A mitigação do sigilo na arbitragem a administração pública como parte

Prévia do material em texto

A mitigação do sigilo na arbitragem: a administração pública como parte
Introdução
O princípio da publicidade tem origem no princípio republicano, que exprime a ideia de que governar, de administrar bem a coisa pública com respaldo no ordenamento jurídico.
Aludido princípio, conforme aponta a doutrina, também possui sua gênese no princípio democrático, que em análise sucinta confere ao povo de uma maneira ampla e geral a titularidade do Governo. 
Por meio destes dois princípios, republicano e democrático, o preceito da publicidade urge como forma de controle estatal. Isso porque, é através do princípio da publicidade que se torna factível, de maneira concreta, o acesso das decisões tomadas na qualidade de agente público a possíveis interessados, no caso, os administrados como um todo.
Desta feita, o princípio da publicidade se traduz em instrumento hábil a propiciar a participação popular na Administração Pública, vez que, por intermédio deste, os administradores se vinculam aos atos por eles praticados, devendo prestar esclarecimentos de forma transparente e garantindo o exercício de defesa de direitos, razão pela qual a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos deve ser respeitada.
Pode-se dizer, sob esta vertente, que o princípio da publicidade encontra como corolário do princípio da moralidade, considerando que o respeito ao primeiro faz com o que se possa verificar o cumprimento do segundo.
Foi a partir da Constituição Federal de 1988 que o princípio da publicidade integrou expressamente o corpo constitucional, mais especificamente no artigo 37, caput, aplicando-se a toda a Administração Pública, constituindo a regra no regime jurídico público.
No que tange à arbitragem, convém ressaltar, desde já, que a Lei nº 9.307/96, que trata do aludido instituto, não previa a possibilidade de sua utilização pela Administração Pública, hipótese incluída recentemente pela Lei nº 13.129 de 26 de maio de 2015, que incluiu o §3º no artigo 2º, que assim dispõe:
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.
 Esse assunto que tem despertado polêmica entre os juristas. Alguns defendem inclusive a sua inconstitucionalidade por entenderem que não há interesse público disponível. Críticas à parte, o fato é que a referida lei encontra-se em vigor e até que seja ou não declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a arbitragem tendo como parte a administração pública pode ser manejada, tendo por pressuposto a observância do princípio da publicidade.
1. Noção de princípio
Antes de abordar as acepções do princípio da publicidade, importante tecer breve consideração sobre a concepção do vocábulo princípio.
A palavra princípio, derivada do latim principium, principii, significa “origem”, “começo”, “ponto de partida”, representa a base, fundamento, alicerce de alguma coisa. Os princípios têm por escopo traçar regras, condutas de observância obrigatória, ou seja, verdadeiros axiomas. No caso do princípio jurídico, ele representa o pedestal de todo um sistema. [1: SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 27a Edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006, p. 1094.]
Nessa toada, o princípio jurídico é considerado o ponto de partida, o início, a chave para se conhecer, interpretar e aplicar um dado comando jurídico. O princípio jurídico é concebido como substrato lógico-fundante de uma proposição jurídica.
Princípio, nos dizeres do Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, é:
(...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.[2: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 15a edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2006, p. 817-818.]
Tanto os princípios quanto as regras jurídicas encontram-se atualmente na classe de normas jurídicas pela Doutrina Moderna, de modo que os princípios são tão obrigatórios quanto as regras jurídicas, ou seja, ambos são imperativos cogentes, de imposição obrigatória.
Nesse contexto urge citar os ensinamentos do Mestre Gomes Canotilho que entende as regras e princípios como duas espécies de normas e as distingue pelos seguintes critérios:[3: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 6ª Edição, Almedina, Coimbra, 1993, p. 166-167.]
Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as ‘regras’ possuem uma abstracção relativamente reduzida.
Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípio, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? Do juiz?), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa.
Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).
‘Proximidade’ da idéia de direito: os princípios são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘idéia de direito’(Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.
‘Natureza normogenética’: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ‘ratio’ de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamental.
Daí afirmar-se que os princípios são normas de maior hierarquia, posto possuírem um valor semântico sensivelmente superior às regras jurídicas, considerado o seu alto grau de abstração e a impossibilidade de determinação precisa de seu significado, carregam um conteúdo axiológico que se incumbe em orientar a aplicação das demais normas, razão pela qual alguns doutrinadores os intitulam de sobrenormas.
Ademais, enquanto as regras jurídicas são dirigidas a um determinado ato, fato ou fenômeno, e por conseguinte, dotadas de maior precisão e detalhamento e aplicadas, via de regra, a situações estritas, os princípios podem ser aplicados em diversas ocasiões, desde que se demonstrem compatíveis.
Enquanto o princípio lança sua força sobre todo o ordenamento jurídico, atuando numa área bem vasta, a norma se preocupa em regular situações específicas, tendo um campo de incidência menor do que o princípio. 
Desse modo, como as normas principiológicas possuem maior aplicabilidade e alcance na prática se comparados às normas que estabelecem regras, atingindo por sua vez uma gama de relações jurídicas superior em relação àquelas, chega-se a conclusão de que, desrespeitar um princípio é muito mais danoso do que desrespeitar uma regra, conforme lição do já mencionado Mestre Celso Antônio Bandeira de Melo, que nesse sentido preleciona:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofende-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se todas as estruturas nelas forçadas.[4: Idem. Ibidem, p 817-818.]
Por fim, convém enaltecer que a função primordial dos princípios é servircomo critério de interpretação das normas jurídicas, de forma que devem ser observados tanto pelo legislador, quando da elaboração normativa, quanto pelos juízes, quando da aplicação da legislação, bem como pelo cidadão, quando realiza negócios jurídicos, ou seja, por toda a sociedade, indistintamente.
A supremacia dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico
Os princípios constitucionais são revestidos de supremacia em relação às demais normas jurídicas existentes na ordem jurídica.
Aludidos princípios possuem vigência, aplicação e alcance sobre o ordenamento jurídico como um todo, considerando que esculpidos no texto constitucional, irradiando efeitos sobre todo o sistema. 
Estando o princípio da publicidade expressamente estampado na Constituição Federal, notória a sua superioridade hierárquica sobre os demais princípios e regras legais.
Portanto, a observância do princípio da publicidade no momento da criação da regra jurídica infraconstitucional é imperiosa e vincula o legislador ordinário, sob pena de ser considerada flagrantemente inconstitucional por contrariar mandamento de ordem constitucional, isto é, hierarquicamente superior.
Evidente que o princípio da publicidade previsto na Lei Maior é concebido como regra no ordenamento jurídico brasileiro, cujas exceções são previstas no próprio corpo constitucional por normas de igual hierarquia, sendo, todavia, incorreto afirmar que a legislação infraconstitucional não possa restringir a abrangência de sobredito princípio.
Frise-se, por oportuno, que as hipóteses de restrição devem atender aos mandamentos constitucionais, bem como aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de que a exceção não se torne regra, dificultando o acesso às informações, o que deveras vai de encontro à essência do Estado Democrático de Direito. 
O preceito constitucional da publicidade
O princípio constitucional da publicidade, hoje esculpido no artigo 37, “caput” da Constituição Federal de 1988 impõe, como regra, a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, salvo, evidentemente, as ressalvas contidas no próprio texto constitucional, no que tange a intimidade da pessoa e segurança nacional.
Por meio deste importante princípio, se pretende assegurar a transparência na prática dos atos praticados no exercício do Poder Público, bem como o controle desses atos por parte dos próprios administrados, do Ministério Público, como fiscal da aplicação da lei, e também por parte do Poder Judiciário, quando provocado.
Em última análise, o princípio da publicidade se presta a assegurar a todos o conhecimento dos atos praticados no âmbito da Administração Pública.
Como corolário do princípio da publicidade, importante salientar o inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição Federal, que assim dispõe:
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Aludido dispositivo materializa o princípio da publicidade, vez que informa que o acesso às informações constantes em órgãos públicos é franqueado aos interessados, com exceção daquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Ao lado de ditas exceções, acrescente-se o disposto no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Referido inciso reflete uma verdadeira garantia aos particulares de não terem violadas sua intimidade, vida privada, honra e imagem, garantida indenização pelos danos material ou moral decorrentes de sua violação.
2. Da arbitragem
2.1 Conceito
O instituto da arbitragem consiste na solução alternativa heterocompositiva de conflitos. Explica-se, duas ou mais pessoas, elegem teceiro(s) para resolver determinado litígio fruto de uma relação jurídica de direito disponível e que tenha caráter patrimonial.
Para Marçal Justen Filho, “Ela consiste no exercício por sujeitos particulares da competência para compor um litígio, proferindo decisão com efeitos equivalentes a uma sentença produzida pelo Poder Judiciário.”[5: 	Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 776]
E nos lembra:
A arbitragem apenas pode ser instituída por via do consenso entre as partes. Não se admite que uma disposição legal imponhaa adoção compulsória da arbitragem para composição de litígios. Isso violaria a universalidade da jurisdição consagrada no art. 5º, XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”) da CF/88.[6: 	Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 776]
António Menezes Cordeiro, professor, consultor e advogado português apresenta uma noção ao afirmar que a “Arbitragem é a situação jurídica decorrente da remissão, pelas partes, da composição de um litígio, para decisão de terceiros”.[7: 	 Cordeiro, António Menezes. Tratado da Arbitragem: Comentários à Lei 63/2011, de 14 de dezembro. Coimbra: Almedina, 2015, p. 16.]
Scavone Júnior define, por sua vez, “como o meio privado e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por meio de árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral que constitui título executivo judicial.”[8: 	Scavone Júnior, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 16.]
Roberto Portugal Bacellar, por outro lado, acentua que é “A convenção que defere a um terceiro, não integrante dos quadros da magistratura oficial do Estado, a decisão a respeito de questão conflituosa envolvendo duas ou mais pessoas.”[9: 	 Bacellar, Roberto Portugal. Mediação e Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 121-122.]
Em sentido semelhante ao dito pelos demais doutrinadores, temos Carmona que leciona:
A arbitragem é uma técnica para a resolução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial. (CARMONA, 2009, p. 15)[10: 	Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/1996. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 15.]
Concluindo-se, o conceito dado por José dos Santos Carvalho Filho:
Arbitragem é o instrumento alternativo por meio do qual as pessoas dirimem seus conflitos de interesses fora do âmbito judicial. Em virtude do anacrônico sistema judicial, marcado pela morosidade e inefetividade, é cada vez maior o número de interessados que recorrem à arbitragem para a solução de suas divergências.[11: 	Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011., 2517,0.]
2.2 Sigilo x publicidade
Após estabelecer o conceito de arbitragem, interesse nos debruçarmos no que concerne o aparente conflito entre o sigilo presente no procedimento arbitral e o princípio constitucional da publicidade.
Partindo da premissa que a arbitralidade tendo como parte a Administração Pública deve ser tida como regra, se faz necessário compatibilizar o instituto com or princípios próprios que regem o poder estatal.
O princípio do sigilo que configura uma das vantagens em se submeter eventual litígio à arbitragem não é regra absoluta. Pelo contrário. Referido princípio deve ser entendido como uma faculdade disponível às partes.
Sendo assim, nos casos em que a Administração Pública figurar como parte, suficiente que haja renúncia a esta prerrogativa a fim de se adequar o procedimento ao princípio da publicidade. 
Dessa feita, impera a necessidade da interpretaçãoda arbitralidade dar-se consoante os ditames principiológicos administrativos, ou seja, defendemos que o procedimento deve se adequar às peculiaridades próprias que envolvem o ente público envolvido, não havendo razões lógicas para se imiscuir a adoção do instituto. 
2.3 A arbitragem e a Administração
Antes de abordar a Administração Pública como parte na arbitragem, convém lembrar que, no Brasil, o Poder Público figura como principal demandante nos processos judiciais.
Assim sendo, permitir a utilização da arbitragem pela Administração Pública é medida salutar que se coaduna com os anseios da desjudicialização de demandas, preceito este que vem sendo perseguido pelo atual Código de Processo Civil por meio de mecanismos próprios, em especial o estímulo à conciliação e mediação.
Outrossim, cabe salientar que o argumento de que o interesse público não pode ser submetido à arbitragem não nos convence, na medida em que uma providência mais célere e especializada satisfaz em melhor grau os interesses da sociedade.
É cediço que a adoção da arbitragem traz inúmeros benefícios, entre eles destacamos a segurança, a especialidade no julgamento, efetividade e celeridade, vez que tais demandas serão decididas por árbitros com conhecimento específico a respeito da matéria, com redução de riscos e custos, com a consequente redução de processos junto ao poder estatal.
A arbitragem tem figurado dentre uma das apostas a solução de conflitos com a falência do Judiciário contemporâneo, juntamente com a mediação e conciliação. Embora tenha ganhado destaque nos últimos anos, principalmente no cenário brasileiro, ela remonta a antiguidade, constando do Pentateuco a sua utilização pelos hebreus.[12: 	Scavone Júnior, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 15.]
No Brasil, há previsão legal desde os idos de 1916 com o Código Civil anterior, assim como no Código de Processo Civil de 1939 (capítulo X, do título II), persistindo menção a tal figura no Código Civil de 2002 (art. 853), disposições no Código de Processo Civil de 1973 (Capítulo XIV – revogado, do título I), no novíssimo Código de Processo Civil de 2015 (art. 3, §1º e em diversos outros dispositivos) e, claro, com lei específica, qual seja, Lei Federal n. 9.307/1996, conhecida como Lei de Arbitragem ou em ua sigla LA, alterada recentemente pela Lei Federal n. 13.129/2015.
Quando ingressou no ordenamento jurídico nacional, a arbitragem apresentava-se de forma ineficaz ante a necessidade de homologação por parte do Poder Judicante, para ter executibilidade, conforme disciplina contida no art. 1.045 do CC/16, que trazia a exceptualidade de quando fosse proferida por juiz eleito como árbitro. Essa situação vigorou por bastante tempo até o advento da Lei Federal n. 9.307/1996.
A referida lei inspirou-se na Lei Modelo da UNCITRAL (United Nations Commision on International Trade Law – Comissão das Nações Unidas para o Direito Comecial Internacional, em tradução livre) que consiste na comissão que formula e regula o comércio internacional em cooperação com a Organização Mundial do Comécio (OMC).[13: 	 Cordeiro, António Menezes. Tratado da Arbitragem: Comentários à Lei 63/2011, de 14 de dezembro. Coimbra: Almedina, 2015, p. 05.][14: 	http://www.uncitral.org ]
Dentre as maiores inovações, a que consubstanciou maior grau de aperfeiçoamento foi a retirada da necessidade de homologação por parte do Poder Judiciário (art. 18), dando mais eficácia as decisões tomadas pelos árbitros ou pelo tribunal arbitral responsável pela demanda.
Dado informativo para simples conhecimento, diz respeito aos países lusófonos, todos eles, com exceção de Timor Leste cuja lei está sendo preparada, pautaram-se na Lei Modelo acima comentada.[15: 	Cordeiro, António Menezes. Tratado da Arbitragem: Comentários à Lei 63/2011, de 14 de dezembro. Coimbra: Almedina, 2015, p. 05.]
De qualquer sorte, ressalta-se que, a Lei da Arbitragem, a principio não previu a possibilidade, ao menos expressamente, da Administração utilizar-se da arbitragem para solução das controvérsias envolvendo a si, conquanto houvesse forte sustentação pela adoção no âmbito doutrinário e jurisprudencial, atendidos os requisitos de existir permissão legal e se referir a contrato de direito privado (enfim, além da disposição legal, tratar-se de direito disponível e de interesse secundário).[16: 	Scavone Júnior, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pp. 52-56.]
Apesar de que, para outros, como José dos Santos Carvalho Filho, ante o descrito, depreende-se que sequer haveria necessidade de autorização legal, já que inexiste vedação em lei, entendendo-se a jurisprudência por tal possibilidade e desde que diante da seguinte situação:
A cautela da Administração, ao socorrer-se da arbitragem, reside basicamente em não adotar qualquer comportamento que se caracterize como desvio de finalidade ou improbidade administrativa. O fundamento último da adoção do juízo arbitral é a obtenção de justiça mais célere e, tanto quanto a justiça clássica, imparcial. Nesse aspecto, estará a Administração observando a finalidade última da ação administrativa – o interesse público. Por isso mesmo, ainda que incipiente o uso da arbitragem pelo Poder Público, os Tribunais a têm admitido, expressa ou tacitamente, sob o fundamento de que não há expressa vedação para tal fim e de que o objetivo se preordena ao interesse público.[17: 	Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, 2520,0.]
Corrobora, ainda, o renome administrativista, com a seguinte passagem:
Não há dúvida de que o Estado há de ter cautela redobrada no que tange ao emprego dos recursos públicos, visto que estes se originam, em última instância, dos integrantes da coletividade. Entretanto, o sentido moderno do princípio da legalidade não implica a vedação para que o Estado celebre transações, sobretudo quando é a própria lei que o estabelece. Por outro lado, a indisponibilidade dos bens públicos significa apenas que o Poder Público não pode disponibilizar seus recursos com total liberdade, como o fazem os particulares em geral; mas, por outro lado, nada impede que os empregue dentro de parâmetros de necessidade, utilidade e razoabilidade, até porque semelhante atividade se configura comogestão dos interesses públicos, o que não se confunde com indisponibilidade.
Desse modo, conquanto seja vedada para algumas condutas que importem o exercício de poder de império ou de autoridade pública (ius imperii), a arbitragem pode ser adotada em situações nas quais seja predominante o aspecto de patrimonialidade, com incidência de indisponibilidade relativa. É o caso, por exemplo, de cláusulas financeiras em contratos celebrados pela Administração, sejam privados, sejam administrativos.[18: 	Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, 2518,7.]
Marçal Justen Filho, a seu turno, apresenta outra fundamentação no sentido da admissibilidade da arbitragem pela Administração anteriormente à alteração promovida pela Lei Federal n. 13.129/2015 na Lei de Arbitragem. Para ele, os opositores baseavam-se na falsa premissa de indisponibilidade de qualquer direito que estivesse ligado a Administração. Assim, Marçal Justen Filho com o fito de rebater essa argumentação, dispõe:[19: 	Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 777.]
O equívoco da argumentação reside em que a “indisponibilidade do interesse público” nã produz impedimento a que o Estado estabeleça relacionamento com os particulares, criando vínculos jurídicos aptos a impor direitos e obrigações recíprocos. Trata-se de relacionamentos de cunho patrimonial, que traduzem operações de transferências de bens e direitos entre o Estado e um particular. A indisponibilidade dos interesses sob tutela do Estado não é impedimento a quebens e direitos de titularidade pública sejam transferidos para o domínios privado e vice-versa.[20: 	Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 778.]
 E com uma passagem pretérita, do mesmo autor, arremata-se: “O argumento é improcedente e contém uma contradição invencível. Admitir a procedência do argumento conduziria a excluir a existência dos contratos administrativos.”[21: 	Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 777.]
No que toca a jurisprudência, colaciona-se a ementa de famoso julgado do Supremo Tribunal Federal envolvendo a Organização Lage, que consta alusão na obra de Justen Filho e demonstra a posição do Pretório Excelso:[22: 	Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 779.]
INCORPORAÇÃO. BENS E DIREITOS DA ORGANIZAÇÃO LAGE E DO ESPOLIO DE HENRIQUE LAGE. PERDAS E DANOS. JUROS DE MORA. HONORARIOS DE ADVOGADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. SUBMETENDO-SE AO JUÍZO ARBITRAL, INSTITUIDO PELO DECRETO-LEI N. 9.521, DE 1946, AS PARTES RENUNCIARAM A QUALQUER OUTRA INDENIZAÇÃO. NEGADA A CONCESSÃO DE PERDAS E DANOS. 2. JUROS DE MORA CONCEDIDOS, PELO ACÓRDÃO RECORRIDO, NA FORMA DA LEI CIVIL, OU SEJA, A PARTIR DA PROPOSITURA DA AÇÃO. RAZOAVEL INTERPRETAÇÃO DA SITUAÇÃO DOS AUTOS E DA LEI N. 4.414, DE 1964. 3. VERBA HONORARIA DEFERIDA NOS TERMOS DO ARTIGO 64 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, COM A REDAÇÃO QUE LHE FOI DADA PELA LEI N. 4.632, DE 1965. PRECEDENTES DO S.T.F. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA CONCEDIDA, PELO TRIBUNAL A QUO, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI N. 4.686, DE 21.6.65. DECISÃO INCENSURAVEL. IRRETROATIVIDADE DA LEI DE CORREÇÃO. RESSALVA DO ART. 2 DA LEI 5.670, DE 1971, NÃO APROVEITAVEL AO CASO. 5. DOS CINCO RECURSOS, TRES FORAM PROVIDOS EM PARTE, DOIS, NÃO CONHECIDOS.
(RE 71467, Relator(a): Min. BILAC PINTO, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/1973, DJ 15-02-1974 PP-00720 EMENT VOL-00936-01 PP-00158) 
Igualmente, pela aceitação, o Superior Tribunal de Justiça: [23: 	Scavone Júnior, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pp. 58-59.]
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. ARBITRAGEM. VINCULAÇÃO AO EDITAL. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE.
1. A fundamentação deficiente quanto à alegada violação de dispositivo legal impede o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 284/STF.
2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.
3. A ausência de decisão sobre os dispositivos legais supostamente violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ.
4. Não merece ser conhecido o recurso especial que deixa de impugnar fundamento suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado. Inteligência da Súmula 283 do STF.
5. Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos.
6. O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente.
7. A previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame.
8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral;
instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável.
9. A controvérsia estabelecida entre as partes - manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato - é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral.
10. A submissão da controvérsia ao juízo arbitral foi um ato voluntário da concessionária. Nesse contexto, sua atitude posterior, visando à impugnação desse ato, beira às raias da má-fé, além de ser prejudicial ao próprio interesse público de ver resolvido o litígio de maneira mais célere.
11. Firmado o compromisso, é o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvérsia.
12. Recurso especial não provido.
(REsp 904.813/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 28/02/2012)
Essa questão aos poucos foi ficando clara no aspecto legal quando editadas leis autorizativas para que, empresas públicas, sociedades de economia mista e a própria Administração direta, esta no caso das concessões, pudessem resolver as situações controvertidas no âmbito da resolução privada, incluindo-se dentre elas, a arbitragem (e. g. art. 11, inciso III da Lei Federal n. 11.709/2004 ;art. 23-A da Lei Federal n. 8.987/1995, incluído pela Lei Federal n. 11.196/2005) . 
O fato é que, as leis que autorizavam a participação da Administração eram pontuais, restringindo sobremaneira as circunstâncias que a mesma pudesse fazer uso dessa solução privada de disputa, motivo pelo qual a Lei Federal n. 13.129/2015 veio em boa hora para incluir na lei que rege o tema uma espécie de cláusula aberta que, tendo em vista ter por escopo a Administração.
Face a isso, deve-se compreender melhor os princípios insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), que são legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como o princípio da indisponibilidade mencionado alhures, vislumbrando-se os de maior aplicabilidade a essa interpretação. Assim, explica-se que:
Legalidade – Para José dos Santos Carvalho Filho, tal princípio “Significa que o administrador não pode fazer prevalecer sua vontade pessoal; sua atuação tem que se cingir ao que a lei impõe.” Fábio Bellote Gomes, complementa: “As normas devem funcionar como parâmetros, verdadeiros 'trilhos' sobre os quais a Administração Pública deve atuar e conduzir-se, bem como seus agentes, não se admitindo sua atuação fora de tais parâmetros ou na ausência deles.”;[24: 	Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, 625,0.][25: 	Gomes, Fábio Bellote. Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, 56,1 .]
Impessoalidade – Já com relação ao princípio da impessoalidade, José dos Santos Carvalho Filho “indica que a Administração deve dispensar o mesmo tratamento de todos os administrados que estejam na mesma situação jurídica.”[26: 	Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, 626,3.]
Moralidade – Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho: 
É certo que a expressão “moralidade administrativa” não é de compreensão instantânea e rigorosa, embora tenha sido erigida em princípio constitucional a ser atendido pela Administração Pública (art. 37). Ela abrangeo (sic) sentido ético da conduta do administrador, visando a fazer coincidir o licitum com o honestum. Quer dizer: em face da moralidade administrativa o que não é honesto é ilícito, mesmo que formalmente se atenha às normas vigentes. A moralidade repudia frontalmente o brocardo non omne quod licet honestum est.[27: 	Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva: 2012, p. 728, 5.]
Publicidade – Foi devidamente tratado em tópico próprio.
Eficiência – Consubstancia-se na imposição da Administração e de seus agentes do dever de desempenharem suas atribuições com celeridade, perfeição e rendimento compatíveis, de modo a atender as necessidades dos administrados;[28: 	Gomes,Fábio Bellote. Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 78,6.]
Indisponibilidade – Por ultimato, o princípio da indisponibilidade, com base em Fábio Bellote Gomes:
A Administração Pública e seus agentes possuem o dever específico de zelar pelos bens, direitos, interesses e serviços que lhes são confiados. Esse princípio impede a Administração Pública, como gestora de tais elementos, de transigir ou deixar de cumprir suas funções constitucionais e legais, sendo também referido por alguns autores como princípio da indisponibilidade do interesse público.[29: 	Gomes, Fábio Bellote. Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 68,8.]
Frise-se que os dois principais princípios para aferição do uso da arbitragem pela Administração recaiam sobre o da indisponibilidade e o da legalidade pelos motivos já expostos.
Urge destacar, também, de que modo pode ser prevista ou instituída a arbitragem, para isso utilizamo-nos em mais uma oportunidade dos ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho:
O emprego desse mecanismo pode dar-se de duas formas: a cláusula compromissória, pela qual as partes já deixam ajustado no contrato que eventuais litígios serão dirimidos pelo regime de arbitragem, e o compromisso arbitral, em que os interessados resolvem submeter litígio (após sua ocorrência) ao referido regime. Como o dispositivo em foco já prevê no edital a adoção da arbitragem e a esta adere o licitante, a hipótese melhor se enquadra como cláusula compromissória, uma vez que, já de antemão, os interessados pactuam voltados para a arbitragem na solução de possível litígio que venha a surgir em decorrência do contrato ou a este relacionado. Na verdade, é inegável que o instituto resulta da expansão do princípio do consensualismo na Administração Pública.[30: 	Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, 1122,5.]
Tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral são espécies da convenção arbitral de acordo com a inteligência do art. 3º da LA.
Por fim, resta aduzir que o debate relacionado a participação ou não da Administração em arbitragem está superado, conforme desponta o Art. 2º, §3º, da LA: “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade”, incluído pela Lei Federal n. 13.129/2015 como já mencionamos.
BIBLIOGRAFIA
Bacellar, Roberto Portugal. Mediação e Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2012.
Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/1996. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
Cordeiro, António Menezes. Tratado da Arbitragem: Comentários à Lei 63/2011, de 14 de dezembro. Coimbra: Almedina, 2015.
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva: 2012.
Gomes, Fábio Bellote. Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
Scavone Júnior, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
www.uncitral.org , com acesso em 28/02/2016, às 11h58.
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28organiza%E7%E3o+lage%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/jh6yy9w com acesso em 28/12/2016, às 17h21.
www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=904813&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=4 com acesso em 28/12/2016, às 17h30.