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Precedentes Judiciais
Prof.º Ruy Alves Henriques Filho
Contexto Histórico
As tradições do civil law e common law são os dois grandes círculos que caracterizam o direito ocidental. 
Enquanto na Europa continental, o Direito Romano, influenciado pelo Direito Germânico, deu origem ao civil law, na Inglaterra surgiu o common law. 
A Revolução Francesa e o combate ao absolutismo, sedimentaram a ideia do Juiz bouche de la lois – mero aplicador da norma positivada. Na Inglaterra, o julgador se aproximou do Parlamento, de modo que aquele apenas consolidava a decisão, mediante lei, quando necessário.
Civil Law X Common Law
O civil law é caracterizado pela proeminência da norma legislada e pela baixa liberdade atribuída aos intérpretes da lei. O Princípio da Legalidade, impulsionado pela Revolução Francesa, revelou-se basilar.
Por sua vez, o common law tem como principal aspecto a força do direito jurisprudencial, muitas vezes embasado em normas costumeiras e não escritas. As fases bem distintas (trial e pre trial) funcionam como filtro que autoriza e legitima o julgamento que são embasado nos precedentes judiciais. https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil
Hoje, grande parcela da doutrina acredita que não mais existe uma tradição jurídica pura, porquanto a miscigenação entre ambos os sistemas já é tão considerável que a Inglaterra, do típico common law, adotou um Código de Processo Civil em 1998 , enquanto no civil law a jurisprudência adquiriu força vinculativa. 
A necessidade do estudo dos Precedentes Judiciais 
A Constituição de 1988 implantou uma sistemática de regras e princípios, espécies do gênero norma, que por sua vez trouxe a remodelação da função constitucional pelo Neoconstitucionalismo. 
É pelo poder dos princípios e das regras gerais que exsurge a liberdade de interpretação dos juízes. A solução concreta que antes só admitia uma interpretação dada pela regra, adota contornos distintos em razão das peculiaridades do caso concreto. 
Neoconstitucionalismo + Liberdade de interpretação = Ativismo Judicial 
Excesso de ativismo = insegurança jurídica 
Há alguns anos a doutrina passou a se debruçar sobre a necessidade de adoção, pelo civil law, da Teoria dos Precedentes Vinculativos, típica do common law, como uma forma de conter (regrar) a atividade jurisdicional e evitar a insegurança jurídica. 
O Novo Código Civil, estabeleceu como uma das bases de seu tripé fundamental, a teoria dos precedentes vinculativos. Segundo Marinoni:
“Note-se que o sistema que admite decisões contrastantes estimula a litigiosidade e incentiva a propositura de ações, pouco importando se o interesse da parte é a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei. Ou seja, a ausência de previsibilidade, como consequência das falta de vinculação aos precedentes, conspira contra a racionalidade da distribuição da justiça e contra a efetividade da jurisdição.” 
Conceito:
De acordo com Edward Re, precedente é um princípio, um ponto de partida que contribuirá para a decisão. Se a corte pronuncia o direito, e se o mesmo direito já foi aplicado de determinado modo em caso similar, deve o tribunal pronunciar-se exatamente da mesma forma. Trata-se da maturação do direito conferida pelo tribunal ao atribuir correta interpretação da lei, e que deve ser reaplicada. 
De acordo com Goodhart precedente é uma circunstância ou caso anterior, o qual pode ser tomado como um exemplo ou regra para casos subsequentes. 
Precedente 
Costume: o precedente depende de declaração judicial enquanto o costume existe independente desta interpelação.
 
Coisa julgada: coisa julgada fixa o entendimento acerca de determinada demanda, enquanto o precedente estabelece o entendimento abstrato e genérico acerca da intepretação dada a determinada celeuma jurídica. 
Jurisprudência: Precedentes em verdade, sempre serão decisões judiciais, mas decisões sui generis por encetarem ou aperfeiçoarem uma tese jurídica acerca de determinado assunto, enfrentando qualificadamente todas as questões de direito postas num caso concreto. 
Formação do Precedente Judicial 
Ratio decidendi+ obter dictum 
É a essência do precedente, é a decisão principal que constitui uma tese jurídica sobre o tema, dotada de eficácia vinculante. Para Duxburi ratio é o que o juiz acredita ser a melhor interpretação da lei e que resulta na decisão do caso concreto examinado. É a interpretação que exerce força vinculativa sobre casos futuros iguais 
São as decisões laterais ou acessórias debatidas, que em regra, não são dotadas de poder vinculativo, mas prestam-se ao enriquecimento da discussão jurídica e por vezes,
constituem caminho necessário para a conclusão que culmina na ratio decidendi. 
Segurança Jurídica X 
 Engessamento da atividade jurisdicional 
Muito discute a doutrina sobre a real função dos precedentes: se mecanismos para atingir a segurança jurídica ou uma verdadeira amarra à atividade do juiz. O que lhe parece?
No entanto, a teoria dos precedentes vinculativos adota mecanismos de flexibilização dos precedentes, para que a segurança jurídica buscada não gere prejuízos à efetividade, outro grande mote do Novo Código. 
Mecanismos de Flexibilização
Overruling: é a revogação total do precedente, quando considerada superada a interpretação correspondente; deixa de corresponder aos padrões de congruência social e consistência sistêmica
Distinguishing permite a não aplicação do precedente quando restar demonstrado que o caso apresentado à Corte se diferencia, em particularidades substanciais, do precedente que deveria ser observado. 
Qual a decisão que forma um precedente vinculante?
Embora a doutrina nada tenha discorrido sobre o tema até o momento, é importante indagar qual a formação de uma decisão para que ela constitua um precedente vinculativo.
Simplesmente importar a Teoria dos Precedentes e estabelece-los como obrigatórios não é coerente. 
Com base nisso, entendo que para que uma decisão constitua Precedente Vinculativo, imprescindível que se trate de uma decisão qualificada. 
Formação de Precedentes Qualificados
a) Para que exista a formação de um precedente, o julgado deve ser rico a ponto de fazer o esgotamento discursivo acerca do tema tratado. Por isso, raramente um primeiro julgado acerca de determinada matéria é hábil a formar precedente, a menos que abarque minuciosamente toda a discussão inicialmente possível sobre o assunto; 
b) Ao formar determinado precedente, o tribunal deve analisar também o histórico envolvendo aquela temática, de modo a inseri-lo no contexto fático ou mesmo excluí-lo, ante sua incongruência;
c) O tribunal formador de precedentes deve ter um compromisso com suas decisões anteriores, independentemente de estar atrelado pelo efeito vinculativo dos mesmos, não podendo modificá-las por meros ensejos subjetivos;
d) Em que pese a obrigatoriedade dos tribunais inferiores e juízos singulares em aplicar os precedentes dos tribunais superiores, tal aplicação não pode se dar de forma mecânica. O juiz deve demonstrar que o contexto enseja a aplicação de determinado precedente.
Artigos relacionados: 
Art. 489.  São elementos essenciais da sentença: (...) 
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
(...)
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
§ 2o No caso de colisão entre
normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
Art. 926.  Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. 
(...)
§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
Art. 928.  Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:
I - incidente de resolução de demandas repetitivas;
II - recursos especial e extraordinário repetitivos.
Parágrafo único.  O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual.
Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
I – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
II - a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado, quando a inadmissão do recurso. (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)
Esta revogação acabou por diminuir a aplicação da Teoria dos Precedentes.