP.1 Conceito. Das Características do Direito Penal. Relações do Direito Penal. Relações com outros ramos do Saber. Fases históricas do Direito Penal. As principais Escolas que influenciaram o desenvolvimento do Direito Penal. Classificação das infrações penais. Fontes do Direito Penal. Interpretação da Norma Penal. Princípios do Direito Penal. Sujeito Ativo. Sujeito Passivo. Objetividade. Objeto Material. Classificação doutrinária dos crimes. Conflito Aparente de Normas. -CONCEITO. Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência. No entanto, modernamente, sustenta-se que a criminalidade é um fenômeno social normal. O delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim, como as relações humanas são contaminadas pela violência, há a necessidade de normas que as regulem. Quando as infrações aos direitos e interesses do individuo assumem determinadas proporções, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver os conflitos existentes na sociedade. O fato que contraria a norma de Direito, ofendendo ou pondo em perigo um bem alheio ou a própria existência da sociedade, é um ilícito jurídico, que pode ter conseqüências meramente civis ou possibilitar a aplicação de sanções penais. Muitas vezes, as sanções civis (reparação civil/indenização/execução e penhora de bens) se mostram insuficientes para proibir a prática de ilícitos jurídicos graves, que atingem bens jurídicos relevantes, em condutas profundamente lesivas à vida social. Arma-se o Estado contra os respectivos autores desses fatos, cominando e aplicando sanções severas por meio de um conjunto de normas que constituem o Direito Penal. Como o Estado não pode aplicar as sanções penais arbitrariamente, na legislação penal são definidos esses fatos graves, que passam a se ilícitos penais (crimes/contravenções), estabelecendo- se as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores dessas normas. 2 O Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação das infrações penais e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança. Esse conjunto de normas e princípios, sistematizados, tem a finalidade de tornar possível a convivência humana, ganhando aplicação prática nos casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de Justiça. Direito Penal, de acordo com Welzel, “é aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhes penas ou medidas de segurança”. Assim, o fim do Direito Penal é a proteção da sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, paz pública, etc). Não se pode deixar de mencionar que, ao menos em caráter secundário, o Direito Penal tem uma aspiração ética: deseja evitar o cometimento de crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados. No entanto, as normas penais contidas no bojo de um Código Penal não são exclusivamente incriminadoras, isto é, normas que têm a finalidade exclusiva de punir aquele que viola as proibições ou mandamentos penais. Há outras normas, despidas de proibições e mandamentos, que têm caráter permissivo, explicativo ou complementar daquelas conhecidas como normas incriminadoras, normalmente encontráveis na Parte Geral do Código Penal. Portanto, é licito dividir as normas penais em incriminadoras e não incriminadoras. As normas penais incriminadoras têm a função de definir as infrações penais, proibindo (crimes comissivos) ou impondo (crimes omissivos) a prática de condutas sob a ameaça expressa e específica de pena, e, são consideradas normas penais em sentido estrito. Essas normas compõem-se de dois preceitos: A) preceito primário, que encerra a norma proibitiva ou mandamental, ou, em outros termos, que descreve, com objetividade, clareza e precisão, a infração penal, comissiva ou omissiva; B) preceito secundário, que representa a cominação abstrata, mas individualizada, da respectiva sanção penal. O preceito primário do art. 121 do CP é representado pela seguinte proibição: “Matar alguém”; o preceito secundário, que completa a norma incriminadora, acrescenta: “Pena – reclusão de 06 a 20 anos”. Assim, quem praticar a conduta descrita no preceito primário, arcará com sua conseqüência direta, sofrendo a sanção penal prevista pelo preceito secundário. 3 Por meio das normas incriminadoras, o Direito Penal descreve aquelas condutas que considera ilícitas, atribuindo-lhes as sanções respectivas. O legislador não diz de forma expressa que “é proibido matar”, “é proibido furtar”; ao contrário, prescreve que a morte de alguém é punida com determinada sanção. Trata-se de um “modus faciendi” muito peculiar ao Direito Penal, por meio do qual a norma imperativa fica oculta no texto legal, aflorando somente por via indireta. Essa peculiaridade da técnica legislativa penal decorre da necessidade da prévia descrição da conduta proibida, em obediência ao primado “nullum crimen sine lege”. Quando o Direito Penal prescreve as condutas contrárias á ordem jurídica, constrói a norma penal com duplo preceito, primário e secundário, que encerra o ato proibido e a respectiva sanção e as condições necessárias para sua aplicação. No entanto, quando estabelece normas não incriminadoras, isto é, quando não tipifica condutas puníveis, o Direito Penal não utiliza a mesma técnica, mas formula proposições jurídicas das quais se extrai o conteúdo imperativo da respectiva norma. Essa técnica encontra-se na Parte Geral do Código Penal, quando, por exemplo, o Código prevê sobre as causas de exclusão de ilicitude afirmando no artigo 23 do CP: “Não há crime quando o agente pratica o fato: I- em estado de necessidade”. Para Binding, quem pratica uma infração penal não viola a lei, mas infringe a norma que dela emerge. Assim, quem mata alguém não viola o artigo 121 do CP, ao contrário sua conduta amolda-se à prescrição legal; viola, em verdade, a norma subjacente à lei, ou seja, o principio penal que proíbe matar alguém. O crime não é uma violação da lei penal, mas da norma que o dispositivo legal contém. Na norma estaria o preceito (proibitivo ou positivo em forma de ordem), e na lei encontrar-se-ia a descrição da conduta; exatamente esta é que atribuiria ao Estado o poder punitivo. Assim, o Direito Penal é o ramo do direito público que define as infrações penais, estabelecendo as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores. É o ramo do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos mais graves e perigosos para a coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência em sociedade, e descrevê-los como infrações penais prevendo-lhes as respectivas sanções. A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, como, por exemplo, a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade, dentre outros. 4 Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, exercida pelo temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas também pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o individuo pelos quais se consiga o respeito às normas pela convicção de sua necessidade e justiça. Toda lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal acarreta um resultado indesejado, que é visto negativamente, pois foi ofendido um interesse relevante para a coletividade. Isso não significa que a ação causadora de ofensa, seja, obrigatoriamente, em si mesma censurável, pois, devemos lembrar dos eventos danosos derivados de caso fortuito ou força maior, manifestações involuntárias. A reprovação depende acima de tudo do comportamento consciente ou negligente do seu autor. Assim o desvalor material do resultado só pode ser coibido na medida em que fica evidente o desvalor da ação. Cria-se um compromisso de lealdade entre o Estado e o cidadão pela qual as regras são cumpridas não apenas por coerção, mas pelo compromisso ético social, mediante a vigência de valores como o respeito à vida alheia, à saúde, à liberdade, à propriedade. Distingue-se o direito penal objetivo, que é o conjunto de normas penais em vigor no país, do direito penal subjetivo, que é o direito de punir que surge para o Estado com a prática de uma infração penal. O estatuto mais importante em vigor em matéria penal é o Código Penal (Decreto-Lei n.2.848/40, cuja Parte Geral foi alterada pela Lei 7.209/84). Há inúmeras leis especiais tratando da matéria penal, como, por exemplo, a Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n.3.688/41), Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65), nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), Sonegação Fiscal (Lei 8.137/90), Armas de Fogo (Lei 10.826/03), Crimes de Trânsito (Lei 9.503/97), Crimes de Tortura (Lei 9.455/97), Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), dentre outras. -CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL. O Direito Penal é valorativo, finalista e sancionador. A norma penal é valorativa porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com sua gravidade. Quanto mais grave o crime, o “desvalor” da ação, mais severa será a sanção aplicável ao seu autor. Tem o Direito Penal um caráter finalista, porquanto visa a proteção de bens e interesses jurídicos merecedores da tutela mais 5 eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de “poder intimidativo” maior como a pena. Essa prevenção é a maior finalidade da lei penal. Em principio não se pode falar de autonomia do ilícito penal e, portanto, do caráter constitutivo do Direito Penal. A contrariedade do fato ao direito não é meramente de ordem penal; sua antijuridicidade resulta de sua infração a todo o ordenamento jurídico. A lei penal não cria a antijuridicidade, mas apenas se limita a cominar penas às condutas que já são antijurídicas em face de outros ramos do Direito (Civil, Administrativo, Tributário, etc.). Revela-se que a norma penal é sancionadora, reforçando a tutela jurídica dos bens regidos pela legislação extra/penal. Como ciência jurídica, o Direito Penal tem caráter dogmático, já que se fundamenta no direito positivo, exigindo-se o cumprimento de todas as suas normas pela sua obrigatoriedade. Desenvolve-se no método técnico-jurídico, na interpretação das normas, na definição de princípios, na construção de institutos próprios e na sistematização final das normas, princípios e institutos. No entanto, deve o estudioso do Direito Penal, na aplicação da lei, observar a realidade da vida, suas manifestações e exigências sociais, além de contar com a evolução dos costumes. -RELAÇÕES DO DIREITO PENAL. Como o sistema jurídico de um país é formado de elementos que se completam, sem contradições, o Direito Penal tem intima correlação com os demais ramos das ciências jurídicas. Relaciona-se o Direito Penal, com todos os demais ramos das ciências jurídicas, com a Filosofia do Direito. As investigações desta levam à fixação de princípios lógicos, à formulação de conceitos básicos e à definição de categorias fundamentais e indispensáveis à elaboração da lei penal. Assim, há fundamentos filosóficos nos conceitos de delito, pena, imputabilidade, irresponsabilidade, dolo, culpa, causalidade, erro, etc. Além disso, para a elaboração e aplicação da lei penal, na descrição dos fatos criminosos e no estabelecimento de sanções, faz-se um juízo de valor sobre a conduta humana, numa operação ética (Filosofia Moral), e tanto na elaboração legislativa como a interpretação do ordenamento jurídico devem ser presididas por métodos dedutivos lógicos (Lógica). Estudando o ordenamento jurídico em suas causas e funções sociais, a Sociologia Jurídica tem por foco o fenômeno jurídico como fato social, resultante de processos sociais. 6 Como o enfoque do Direito Penal é sempre dirigido a uma conduta humana ou fato social, é necessário para o estudo de suas instituições e conceitos o conhecimento da realidade social subjacente. O Direito Penal relaciona-se com o Direito Constitucional, em que se definem o Estado e seus fins, bem como os direitos individuais, políticos e sociais. Diante do principio da supremacia da Constituição na hierarquia das leis, o Direito Penal deve nela enquadrar-se e, como o crime é um conflito entre os direitos do individuo e a sociedade, é na Constituição que se estabelecem normas especificas para resolvê-lo de acordo com o sentido político da lei fundamental, exercendo-se influencia decisiva sobre as normas punitivas. Como é administrativa a função de punir, é evidente o relacionamento do Direito Penal com o Direito Administrativo. A lei penal é aplicada através dos agentes da Administração (Juiz, Promotor de Justiça, Delegado de Policia, etc.); utilizam-se conceitos de Direito Administrativo na lei penal (cargo, função, rendas públicas); punem-se fatos que atentam contra a Administração Pública; as penas são cumpridas em estabelecimentos públicos, etc. O Direito Processual Penal é um ramo jurídico autônomo, em que se prevê a forma de realização e aplicação da lei penal, tornando efetiva sua função de prevenção e repressão dos crimes. É intima a relação entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, porque é através deste que se decide sobre a procedência de aplicação do “jus puniendi” do Estado, em conflito com o “jus libertatis” do acusado. Há também correlação do Direito Penal com o Direito Processual Civil, em que se fornecem normas comuns ao Direito Processual Penal. São os dispositivos referentes aos atos processuais, às ações, às sentenças, aos recursos, etc. Atualmente, se acentuou a cooperação internacional na repressão ao crime, fala-se em Direito Penal Internacional como o ramo do Direito que tem por objetivo a luta contra a criminalidade universal. É o ramo de Direito Penal que determina a competência do Estado na ordem internacional para a repressão dos delitos, bem como regulamenta a cooperação entre os Estado em matéria penal. Deve-se fazer referencia ao Direito Internacional Penal, o conjunto de regras jurídicas concernentes as infrações internacionais, que constituem violações de direito internacional. Entram nessa categoria de ilícitos os crimes de guerra, contra a paz, contra a humanidade, além do terrorismo, pirataria, discriminação racial, etc. Realço que o Estatuto de Roma (17/7/1998) criou o Tribunal Penal Internacional para o julgamento dos crimes mais graves que afetam a comunidade internacional em seu conjunto, como o crime de genocídio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra. O texto do Estatuto, assinado pelo Brasil em 07/02/2000, foi aprovado pelo Decreto 7 Legislativo nº 112/2002 e promulgado pelo Decreto nº 4.388, de 25/09/2002. A Constituição Federal passou a prever no artigo 5º § 4º que “o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal a cuja criação tenha manifestado adesão”. Com relação ao Direito Comercial ou Empresarial, tutela a lei penal institutos como o cheque, a duplicata, etc. Determina ainda a incriminação da fraude no comércio e tipifica, em lei especial, os crimes falimentares. -RELAÇOES COM OUTROS RAMOS DO SABER. Referem-se às disciplinas que auxiliam a aplicação prática do Direito Penal. São elas a Medicina Legal, a Criminalística e a Psiquiatria Forense. Na Medicina Legal, que é a aplicação de conhecimentos médicos para a realização de leis penais ou civis, verificam-se a existência, a extensão e a natureza dos danos à saúde e à vida (exames de lesões corporais, necroscópicos), a ocorrência de atentados sexuais (exame de conjunção carnal, atos libidinosos), a matéria toxicologia (envenenamento, intoxicação alcoólica). A Criminalística, a chamada Policia Científica, é a técnica que resulta da aplicação de várias ciências à investigação criminal, colaborando na descoberta dos crimes e na identificação de seus autores. Seu objetivo é o estudo de provas periciais referentes a pegadas, manchas, impressões digitais, projéteis, locais de crime etc. A Psiquiatria Forense tem como objetivo o estudo dos distúrbios mentais em face dos problemas judiciários, tais como imputabilidade, da necessidade de tratamento curativo nos autores de crimes chamados “semi-imputáveis”, da deficiência mental como causa de vulnerabilidade da vítima em crimes sexuais etc. -FASES HISTÓRICAS DO DIREITO PENAL. AS PRINCIPAIS ESCOLAS QUE INFLUENCIARAM O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO PENAL. A História do Direito Penal surgiu com o próprio homem, mas não se pode falar de um sistema orgânico de princípios penais nos tempos primitivos. Nos grupos sociais dessa era, envoltos em ambiente mágico e religioso, a peste, a seca e todos os fenômenos naturais maléficos eram tidos como resultantes das forças divinas (“totem”) encolerizadas pela prática de fatos que exigiam reparação. Para aplacar a ira dos deuses, criaram-se séries de proibições (religiosas, sociais e políticas), conhecidas por tabu, que, não obedecidas, acarretavam castigo. 8 A infração totêmica ou a desobediência ao tabu, levou a coletividade à punição do infrator para desagravar a entidade, gerando- se assim o que, modernamente, denominamos “crime” e “pena”. A pena, em sua origem remeta, nada mais significava senão a vingança, revide à agressão sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem a preocupação de Justiça. Várias foram às fases da evolução da vingança penal, e para facilitar a exposição vamos distinguir as fases de vingança privada, vingança divina e vingança pública. Na fase da vingança privada, cometido um crime, ocorria à reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo. Se o ofensor fosse membro da tribo, podia ser punido com a “expulsão da paz” (banimento), que o deixava à mercê de outros grupos, que lhe infligiam à morte. Caso a violação fosse praticada por elemento estranho à tribo, a reação era da “vingança de sangue”, considerada como obrigação religiosa e sagrada. Com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge o talião, que limita a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho, dente por dente). Adotado no Código de Hamurabi (Babilônia), no Êxodo e na Lei das XII Tábuas (Roma), foi um grande avanço na historia do Direito Penal. Posteriormente, surge à composição, sistema pelo qual o ofensor se livrava do castigo com a compra de sua liberdade (pagamento em moeda, gado, armas etc.). Adotada também pelo Código de Hamurabi, pelo Pentateuco e pelo Código de Manu (Índia), foi à composição largamente aceita pelo Direito Germânico. A fase da vingança divina deve-se a influência decisiva da religião na vida dos povos antigos. O Direito Penal impregnou-se de sentido místico desde seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo social. Legislação típica desta fase é o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no Egito, na China, na Pérsia e pelo povo de Israel. Com a maior organização social, atingiu-se a fase da vingança pública. No sentido de se dar maior estabilidade ao Estado, visou-se á segurança do príncipe ou do soberano pela aplicação da pena, ainda severa e cruel. Também em obediência ao sentido religioso, o Estado justificava a proteção ao soberano que, na Grécia, governava em nome de Zeus, e era seu interprete e mandatário. O Direito Penal do povo hebreu evoluiu com o Talmud. Substituiu-se a pena de talião pela multa, prisão e imposição de gravames físicos, sendo praticamente extinta a pena de morte, aplicando-se em seu lugar a prisão perpétua sem trabalhos forçados. O 9 Talmud suavizou os rigores da lei mosaica, estabelecendo algumas garantias rudimentares em favor do réu, contra os perigos da denunciação caluniosa e do falso testemunho. Em Roma, evoluindo-se das fases da vingança, por meio do talião e da composição, bem como da vingança divina na época da realeza. O Direito e Religião separam-se. Contribuiu o Direito Romano para a evolução do Direito Penal com a criação de princípios penais sobre o erro, culpa, dolo, imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legitima defesa. O Direito Penal Germânico era constituído apenas pelo costume. Ditado por características acentuadamente de vingança privada, estava ele sujeito á reação indiscriminada e à composição. Só muito mais tarde foi aplicado o talião por influência do Direito Romano e do Cristianismo. Por meio do Direito Canônico proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal e tentou-se banir as ordálias e os duelos judiciais. Promoveu-se a mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a expiação, mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que levou, paradoxalmente, aos excessos da Inquisição. No período medieval, as praticas penais entrelaçaram-se e influenciaram-se reciprocamente nos direitos romano, canônico e bárbaro. O Direito Penal, pródigo na cominação da pena de morte, executada pelas formas mais cruéis, visava especificamente à intimidação. As sanções penais eram desiguais, dependendo da condição social e política do réu, sendo comuns o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as penas infamantes. No decorrer do Iluminismo (Período humanitário), ocorreu que o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é. Os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ciência são o direito de punir e da legitimidade das penas. Em 1764, Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria (nascido em Florença, em 1738), filósofo imbuído dos princípios pregados por Rousseau e Montesquieu, fez publicar em Milão, a obra Dos Delitos e das penas, um livro que se tornou símbolo da reação liberal ao desumano panorama pena então vigente. Demonstrando a necessidade de reforma das leis penais, Beccaria propõe novo fundamento à justiça penal: um fim utilitário e político que deve, porém, ser sempre limitado pela lei moral. São os seguintes os princípios básicos pregados pelo filósofo Cesar Bonesana: 10 A) os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por esta razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis; B) Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá- las ou aplicar sanções arbitrariamente; C) As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos; D) A prisão preventiva somente se justifica diante da prova da existência do crime e da autoria; E) Devem ser admitidas em juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados; F) Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso; G) Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam a descoberta da verdade; H) A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinqüente. As ideais fundamentais do iluminismo expostas por Beccaria estão nas obras de vários autores que escreveram na primeira metade do século XIX e que são reunidos sob a denominação de Escola Clássica, nome que foi criado pelos positivistas com sentido pejorativo, mas que serve para reunir os doutrinadores dessa época. Seu maior expoente foi Francesco Carrara, autor do monumental Programa del corso di diritto criminale (1859). Para ele, o delito é um “ente jurídico” impelido por duas forças: a física, que é o movimento corpóreo e o dano do crime, e a moral, constituída da vontade livre e consciente do criminoso. O livre arbítrio como pressuposto da afirmação da responsabilidade e da aplicação da pena é o eixo do sistema carrariano. Carrara definia o crime como “a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso”. É a infração da lei do Estado, em decorrência do principio da reserva legal (ou da legalidade), segundo o qual só é crime o fato que infringe a lei penal. Promulgada porque se refere o autor apenas á regra legal, á norma judiciária e não às leis morais ou religiosas. Visa a norma proteger a segurança dos cidadãos porque a lei deve tutelar os bens jurídicos. O crime é um fato em que viola a tutela do Estado, infringindo-se a lei e, portanto, passa a ser ele um “ente jurídico”. É o delito resultante de um ato do homem porque somente o homem pode delinqüir, e externo por não ser punível a mera 11 intenção. O criminoso é moralmente imputável, já que a sanção se fundamenta no livre arbítrio de que dispõe o ser humano são, e o ilícito é politicamente danoso por perturbar ou prejudicar o cidadão e a própria sociedade. Para a Escola Clássica, o método que deve ser utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato (já que se trata de uma ciência jurídica), e não o experimental, próprio das ciências naturais. Quanto à pena, é tida como jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente. A sanção não pode ser arbitraria; regula-se pelo dano sofrido, e, embora retributiva, tem também finalidade de defesa social. Deve-se mencionar a chamada Escola Correcionalista, de Carlos Cristian Frederico Krause e Carlos David Augusto Roeder, de inspiração clássica, que considera o Direito como necessário a que se cumpra o destino do homem, como uma missão moral da descoberta da liberdade. Deve-se estudar o criminoso para corrigi-lo e recuperá-lo, por meio da pena indeterminada. Não se pode determinar a priori a duração da pena, devendo ela existir apenas enquanto necessária a recuperação do delinqüente. O movimento naturalista do século XVIII, que pregava a supremacia da investigação exprimental em oposição à indagação puramente racional, influenciou o Direito Penal. Numa época de franco predomínio do pensamento positivista no campo da Filosofia (Augusto Conte), das teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck e das idéias de John Stuart Mil e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva. O movimento criminológico do Direito Penal iniciou-se com os estudos do médico italiano e professor em Turim, César Lombroso, que publicou em 1876 (ou 1878), o famoso livro L’uomo delinqüente studiato in repporto, all’antropologia, alla medicina legale e alle disciplina carcerarie, expondo suas teorias e iniciando nova etapa na evolução das idéias penais. Considerando o crime como manifestação da personalidade humana e produto de várias causas, Lombroso estuda o delinqüente do ponto de vista biológico. Criou com seus estudos a Antropologia Criminal e, nela, a figura do criminoso nato. São as seguintes as idéias de Lombroso: A) O crime é um fenômeno biológico, não um ente jurídico, como afirmava Carrara. Por essa razão, o método que deve ser utilizado em seu estudo é o exprimental, e não o lógico dedutivo dos clássicos; B) O criminoso é um ser atávico e representa a regressão do homem ao primitivismo. É um selvagem e nasce delinqüente como outros nascem 12 sábios ou doentios, fenômeno que, na Biologia, é chamado de degeneração; C) O criminoso nato apresenta características físicas e morfológicas especificas, como assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes, face ampla e larga e cabelos abundantes e barba escassa; D) O criminoso nato é insensível, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente insensível, impulsivo, vaidoso e preguiçoso; E) A causa da degeneração que conduz ao nascimento do criminoso é a epilepsia que ataca os centros nervosos, deturpa o desenvolvimento do organismo e produz regressões atávicas; F) Existe a “loucura moral”, que deixa integra a inteligência, suprimindo o senso moral; G) O criminoso é, assim, um ser atávico, com fundo epiléptico e semelhante ao louco moral, doente antes que culpado e que deve ser tratado e não punido. Apesar da evidente incoerência da definição de criminoso nato e dos exageros de Lombroso, seus estudos ampliaram os horizontes do Direito Penal, que caminhava para um dogmatismo exagerado. A Escola Positiva, porém, tem seu maior expoente em Henrique Ferri, criador da Sociologia Criminal ao publicar seu livro que leva esse nome. Discípulo dissidente de Lombroso, Ferri ressaltou a importância de um trinômio causal do delito: os fatos antropológicos, sociais e físicos. Aceitando o determinismo, Ferri afirmava ser o homem “responsável” por viver em sociedade. Dividiu os criminosos em cinco categorias: o nato, conforme propusera Lombroso; o louco, portador de doença mental; o habitual, produto do meio social; o ocasional, indivíduo sem firmeza de caráter e versátil na prática do crime; e o passional homem honesto, mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada. Dividiu as paixões em sociais (amor, piedade, etc.), que devem ser incentivadas, e antissociais (ódio, inveja, avareza, etc.), que devem ser reprimidas. Os princípios da Escola Positiva são: A) O crime é fenômeno natural e social, sujeito as influências do meio e de múltiplos fatores, exigindo estudo pelo método exprimental; B) A responsabilidade penal é responsabilidade social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade; C) A pena é medida de defesa social, visando à recuperação do criminoso ou a sua neutralização; D) O criminoso é sempre, psicologicamente, um anormal, de forma temporária ou permanente. Na tentativa de conciliar os princípios da Escola Clássica e o tecnicismo jurídico com a Escola Positiva, surgiram escolas ecléticas, 13 mistas, como a Terceira Escola (Alimena, Carnevale, Impalomeni) e a Escola Moderna Alemã. Da Escola Moderna Alemã resultou grande influencia no terreno das realizações práticas, como a elaboração de leis, criando-se o instituto das medidas de segurança, o livramento condicional, o sursis etc. Hoje os penalistas passaram a preocupar-se com a pessoa do condenado, em uma perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social. Para esta, a sociedade apenas é defendida á medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social. -CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS. As infrações penais, no Brasil, se dividem em: A) Crimes ou Delitos; B) Contravenções. A estrutura jurídica de ambas é a mesma, ou seja, as infrações, incluindo os crimes e as contravenções, caracterizam-se por serem fatos típicos e antijurídicos. Nelson Hungria definiu a contravenção como “crime anão”, já que ela nada mais é do que uma infração penal causadora de menores danos, e com sanções de menor gravidade. Por isso é que se diz que a tipificação de um fato como crime ou contravenção depende da vontade única do legislador, ou seja, se considerado mais grave, deve ser tipificado como crime, se menos grave como contravenção. A diferença relevante é dada pelo artigo 1ª da Lei de Introdução ao Código Penal e refere-se a pena: “Considera-se crime a infração penal a que a Lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. Existem outras diferenças no texto da lei. Os crimes podem ser de ação pública condicionada ou incondicionada ou privada; as contravenções sempre se apuram mediante ação pública incondicionada. Nos crimes, a tentativa é punível. Nas contravenções não. Em certos casos, os crimes cometidos no exterior podem ser punidos no Brasil, desde que presentes os requisitos legais. Já as contravenções cometidas no exterior nunca podem ser punidas no Brasil. O elemento subjetivo do crime é o dolo e a culpa. Para a contravenção basta a voluntariedade (art. 3ª da LCP). 14 Nos crimes, a duração máxima da pena é de 30 anos, enquanto nas contravenções é de 05 anos (art.10 da LCP). -FONTES DO DIREITO PENAL. Fonte é o lugar onde nasce água. Fonte, em linguagem codificada, significa lugar de origem, do nascimento de determinado ordenamento jurídico. O Direito Penal também tem suas fontes. Fonte do direito são todas as formas ou modalidades por meio das quais são criadas, modificadas ou aperfeiçoadas as normas de um ordenamento jurídico. As fontes do Direito Penal podem ser materiais ou formais. Fontes materiais: São também chamadas fontes de produção. Nos termos do artigo 22, I, da Constituição da Republica, a fonte material da norma penal é o Estado, já que compete a União legislar sobre Direito Penal. As fontes formais se subdividem em: I) fontes formais imediatas: São as Leis Penais. A norma penal descreve uma conduta e estabelece uma pena para aqueles que a realizam. Há, entretanto, algumas normas penais com descrição e finalidade diversas. Por isso os dispositivos penais se classificam em: A) Normas Penais Incriminadoras. São aquelas que definem as condutas criminosas e fixam as penas para aqueles que realizam o tipo penal. Exemplo, artigo 121: “Matar alguém”. É o chamado preceito primário da norma incriminadora. Pena – reclusão de 06 a 20 anos. É o chamado preceito secundário. As normas penais incriminadoras estão previstas na Parte Especial do Código Penal e também em leis especiais. B) Normas Penais Permissivas. São as que prevêem a licitude ou a impunidade de determinados comportamentos. Podem estar na Parte Geral, nos artigos 20 a 25 do CP, que tratam das excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito), como por exemplo, a legítima defesa prevista no artigo 25do CP: “Entende-se em legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. As normas permissivas também podem constar na Parte Especial, como, por exemplo, no artigo 128 do CP: “Não se pune o aborto praticado pelo médico: I- se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”. 15 C) Normas Penais Complementares ou Explicativas. São as que esclarecem o significado de outras normas ou limitam o âmbito de sua aplicação. Podem estar na Parte Geral, ou na Parte Especial, como, por exemplo, o artigo 327 do CP, a saber: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. Outro exemplo é sobre o conceito de casa, que consta no artigo 150, § 4º do CP: “A expressão casa compreende: I- qualquer compartimento habitado; II- aposento ocupado de habitação coletiva; III- compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.” II) Fontes formais mediatas. São os Costumes e os Princípios Gerais do Direito. Os costumes são o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade. O costume não revoga a Lei, mas serve para integrá-la, uma vez que, em várias partes do Código Penal, o legislador se utiliza de expressões que ensejam a invocação do costume para se chegar ao significado exato do texto. Exemplos, reputação (art.139 do CP), ato obsceno (art.233 do CP). O costume não cria delitos, em razão do principio constitucional da reserva legal, segundo o qual, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (artigo 5ª, XXXIX da CF). Princípios Gerais do Direito. São as regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo que não escritas. Tais regras de caráter genérico proporcionam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito positivo. -INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL. A interpretação da lei penal tem por objetivo buscar o exato significado da lei. É o processo lógico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurídica. A ciência ou método que se preocupa com a interpretação da lei é chamada Hermenêutica. Quanto ao sujeito que interpreta a lei, ela pode ser: autêntica, doutrinária e jurisprudencial. A interpretação autêntica é a dada pela própria lei, a qual, em um dos seus dispositivos esclarece determinado assunto. Exemplo, o artigo 150, §4º e§ 5º do Código Penal, diz o que se considera e o que não se considera como casa, no crime de violação de domicílio. 16 Doutrinária é a interpretação feita pelos estudiosos, professores e autores de obras de direito, através de seus livros, artigos, conferências, palestras. Jurisprudencial é a interpretação feita pelos tribunais e juízes em seus julgamentos. É o conjunto de manifestações judiciais sobre determinado assunto legal, exaradas num sentido razoavelmente constante. A interpretação jurisprudencial é a orientação que os juízos e tribunais vêm dando á norma, sem ter força vinculativa. Podem ser incluídas as súmulas do STF e STJ e as decisões de uniformização de jurisprudência dos Tribunais. A Constituição Federal, porém, prevê a possibilidade de o STF, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar, por decisão de dois terços de seus membros, nos termos da lei, súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e administração pública, a respeito da validade, interpretação e eficácia de normas determinadas, no caso de existência de controvérsia que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos (artigo 103-A da CF). O efeito vinculante da súmula em tela assegura, antecipadamente, a prevalência da interpretação contida no enunciado sobre interpretações divergentes que poderiam ser dadas à mesma norma jurídica por outros órgãos jurisdicionais ou pela administração pública. Para a hipótese de violação da súmula vinculante, prevê a Constituição o cabimento de reclamação para o STF, que, ao julgar o recurso “anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso” (artigo 103-A da CF). A Lei n. 11.417-2006 prevê a possibilidade de impugnação da decisão ou ato contrário á súmula também por outros meios admissíveis, como o habeas corpus ou outros recursos previstos em lei. O efeito vinculante é também conferido pela Constituição ás decisões do STF proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Quanto ao modo, a interpretação pode ser: A) gramatical, que leva em conta o sentido literal das palavras contidas na lei; B) teleológica, que busca descobrir o seu significado através da analise dos fins a que a lei se destina; C) histórica, que avalia os debates que envolveram sua aprovação e os motivos que levaram à apresentação do projeto de lei; inclui o anteprojeto, projeto original, modificações das comissões revisoras, debates legislativos e mesmo as noticias referidas na exposição de motivos, também influenciam a interpretação; 17 D) sistemática, que busca o significado da norma através de sua integração com os demais dispositivos de uma mesma lei e com o sistema jurídico como um todo. Busca-se a interpretação para harmonizar o texto interpretado com o contexto da lei, elaborada, ao menos em tese, em um sistema lógico. O parágrafo de um dispositivo, por exemplo, deve ser sempre analisado tendo-se em vista o caput do artigo e este de acordo com o capitulo a que pertence. Quanto ao resultado, a interpretação pode ser: A) declarativa, na qual se conclui que a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer; B) restritiva, quando se conclui que o texto legal abrangeu mais do que queria o legislador, e, por conseqüência a interpretação irá restringir seu alcance; ocorre quando se restringe o alcance da lei para que se possa encontrar sua vontade exata; por exemplo, ao se afirmar que o artigo 28 do CP se refere apenas à emoção, à paixão e à embriaguez “não patológica”, a fim de harmonizá-lo com o disposto no artigo 26 e seu parágrafo do CP, está se limitando o alcance daquele dispositivo para não contradizer o disposto por este; C) extensiva, quando se conclui que o texto da lei ficou aquém da intenção do legislador, por isso a interpretação irá ampliar sua aplicação; por exemplo, que o artigo 235 do CP, se refere não só a bigamia, como também a poligamia; que o “serviço de estrada de ferro” do artigo 260 do CP inclui o serviço de metrô Neste momento cabe fazer uma importante distinção, que normalmente não é compreendida pelo estudante de direito, entre interpretação analógica e analogia. A interpretação analógica é possível quando, dentro do próprio texto legal, após uma seqüência casuística, o legislador se vale de uma fórmula genérica que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriores. Por exemplo, o crime de estelionato, de acordo com a descrição legal, pode ser cometido “mediante artifício, ardil ou qualquer outra fraude”. Outro exemplo, esta contido no artigo 61 do CP, que prevê a circunstância agravante, na letra c, a saber: “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido”. Já a analogia somente é aplicável em casos de lacuna da lei, ou seja, quando não há qualquer norma regulando o tema. Significa aplicar uma norma penal a um fato não abrangido pela lei penal, em razão de tratar-se de fato semelhante aquele que a norma regulamenta. A analogia é forma de integração da lei penal e não forma de interpretação. 18 Em matéria penal, a analogia só pode ser aplicada em favor do réu (analogia “in bonam parte”), e ainda assim constatado que houve omissão involuntária do legislador. É óbvio que não pode ser utilizada quando o legislador intencionalmente deixou de tratar do tema, justamente para excluir algum benefício ao acusado. É proibido o uso da analogia para incriminar condutas não abrangidas pelo texto legal, para se reconhecer qualificadoras ou quaisquer outras agravantes, em razão do principio da Legalidade. -PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL. Poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal, princípios fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente princípios fundamentais de Direito Penal. Todos esses princípios são garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo texto constitucional de 1988. As idéias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites á intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, foram previstos no texto constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão. Princípio da legalidade ou da reserva legal. A elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada sem que antes da ocorrência deste fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. Na Constituição Federal de 1988, vem previsto no artigo 5º, XXXIX, a saber: “Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Princípio da Intervenção Mínima. Preconiza que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas cíveis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Na seleção dos recursos próprios do Estado, o Direito Penal deve representar a “ultima ratio legis”, encontrar-se em último lugar e entrar somente quando resulta indispensável para a manutenção da ordem jurídica. Assim o Direito Penal assume feição subsidiária e sua 19 intervenção se justifica quando “fracassam as demais formas protetoras do bem jurídico previstas em outros ramos do direito” (Munhoz Conde). Antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social, e somente quando tais meios se mostrarem insuficientes à tutela de determinado bem jurídico justificar- se-á a utilização daquele meio repressivo de controle social. Princípio da Fragmentariedade. O significado do principio da intervenção mínima ressalta o caráter fragmentário do Direito Penal. Ora, este ramo da ciência jurídica protege tão somente valores imprescindíveis para a sociedade. Não se pode utilizar o Direito Penal como instrumento de tutela de todos os bens jurídicos. E neste âmbito, surge a necessidade de se encontrar limites ao legislador penal. Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra bens jurídicos mais importantes, decorrendo o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica. É o que de denomina caráter fragmentário do Direito Penal. Faz-se uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada àquela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa. Assim, o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes. Princípio da irretroatividade da Lei Penal. Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. É a da irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança e nem liberdade na sociedade, em flagrante desrespeito ao princípio da Legalidade e da Anterioridade da Lei, consagrado no artigo 1º do Código Penal. O principio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa. Admite-se a aplicação retroativa da lei mais favorável (art. 5º, XI, da CF). Assim, pode-se resumir a questão no seguinte principio: o da retroatividade da lei penal mais benigna. A lei nova que for mais favorável ao réu sempre retroage. Finalmente, cabe lembrar que a lei temporária (aquela lei feita para vigorar por determinado tempo, estabelecido previamente na própria lei), e a lei excepcional (aquela lei feita para vigorar em épocas especiais, como guerra, calamidade), ambas são ultra-ativas, ou seja, mesmo esgotado o seu período de vigência, terão aplicação aos fatos ocorridos durante a sua vigência. 20 Princípio da Insignificância (Princípio de Bagatela). A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. É imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a intensidade da intervenção estatal. Assim existem condutas que se amoldam a determinado tipo legal, sob o ponto de vista formal, porém, não apresentam nenhuma relevância material. A tipicidade penal exige um mínimo de “lesividade” ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente incapazes de lesar o interesse protegido. Se a finalidade do tipo é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica. O Principio da insignificância não é aplicado no plano abstrato. Este princípio deverá ser verificado em cada caso em concreto de acordo com as especificidades. O furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas a subtração de um chiclete pode ser. Nem toda a conduta que se amolda ao artigo 155 do CP é alcançada por este princípio, algumas sim, outras não. É um principio aplicável no caso em concreto. A irrelevância ou insignificância de determinada conduta não considera a capacidade econômica da vitima, mas o valor do bem em si mesmo. Portanto, o furto de um automóvel jamais será insignificante, mesmo que, diante do patrimônio do ofendido, o valor do veículo seja pequeno. Princípio da Proporcionalidade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já exigia expressamente que se observasse a proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada, a saber: “a lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito” (art. 15). Na Constituição Brasileira de 1988, esse principio foi recepcionado em vários dispositivos, tais como: exigência da individualização da pena (art.5º, XLVI); proibição de determinadas modalidades de sanções penais (art.5º, XLVII); admissão de maior rigor para infrações penais mais graves (art. 5º, XLII, XLIII, XLVI). 21 Exige-se moderação, contudo, para infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, I CF). Em matéria penal, a exigência de proporcionalidade, deve ser determinada mediante um juízo de ponderação entre a carga coativa da pena e o fim perseguido pela cominação legal. Pelo principio da Proporcionalidade na relação entre crime e pena deve existir um equilíbrio – abstrato (legislador) e concreto (judicial) – entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada. O principio da Proporcionalidade não é outra coisa senão uma concordância material entre ação e reação, causa e conseqüência jurídico-penal, constituindo parte do postulado de Justiça: “ninguém pode ser incomodado ou lesionado em seus diretos com medidas jurídicas desproporcionadas”. Podemos citar como exemplo de desrespeito a este princípio, a criação de uma lei que venha a punir como crime a condução de veículos sem que o condutor tenha habilitação, prevendo uma pena de 10 a 15 anos de reclusão, para quem violar a norma. Resumindo, é que se pode afirmar que um sistema penal somente estará justificado quando a soma das violências – crimes, vinganças e punições arbitrárias – que ele pode prevenir for superior à das violências constituídas pelas penas que cominar, respeitando-se os direitos fundamentais do cidadão. Além do que, somente se pode falar na tipificação de um comportamento humano, na medida em que isto se revele vantajoso em relação de custos e benefícios sociais. Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o principio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser retirada do ordenamento jurídico por vicio de inconstitucionalidade. A sociedade poderá suportar os custos sociais de tipificações da pratica de determinadas condutas, que se demonstre a utilidade da incriminação para a defesa do bem jurídico que se quer proteger. Princípio da Vedação do “bis in idem”. Significa que ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato. Além disso, determinada circunstância não pode ser empregada duas vezes em relação ao mesmo crime, quer para agravar, quer para reduzir à pena. Assim, quando alguém comete um homicídio por motivo fútil, incide a qualificadora do art. 121, § 2º, II, do CP, mas não pode ser aplicada, concomitantemente, a agravante genérica do motivo fútil, prevista no artigo 61, II, a, do CP. 22 Princípio da Alteridade (Transcendentalidade). Este princípio proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, revele-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor do fato e seja capaz de atingir o interesse alheio (do outro). Ninguém pode ser punido por ter feito mal só a si mesmo. Não há lógica em punir o suicida frustrado ou a pessoa que se açoita. Se a conduta se esgota na esfera do próprio autor, não há fato típico. SUJEITO ATIVO. Sujeito ativo ou agente é a pessoa que comete o crime. Em regra, só o ser humano, maior de 18 anos de idade, pode ser sujeito ativo de uma infração penal. Excepcionalmente, as pessoas jurídicas poderão cometer crimes, uma vez que a Constituição Federal estabelece que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente de reparar o dano (art.225 § 3º da CF). Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei nº 9.605/98, que efetivou a responsabilidade penal da pessoa jurídica que comete crime contra o meio ambiente. As penas são compatíveis com sua condição: multa, proibição de contratar com o Poder Público etc. A Constituição Federal, em seu art. 173, § 5º, também permite a punição criminal da pessoa jurídica em razão de ato por ela praticado contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, mas esse dispositivo está aguardando regulamentação legal. SUJEITO PASSIVO. É a pessoa ou entidade que sofre os efeitos do delito, a vítima do crime. No homicídio, é a pessoa que foi morta. No furto, é o dono do bem subtraído. Em regra uma só pessoa não pode ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo (autor) e passivo (vítima) de um delito. No crime de fraude para recebimento do seguro (art.171, § 2º, V do CP), por exemplo, o agente lesiona o próprio corpo para receber o valor daquele, mas não é punido pela auto-lesão, e sim pelo golpe dado na seguradora, sendo esta a vítima do delito. Excepcionalmente, no entanto, no crime de rixa (art.137 do CP), em que os envolvidos se agridem mutuamente, todos são considerados, concomitantemente, autores e vítimas do crime. OBJETIVIDADE JURÍDICA (OBJETO JURÍDICO) 23 É o bem ou interesse que a lei visa proteger quando incrimina determinada conduta. Assim, no crime de furto, o objeto jurídico é o patrimônio da vítima; no homicídio é a vida etc. OBJETO MATERIAL. É a coisa sobre a qual recai a conduta delituosa. No crime de furto, o objeto material é o bem que foi subtraído da vítima no caso concreto, como, por exemplo, a carteira, o veículo etc. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES. CRIMES INSTANTÂNEOS, PERMANENTES E INSTANTÂNEOS DE EFEITOS PERMANENTES. Esta classificação se refere à duração do momento consumativo. A) Crime instantâneo é aquele cuja consumação ocorre em um só momento, sem continuidade temporal. Por exemplo, no crime de lesão corporal; B) Crime permanente é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo por vontade do agente. Exemplo, crime de seqüestro (art.148 do CP-“Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado”), a consumação ocorre no momento em que a vítima é privada de sua liberdade, mas a infração continua consumando-se enquanto a vítima permanecer em poder do seqüestrador. C) Crime instantâneo de efeitos permanentes é aquele cuja consumação se dá em determinado momento, mas seus efeitos são irreversíveis, como, por exemplo, ocorre com o crime de homicídio. CRIMES COMISSIVOS E OMISSIVOS. Essa classificação diz respeito ao meio de execução empregado para a prática do crime. A) Crime comissivo é aquele praticado através de uma ação, por exemplo, matar alguém mediante disparos de arma de fogo, crime previsto no artigo 121 do CP. B) Crime omissivo, o agente comete o crime ao deixar de fazer alguma coisa. Classificam-se em: B1) Omissivos próprios ou puros, que se perfazem pela simples abstenção, independentemente de um resultado posterior. Exemplo, crime de omissão de socorro (art.135 do CP –“Deixar de prestar 24 assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa invalida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública”); B2) Omissivos impróprios (ou comissivos por omissão), nos quais o agente, por uma omissão inicial, dá causa a um resultado posterior, que ele tinha o dever jurídico de evitar. Exemplo, a mãe que tinha o dever jurídico de alimentar seu filho recém-nascido, deixa de fazê-lo, provocando a morte da criança. A mãe responde pelo crime de homicídio. CRIMES MATERIAIS, FORMAIS E DE MERA CONDUTA. Essa classificação se refere ao resultado do crime como condicionante de sua consumação. A) Crimes materiais são aqueles em relação ao qual a lei descreve uma ação e um resultado, e exige a ocorrência deste para que o crime esteja consumado. Exemplo, no estelionato (art.171- “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”), a lei descreve a ação (empregar fraude para induzir ou manter alguém em erro) e o resultado (obter vantagem ilícita em prejuízo alheio), e, pela forma como está redigido pode-se concluir que o estelionato somente se consuma no momento em que o agente obtém a vantagem ilícita por ele visada. B) Crimes formais são aqueles em que a lei descreve uma ação e um resultado, mas a redação do dispositivo deixa claro que o crime consuma-se no momento da ação, sendo o resultado mero exaurimento do delito. Exemplo, o art. 159 do CP descreve o crime de extorsão mediante seqüestro: seqüestrar pessoa (ação) com o fim de obter qualquer vantagem como condição ou preço do resgate (resultado). O crime, por ser formal, consuma-se no exato momento em que a vítima é seqüestrada. A obtenção do resgate é irrelevante para o fim da consumação, que já ocorreu, com o seqüestro, sendo o pagamento mero exaurimento. C) Crimes de mera conduta são aqueles em que a lei descreve apenas uma conduta e, portanto, consumam-se no exato momento em que esta é praticada. Exemplo, o crime de violação de domicilio (art. 150 do CP), “entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade 25 expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências”. CRIMES DE DANO E DE PERIGO. Crimes de Dano são aqueles que pressupõem uma efetiva lesão ao bem jurídico tutelado. Exemplos homicídio, furto, etc. Crimes de Perigo são os que se consumam com a mera situação de risco a que fica exposto o objeto material do crime. Exemplo, crime de Perigo para a Vida ou a saúde de outrem (art.132 do CP). Esses crimes subdividem-se em: A) Crime de Perigo Abstrato (ou presumido): em relação a esses crimes a lei descreve uma conduta e presume que o agente, ao realizá- la, expõe o bem jurídico a risco. Trata-se de presunção absoluta, não admite prova em contrário, bastando à acusação provar que o agente praticou a conduta descrita no tipo para que se presuma ter havido a situação de perigo. Exemplo, o crime de rixa (art. 137 do CP, a saber: “Participar de rixa, salvo para separar os contendores”. Luiz Flavio Gomes alega haver inconstitucionalidade nessa modalidade de infração penal por afrontar ao Principio da Ofensividade (ou Lesividade), segundo o qual a existência de um delito pressupõe efetiva lesão ao bem jurídico ou, ao menos, um risco efetivo de lesão, o que não ocorreria nos crimes de Perigo Abstrato. Ocorre que grande parte da jurisprudência não tem reconhecido essa inconstitucionalidade, já que, o principio, da Ofensividade não está claramente previsto no texto Constitucional. B) Crimes de Perigo Concreto: nesses delitos a acusação tem de provar que pessoa certa e determinada foi exposta a uma situação de risco em face da conduta do sujeito. Há que se provar que o perigo efetivamente ocorreu, pois este não é presumido. Exemplo, crime de Perigo para a Vida ou a saúde de outrem, a saber: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente”, ou seja, a vida ou a saúde de pessoa determinada tem que ser exposta a perigo direto e iminente. C) Crimes de Perigo Individual: são os que expõem a risco o interesse de uma só pessoa ou de grupo limitado de pessoas. Exemplo, o artigo 130 do CP. 26 D) Crimes de Perigo Comum (ou coletivo): são os que expõem a risco numero indeterminado de pessoas, como o crime de incêndio, previsto no art. 250 do CP. CRIMES COMUNS, PRÓPRIOS E DE MÃO PRÓPRIA. Dizem respeito ao sujeito ativo da infração penal. A) Crimes comuns são aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa. Exemplo, furto, roubo, homicídio. B) Crimes próprios são os que só podem ser cometidos por determinada categoria de pessoas, por exigir o tipo penal certa qualidade ou característica do sujeito ativo. Exemplo, o infanticídio (art.123 do CP), que só pode ser praticado pela mãe, sob a influência do estado puerperal; corrupção passiva (art.317 do CP), que só pode ser cometido por funcionário público. C) Crimes de mão própria são aqueles cuja conduta descrita no tipo penal só pode ser executada por uma única pessoa, e por isso não admitem co-autoria. Exemplo, o falso testemunho (art.342 do CP) só pode ser cometido pela pessoa que está prestando o depoimento naquele exato momento; o crime de dirigir veículo sem habilitação (art. 309 do CTB) só pode ser cometido por quem está conduzindo o veículo. Os crimes de mão própria não admitem co-autoria, mas apenas participação. CRIMES PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS. Principais são aqueles que não dependem de qualquer outra infração penal para se configurarem, como, por exemplo, o homicídio. Acessório são aqueles crimes que pressupõem a ocorrência de um delito anterior. Exemplo, receptação (art.180 do CP), que só se configura quando alguém adquire, recebe, oculta, conduz ou transporta coisa que sabe ser produto de outro crime. CRIMES SIMPLES E COMPLEXOS. Essa classificação diz respeito ao bem jurídico tutelado. Crimes simples protegem um único bem jurídico. Exemplo, um homicídio visa proteção da vida; no furto protege-se o patrimônio de determinada vítima. Crimes complexos surgem quando há fusão de dois ou mais tipos penais, ou quando um tipo penal funciona como qualificadora de outro. A norma penal tutela dois ou mais bens jurídicos. Exemplo, extorsão mediante seqüestro (art. 159 do CP), surge da fusão dos crimes de seqüestro (art.148 do CP) e extorsão (art.158 do 27 CP), e, portanto, tutela o patrimônio e a liberdade individual; o crime de Latrocínio (art. 157 § 3º do CP) é um roubo qualificado pela morte e, assim, atinge dois bens jurídicos, o patrimônio e a vida. CRIMES PROGRESSIVOS. Ocorrem quando o sujeito, para alcançar um resultado mais grave, passa por um crime menos grave. Exemplo, para causar a morte da vítima, o agente necessariamente tem de lesioná-la. CRIME FALHO. Ocorre quando o agente percorre todo o “iter criminis”, mas não consegue consumar o crime. Exemplo, o agente que descarrega o revolver na vítima, sai do local, porém, logo em seguida, a vítima é socorrida e vem a sobreviver. É também chamado de tentativa perfeita. CRIMES VAGOS. São os crimes que têm como sujeito passivo entidades sem personalidade jurídica, como a família, a sociedade. Exemplos são os crimes contra o respeito aos mortos, como o previsto no art. 209 do CP: “Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária”. CRIMES SIMPLES, PRIVILEGIADOS E QUALIFICADOS. Crime simples é aquele em cuja redação o legislador enumera as elementares do crime em sua figura fundamental. Exemplo, “matar alguém” é a descrição do crime de homicídio simples (art. 121, caput do CP). Haverá crime privilegiado quando o legislador, após a descrição do delito, estabelecer circunstâncias com o condão de reduzir à pena. Exemplo, se o homicídio for praticado por motivo de relevante valor social ou moral, a pena será reduzida de 1/6 a 1/3 (art. 121, § 1º do CP). O crime é qualificado quando a lei acrescenta circunstância que altera a própria pena em abstrato para patamar mais elevado. Exemplo, a pena do homicídio simples é de reclusão de 06 a 20 anos. Se o crime for praticado por motivo fútil (art. 121, § 2º, II do CP), a qualificadora fará com que a pena passe a ser de 12 a 30 anos. CRIMES DE AÇÃO MÚLTIPLA (OU CONTEÚDO VARIADO). São aqueles em que a lei descreve várias condutas (possui vários verbos) separadas pela conjugação alternativa “ou”. Nesses casos, a prática de mais de uma conduta, em relação à mesma vítima e contexto fático, constitui crime único. 28 Exemplo, o crime de participação em suicídio (art.122 do CP) ocorre quando alguém induz, instiga ou auxilia outrem a cometer suicídio. Assim, se o sujeito realiza as três condutas em relação a mesma vítima, pratica um único delito. A doutrina diz que esses crimes possuem um “tipo alternativo misto”. CRIMES DE AÇÃO LIVRE OU DA AÇÃO VINCULADA. Crime de ação livre é aquele que pode ser praticado por qualquer meio de execução, uma vez que a lei não exige comportamento especifico no que se refere à execução. Exemplo, o homicídio pode ser cometido através de disparo de arma de fogo, golpe de faca, com emprego de fogo, veneno, explosão, etc. São chamados crimes de ação vinculada aqueles em que a lei descreve o meio de execução de forma pormenorizada. Exemplo, o crime de maus tratos (art.136 do CP), no qual a lei descreve em que devem consistir os maus tratos para que caracterizem o delito. CRIMES A DISTÂNCIA E PLURILOCAIS Crime a distância é aquele em relação ao qual a execução ocorre em um país e o resultado em outro. Crime plurilocal é aquele em que a execução ocorre em uma localidade e o resultado em outra, dentro do mesmo país. CRIME A PRAZO Ocorre quando a caracterização do crime ou de uma qualificadora depende do decurso de certo tempo. Exemplo, o crime de apropriação de coisa achada (art.169, § único, II do CP) somente se aperfeiçoa se o agente não devolve o bem à vítima depois de 15 dias do achado; o crime de extorsão mediante seqüestro é qualificado se a privação de liberdade dura mais de 24 horas. CRIME UNISSUBSISTENTE E PLURISSUBSISTENTE Crime unissubsistente é aquele cuja ação é composta por um só ato e, por isso, não admite a tentativa. Exemplo, crime de injuria quando praticado verbalmente. Crime plurissubsistente é aquele cuja ação é representada por vários atos, formando um processo executivo que pode ser fracionado e, assim, admite a tentativa. Exemplos, homicídio, furto, etc. CONFLITO APARENTE DE NORMAS 29 Configura-se o conflito aparente de normas quando existe uma pluralidade de normas aparentemente regulando um mesmo fato criminoso, sendo que, apenas uma delas é aplicável. Para que exista o conflito aparente são necessários os seguintes elementos: A) pluralidade de normas; B) unicidade de fatos; C) aparente aplicação de todas as normas ao fato; D) efetiva aplicação de apenas uma norma. Para tanto é necessário recorrer aos princípios que solucionam a questão. 1) Princípio da Especialidade. De acordo com este principio se, no caso concreto, houver duas normas aparentemente aplicáveis e uma delas puder ser considerada como especial em relação à outra, deve o julgador aplicar esta norma especial. Considera-se norma especial aquela que possui todos os elementos da lei geral e mais alguns, denominados “especializantes”. Ressalto que não se trata aqui de norma mais ou menos grave, visto que nem sempre a norma especial será mais grave que a geral. Exemplo, homicídio e infanticídio, em que o infanticídio, embora seja menos grave, é especial em relação ao homicídio. Para se avaliar a especialidade de uma norma, basta à leitura dos tipos penais, para se saber qual deles é especial. 2) Princípio da Subsidiariedade. Havendo duas normas aplicáveis ao caso concreto, se uma delas puder ser considerada subsidiária em relação à outra, aplica-se a norma principal, em detrimento da norma subsidiária. Aplica-se o brocardo: “Lex primaria derrogart subsidiarae”. A subsidiariedade de uma norma não pode ser avaliada abstratamente. O intérprete deve analisar o caso concreto e verificar se, em relação a ele, a norma é ou não subsidiária. Aqui existe uma relação de conteúdo e continente, pois a norma subsidiaria é menos ampla que a norma primária. Portanto, primeiro se deve tentar encaixar o fato na norma primária e, não sendo possível, encaixá-la na norma subsidiária. A norma subsidiaria é aquela que descreve um grau menor de violação de um bem jurídico, ficando absorvida pela lei primária, que é a que descreve um grau mais avançado dessa violação. 3) Princípio da Consunção. A relação de consunção ocorre quando um fato definido como crime atua como fase de preparação ou de 30 execução, ou, ainda, como exaurimento de outro crime mais grave, ficando, portanto, absorvido por este. Na consunção enfocam-se os fatos, ou seja, o agente efetivamente infringe duas normas penais, mas uma deve ficar absorvida pela outra. São hipóteses de aplicação do princípio da consunção: A) Crime Progressivo. Ocorre o crime progressivo quando o agente, desejando desde o inicio a produção de um resultado mais grave, mediante diversos atos, realiza sucessivas e crescentes violações ao bem jurídico. Nessa hipótese, o agente responderá apenas pelo resultado final mais grave obtido, ficando absorvidos os atos anteriores. Por exemplo, para matar alguém é necessário que antes de lesione essa mesma pessoa. Nesse caso, embora tenha havido também o crime de lesão corporal, o agente só responde pelo resultado final homicídio, que era o resultado pretendido desde o inicio pelo autor do fato. São requisitos para o crime progressivo: a) unidade de elemento subjetivo, o agente quer cometer um único crime, que é o mais grave; b) pluralidade de atos, vários atos são praticados para a consecução do resultado final; c) crescentes violações ao bem jurídico; B) Progressão Criminosa. Subdivide-se em: B1)Progressão Criminosa em sentido estrito. Ocorre quando o agente, desejando inicialmente um resultado, após atingi-lo, pratica novo fato (novo crime), produzindo um resultado mais grave. O agente responderá apenas pelo crime final em razão da aplicação do principio da consunção. Há pluralidade de fatos e pluralidade de elementos subjetivos. O autor do fato inicialmente quer apenas lesionar a vítima e, durante a execução do crime de lesões corporais, ele altera o seu dolo e resolve matá-la, respondendo apenas pelo homicídio doloso. São requisitos da progressão criminosa em sentido estrito, a pluralidade de elementos subjetivos, ou seja, no inicio o agente quer um resultado, mas, após consegui-lo, passa a desejar um resultado mais grave; pluralidade de fatos, ou seja, há a pratica de vários crimes, e, crescentes violações ao bem jurídico. B2) “Antefactum” impunível. É um fato menos grave praticado pelo autor do fato antes de um mais grave, como meio necessário a realização deste. A prática delituosa que serviu como meio necessário para a realização do crime, fica por este absorvida por se tratar de crime-meio. O crime anterior integra a fase de preparação ou de execução do crime posterior e, por isso, não é punível. Subtração de uma folha de cheque em branco para preenchê-lo e, com ele, cometer um estelionato. O estelionato absorve o crime anterior. 31 B3) “Postfactum” impunível. É o fato menos grave praticado contra o mesmo bem jurídico da mesma vitima após a consumação de um primeiro crime e, embora constitua aquele um novo delito, é considerado como impunível, por ser menos grave que o anterior. Nesse caso aplica-se o princípio da consunção e o autor do fato responde apenas pelo crime anterior, mais grave. O sujeito subtrai uma bicicleta e depois a destrói. A prática do crime de dano fica absorvida pelo crime de furto. C) Crime complexo. É aquele que resulta da união de dois ou mais crimes autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias do crime complexo. Pelo princípio da consunção o agente não responde pelos crimes autônomos, mas tão somente pelo crime complexo. Um exemplo, é o crime de latrocínio, que surge da fusão dos crimes de roubo e homicídio. 4) Princípio da Alternatividade. Este princípio só é aplicado aos chamados tipos alternativos mistos em que a norma incriminadora descreve várias formas de execução de um mesmo delito, no qual a prática de mais de uma dessas condutas, em relação à mesma vítima, caracteriza crime único. Verifica-se essa espécie de tipo penal quando os diversos meios de execução aparecem na lei separados pela conjunção alternativa “ou”. O crime de participação em suicídio (art. 122 do CP), pune quem induz, instiga ou auxilia alguém a cometer suicídio. Se o autor do fato, no caso concreto, induz e também auxilia a vítima a se matar, comete um só crime. CAP.2 DAAPLICAÇÃO DA LEI PENAL/TEMPO DO CRIME./LUGAR DO CRIME./CONTAGEM DO PRAZO./FATO TIPICO/.DO CRIME. CONCEITOS./ELEMENTOSDOCRIME/FATOTÍPICO/CONDUTA- RESULTADO/NEXO CAUSAL/TIPICIDADE. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. Esse princípio consagrado no artigo 1º do CP encontra-se atualmente descrito também no artigo 5º da CF, a saber: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem previa cominação legal” A doutrina subdivide o principio da Legalidade em: A) Principio da Anterioridade, segundo o qual uma pessoa só pode ser punida se, à época do fato por ela praticado, já estava em vigor lei que descrevia o delito. 32 É a irretroatividade da norma penal, salvo a exceção do artigo 2º do CP; B) Principio da Reserva Legal, ou seja, apenas a Lei em sentido formal pode descrever condutas criminosas. É proibido ao legislador utilizar-se de decretos, medidas provisórias ou outras formas legislativas para incriminar condutas. Somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal. As normas penas incriminadoras não são proibitivas, mas descritivas. Portanto, quem pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se detalhadamente descritos em modelos legais, chamados “tipos penais”. Cabe a lei a tarefa de definir e não proibir o crime, acarretando a qualquer pessoa o prévio e integral conhecimento das conseqüências penais da pratica de uma infração penal, impedindo qualquer invasão arbitrária em seu direito de liberdade. Só há crime quando presente a exata correspondência entre o fato e a descrição legal, torna-se impossível sua existência sem lei que o descreva. Conforme já mencionado, são princípios inerentes ao da Legalidade, à reserva legal e anterioridade da lei penal. O principio
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