LEGALIDADE E ANTERIORIDADE DA LEI PENAL 1

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LEGALIDADE E ANTERIORIDADE DA LEI PENAL
CONCEITO DE LEGALIDADE
 Tem o significado político de constituir uma garantia individual, prevista na CF, bem como quer dizer no campo jurídico, que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (sentido amplo)e não há crime sem lei que o defina, nem pena sem lei que a comine (snetido estrito ou jurídico).
Origem histórica
Princípio da legalidade esta na carta magna de 1215:
“nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a não ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra.
A formulação do princípio propriamente dita do princípio da legalidade coube a Beccaria, em sua obra dos delitos e das penas, com influencia de Montesquieu e Rosseau.
Há também a consagração do princípio nullum crime, nulla poena sene previa lege. Que é a consagração do princípio da tipicidade, ou seja, a elaboração científica do príncípio.
Legalidade e garantismo legal
Legalidade = mera legalidade = norma dirigida aos juízes, aos quais prescreve a aplicação das leis tais como são formuladas.
Estrita legalidade= a reserva absoluta de lei, que é uma norma dirigida ao legislador, a quem prescreve a taxatividade e a precisão empírica das formulações legais.
Houve uma época em que a justiça era feita com as próprias mãos, ou seja, a pena era de acordo com o crime praticado, se matasse, deveria morrer, de se roubasse, teria suas mãos amputadas, se blasfemasse, sua língua seria arrancada, atos como essa eram praticados pelo Código de Hammurabi, que demonstra como a justiça retributiva era aplicada naquela época, ou seja, a punição era baseada no crime cometido, do mais grave ao mais leve, para assim não só punir como prevenir que outra pessoa viesse mais tarde a cometer outro crime igual ou parecido.
Tais punições não levavam em conta justificativas ou desculpas, apenas o fato importava. As penalidades aplicadas eram inspiradas no princípio do Talião, de inspiração bíblica, como está descrito no Capítulo XXI do Êxodo, versículos 23 a 25, “Mas se houver morte, então darás vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe”.  A retributividade era vista como a única maneira de se manter a ordem social, de punir  pessoas que cometeram condutas reprováveis, demonstrando para o próximo que um ato reconhecido como ilícito deveria ser punido de maneira a não mais acontecer, a morte era vista como meio coercitivo de prevenção e punição mais adequado aos crimes cometidos. Eram penas cruéis, nas quais não se respeitava os direitos humanos.
O garantismo surgiu como uma maneira de se fazer valer os direitos fundamentais elencados nas constituições criadas após tantas barbáries e desrespeitos para com o ser humano em especial aos mais desfavorecidos e desprotegidos. Os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal são de suma importância para se manter a ordem de um país. E o princípio da legalidade é um dos princípios no qual Ferrajoli diz como essencial para ser manter a cordialidade e respeito entre a justiça e o cidadão.
Santo Tomás de Aquino ensina profusamente que punir é ato de justiça, no sentido de restaurar a ordem pervertida pelo crime. Diz o mestre da ordem: “Através da pena a igualdade da justiça é reparada”. “A igualdade da justiça é reintegrada pela compensação da pena”. “a pena é necessária para reintegrar a igualdade da justiça”. O fim recompensador visa restabelecer, portanto, a igualdade da justiça. Do desequilíbrio provocado pela injustiça, passa-se à equipendência da própria justiça, assentada em dois supostos fundamentais: a correlação entre culpa e pena e a proporcionalidade na representação jurídico-penal. [...] A sanção penal deve ser proporcionada a cada tipo legal de crime (princípio da proporcionalidade), e à gravidade da culpa (princípio da individualização da pena), conforme dita a Constituição e o Código Penal. É de sentido comum que a reação não pode ser desproporcionada à ação. Por razões de justiça e pelo próprio sentido de equidade, o Estado, em qualquer política punitiva, não pode privar os condenados de um bem maior para promover um bem menor. (OLIVEIRA, 2001, P 62)
O garantismo, juridicamente cria um sistema de proteção aos direitos do cidadão que seria imposto ao Estado. Ferrrajoli afirma que uma norma seria inválida se não estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição Federal, afirmando ser equivocado o conceito de Kelsen.
Basicamente os princípios que fundam o garantismo são, o da retributividade, da necessidade, da lesividade, da materialidade, da culpabilidade, da juridicidade, do acusatório, do encargo da prova, do contraditório e o da legalidade, princípio esse que diz ser inviável cogitar a condenação de alguém e a imposição de respectiva penalidade, se não houver expressa previsão legal, guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente.
De acordo com os princípios idealizados por Ferrajoli, "não há espaço para imposição de pena, sem antes verificar a comissão de um delito e que este esteja tipificado em lei”. O princípio da legalidade é a base do Estado de Direito.
Legalidade material e legalidade formal
Legalidade material ou substancial = é impossibilidade de se considerar uma conduta criminosa, se não for considerada lesiva a interesse juridicamente tutelado, merecedora de pena, de acordo com a visão da sociedade independente da existência de lei. Prende-se, pois ao conceito material de crime. Adota-se em países de direito consuetudinário.
Legalidade formal = a impossibilidade de se considerar criminosa determinada conduta se esta não for considerada lesiva a um interesse juridicamente protegido, merecedora de pena, desde que esteja devidamente prevista em lei. Adotado pelo Brasil.
anterioridade
A lei penal incriminadora deve ser criada antes da prática da conduta que busca se punir, assegurando eficácia ao princípio da legalidade
Extensão da palavra crime
Quando se cuida da anterioridade e da legalidade, o texto constitucional menciona a penas a palavra crime (sem que se fale em contravenção penal). Tal ocorre por força da tradição do princípio esculpido há séculos com a expressão nullum crimen sine previa lege. Seria incompreensível para muitos inserir na constituição a expressão infração penal no lugar do conhecido termo rime. Faz-se no entanto, uma interpretação extensiva, podendo certamente abranger a contravenção penal, afinal, o crime quanto a contravenção são espécies de infração penal.
A aplicação do dispositivo para pena e medida de de segurança
Pena = maior de 18 anos
Medida de segurança = maior de 12 e menor de 18, insanos, desenvolvimento mental incompleto, os chamados inimputáveis.
Eficácia dos princípios da legalidade e da anterioridade
Adota-se no Brasil, a legalidade formal, somente constituindo crime a conduta descrita em lei como tal, devendo-se exigir que os tipos penais sejam redigidos de maneira clara e minuciosa, evitando-se tipos demasiadamente abertos, que poderiam abranger qualquer atitude tomada por um indivíduo, tornando insegura a aplicação da lei penal.
No código penal
Anterioridade da Lei
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
NA CONSTITUIÇÃO:
Artigo 5º :
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Vai cair na prova
1. direito penal, política criminal e criminologia;
2. evolução histórica do Direito penal e Escolas Penais;
3. Princípios do Direito Penal
4. Fontes do Direito Penal e Interpretação das Leis penais;
5. Legalidade e anterioridade da lei Penal.
(na xerox apostila da página 71 a 114