4 Unidade IV Poder Constituinte

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DIREITO CONSTITUCIONAL I 
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Unidade IV – 
PODER CONSTITUINTE 
 
 
 
 
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1- PODER CONSTITUINTE 
 Utilizamos a expressão poder constituinte para identificar o 
poder de instituir a constituição de um Estado ou, então, o poder para 
alterar o texto constitucional em vigor (este último também se 
convencionou chamar de poder constituinte, todavia, se revela, de fato, 
como uma competência para alterar a Constituição; verdadeiramente, um 
poder constituído a exercer sua função nos moldes como estabelecido pelo 
primeiro)1. 
 O poder constituinte está imbricado na formação de 
qualquer sociedade política. Portanto, é imanente ao fenômeno, mesmo que 
estejamos falando de sociedades rudimentares e muito mais simples do que 
a forma a que estamos hodiernamente habituados. Ensina Luís Roberto 
Barroso que "assim como é possível falar de um Constituição 'histórica', 
cuja existência antecedeu à compreensão teórica do fenômeno 
constitucional, também o poder constituinte, como intuitivo, está presente 
desde as primeiras organizações políticas. Onde quer que exista um grupo 
social e poder político efetivo, haverá uma força ou energia inicial que 
 
1 O Brasil adotou a forma Federativa de Estado e, por conseguinte, também se reserva ao poder de criar 
Constituições aos estados Unidades da Federação o nome de Poder Constituinte. Esse poder, que também 
deriva do Poder Constituinte Originário, logo, que é derivado, tradicionalmente é denominado de Poder 
Constituinte Decorrente. 
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funda esse poder, dando-lhe forma e substância, normas e instituições2". 
Observa ainda Paulo Bonavides que a teoria pertinente ao poder 
constituinte teve sua aparição no fim do século XVIII, sobretudo para 
legitimar o poder nas mãos do povo, abarcando os conceitos de soberania 
popular e de soberania nacional3, enquanto "obra da reflexão iluminista, da 
filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista e 
anti-autoritarismo da racionalismo francês, com sua concepção de 
sociedade4". 
 Sieyes foi a grande referência doutrinária dessa teoria. Seu 
pensamento restou consagrado a partir da festejada obra que tratou do 
Terceiro Estado5. Com efeito, lastreada nessa teorização, uma enorme 
mudança se efetivou, o poder absoluto monárquico, haurido da divindade, 
era substituído pelo poder da Nação, haurido da razão humana e da 
soberania popular. Deus seria substituído pelo Povo6. 
 
 
2 Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, p. 95. 
3 Curso de Direito Constitucional, p. 120. 
4 Op. cit, p. 120. 
5 Op. cit, p.121. 
6 Em Fragmento( sobre) o Poder Constituinte do Povo, Friedrich Muller, aponta que um mito foi 
substituído por outro e faz a seguinte crítica, a saber: "Desde que Deus se retirou da vida política (e se 
despediu da história), seu cargo na estrutura funcional não foi declarado vago. Assim como outrora ELE, 
o povo foi desde então usado da boca para fora e conduzido aos campos de batalha, por todos os 
interessados no poder ou no poder-violência, sem que antes lhe tivessem perguntado". 
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 1.1- Poder Constituinte Originário 
 Seguindo a ideia inaugural desta unidade, encontraremos a 
ideia de Poder Constituinte no poder que cria uma Constituição, contudo, 
chamaremos essa manifestação - que Institui uma Constituição - de Poder 
Constituinte Originário. Destarte, como pode haver confusão entre o 
poder que cria um estado pela primeira vez com aquele poder que apenas 
rompe com a forma jurídica anterior, este último chamaremos de Poder 
Constituinte Originário Histórico, aquele, Poder Constituinte 
Originário Revolucionário7. Em princípio, daremos tratamento único, 
pois evidenciam as mesmas características, reservando-nos o direito de 
fazer alguma referência quando entendermos necessário para reforçar a 
ideia. 
 
1.2- NATUREZA 
 Em relação à natureza do Poder Constituinte Originário, 
duas correntes apontam suas posições divergentes. De um lado, os 
positivistas e de outros os jusnaturalistas. 
 
7O termo revolucionário apenas indica a ruptura com a ordem anterior, não pressupõe luta armada ou 
qualquer outra forma de embate mais drástico. 
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 Para os primeiros, os positivistas, trata-se de uma força que 
antecede ao próprio Estado (que será criado pela Constituição), logo, a 
natureza é pré-jurídica. Assim se posiciona Celso Antônio Bandeira de 
Melo dirá que a natureza desta força é pré-jurídica8. Contudo, em 
contrapartida, para o jusnaturalistas, a natureza somente pode ser jurídica, 
já que não concebem o direito como algo que nasce apenas com o Estado, 
sobretudo, porque existem normas do Direito Natural que limitam esse 
poder. Esta última é a preferência de Manoel Gonçalves Ferreira Filho9. 
 Desta forma, poderemos concluir que os raciocínios de uma 
ou outra corrente tomam enfoques diferentes para a análise. Os positivistas 
tomam por referência o direito positivado, onde a norma inaugural é a 
constituição (fruto do poder constituinte). Ao passo que para o 
jusnaturalistas encontram o direito em regras do direito natural, as quais 
antecedem ao próprio Estado (criado pela ordem jurídica decorrente da 
Constituição). 
 
 
 
8 Apud Leda Pereira Mota e Celso Spitxcovsky in Curso de Direito Constitucional , p.2. 
9 Curso de Direito Constitucional, p. 22. 
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1.3- CARACTERÍSTICAS 
 Da análise do Poder Constituinte Originário emanam 
algumas características que tradicionalmente particularizam-no, quais 
sejam: a inicialidade e a ilimitação jurídica. 
 
 I- Inicialidade. Inaugura uma nova ordem jurídica com a 
promulgação de uma Constituição, tanto faz se o Estado se apresenta pela 
primeira vez perante a comunidade internacional (Poder Constituinte 
Originário Histórico) ou se simplesmente rompe com a ordem anterior, 
promulgado uma nova Constituição em detrimento de outra então vigente; 
 II- Ilimitação Jurídica. Até por força de que inaugura uma 
nova ordem, a ideia de ilimitação jurídica, à luz do direito positivo10,11, 
parece se depreender com certa naturalidade e normalidade. ]aliás, ele faz a 
opção pela estrutura jurídica que lhe aprouver; enceta juridicamente um 
novo Estado. 
 
10 Manoel Gonçalves Ferreira Filho in Curso de Direito Constitucional, p. 27, apresenta a ideia 
juspositivista para essa característica, nos seguinte termos: "os adeptos do jusnaturalismo o chamam de 
autônomo, para sublinhar que, não limitado pelo Direito Positivo, o Poder Constituinte deve sujeitar-se 
ao Direito natural." 
11 Atualmente fenômenos recentes possibilitam vislumbrar um outro limite, quais sejam, aquele 
decorrentes de organismos supranacionais, a exemplo da União Européia. 
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 Manoel Gonçalves Ferreira Filho acrescenta, ainda, a 
INCONDICIONALIDADE como mais uma característica do Poder 
Constituinte Originário, isso porque, assevera, sua manifestação não 
observa a qualquerfórmula prefixada ou estabelecida12. 
1.4- TITULARIDADE 
 Segundo a teorização do Poder Constituinte, e numa 
ambiência democrática, é o povo. Contudo, seu exercício, 
tradicionalmente, se faz por meio de representantes eleitos, os quais 
perfazem a Assembléia Constituinte. O titular é o povo; o veículo da 
expressão popular é a Assembleia Constituinte (os representantes). A título 
de elucidação, faremos a transcrição do PREÂMBULO13 da Constituição 
de 1988: 
"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional 
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar 
o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o 
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores 
 
12 Op. cit, p. 27. 
13 Utilizaremos a definição de preâmbulo ofertada por Kildare Gonçalves Carvalho in Direito 
Constitucional, p. 617,nos seguintes termos: "O preâmbulo, do latim 'praeambulu', consiste numa 
declaração de propósitos que antecede o texto normativo da Constituição, revelando os fundamentos 
filosóficos, políticos, ideológicos, sociais e econômicos, dentre outros, formadores da nova ordem 
constitucional." Nosso preâmbulo também informa a titularidade, o veículo e as finalidades do corpo 
social que se forma. 
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supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, 
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e 
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob 
a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA 
FEDERATIVA DO BRASIL". 
 Imune de dúvida que a inferência supra reside no ideal 
democrático, todavia, não se pode olvidar que não raro Constituições são 
outorgadas sem a participação popular, ainda que propaladas em nome do 
povo. A propósito, também não se pode esquecer da possibilidade de se 
encontrar Estados Teocráticos. Em todas as situações, a Constituição surtirá 
seus efeitos, criará relações jurídicas, valerá para a sociedade. 
1.5- MANIFESTAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE 
ORIGINÁRIO NO BRASIL: 
1824 (histórica, outorgada); 1891 (revolucionária, promulgada) 1934 
(revolucionária, promulgada), 1937 (revolucionária, outorgada), 1946 
(revolucionária, promulgada), 1967/69 (revolucionária, outorgada) e 
1988 (revolucionária, promulgada) 
 
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2- PODER CONSTITUINTE DERIVADO 
(REFORMADOR, de SEGUNDO GRAU) 
 Criado pelo Poder Constituinte Originário, tem por 
finalidade, em nome do povo (no Estado Democrático, é claro), reformar a 
Constituição, dentro dos limites previstos pelo Originário. Portanto, 
produzir emendas constitucionais. Alterar a Constituição. 
 Trata-se, verdadeiramente, de uma competência para alterar 
a Constituição. Como já noticiado, é fruto do Poder Constituinte 
Originário. No Brasil, duas formas distintas foram previstas pela 
Constituição de 1988, uma ordinária, no âmbito do processo legislativo 
(art. 60) que chamaremos de Poder Constituinte Derivado Reformador e, 
outra, de previsão e atividade especial firmada no Ato da Disposições 
Constitucionais Transitórias (Art. 3º), que chamaremos de Poder 
Constituinte Derivado Revisor. 
 
2.1 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR 
2.2- NATUREZA 
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 A natureza é jurídica, pois se trata de verdadeiro poder 
constituído. Tem previsão na Constituição. No Direito. Neste caso, 
diferentemente do Poder Constituinte Originário, não há qualquer 
divergência entre juspositivistas e jusnaturalistas. Aliás, a disposição 
pertinente foi acima referida, na introdução deste tema. 
2.3- CARACTERÍSTICAS 
 É o poder constituinte derivado reformador não-inicial e 
limitado juridicamente. É o oposto das características do Poder 
Constituinte Originário. As limitações são trazidas pela própria 
Constituição. 
I- NÃO INICIAL. Não inaugura nova ordem. Apenas, e dentro de certos 
limites, realiza alterações à Constituição em vigor. O instrumento 
normativo que viabiliza essas alterações é chamado de Emenda à 
Constituição. 
II- LIMITAÇÃO JURÍDICA. Como se trata de competência constituída, 
deverá ser exercida dentre de certos limites. No caso brasileiro, 
constatamos três limites para o exercício dessa competência, a saber: 
material, processual e circunstancial. 
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a) Limites Materiais. São as chamadas cláusulas pétreas - matérias que 
não podem ser abolidas do texto constitucional, aliás, sequer comportam 
deliberação (levar a plenário para votação). Estabelece o parágrafo 4º do 
artigo 60 da Constituição da República Federativa do Brasil: 
"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 
(...) 
4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a 
abolir: 
I - a forma federativa de Estado; 
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 
III - a separação dos Poderes; 
IV - os direitos e garantias individuais". 
 
 Da análise desse dispositivo constitucional, observa-se que 
essas limitações materiais são expressas, contudo, poderemos imaginar que, 
pudesse esse dispositivo ser revogado, abolidas estariam as cláusula pétreas 
o que tornaria inócua a proteção material e a vontade popular pertinente. 
Então, desta forma, por lógica interpretação, podemos concluir que o texto 
constitucional também se compatibiliza com proteções implícitas, ou seja, 
que se depreendem do sistema constitucional e que, por conseguinte, 
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grassam as limitações jurídicas do Poder Constituinte Derivado 
Reformador. 
b) Limites Processuais. Aqui, atente-se, os limites impõem a observância 
de um processo legislativo estabelecido pelo Poder Constituinte Originário 
para a elaboração das emendas à Constituição. Atente-se que a observância 
aqui é estritamente procedimental, ou seja, não concerne à matéria, eis que 
esta fica por conta dos limites materiais acima observados. 
 Fixa o já referido artigo 60 de nossa Carta Magna o seguinte 
rito: 
"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: 
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados 
ou do Senado Federal; 
II - do Presidente da República; 
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da 
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus 
membros. 
(....) 
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso 
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 
três quintos dos votos dos respectivos membros. 
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§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da 
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de 
ordem." 
 
 Depreende-se dos trechos acima destacados que a 
deflagração de um projeto de Emenda à Constituição somente será afinado 
ao que dispõe a Constituição se levado a efeito em atenção a qualquer das 
hipóteses das elencadas entre os incisos I a III. Com efeito, qualquer outra 
forma distinta não respeitará o texto constitucional, ou melhor, não buscará 
fundamento de validade na Constituição. Será, portanto, inconstitucional. 
Contudo, as regras não se limitam à iniciativa do projeto de Emenda à 
Constituição, vão além, a teor do que se depreende dos parágrafos 3º e 4º, 
atinentes aotrâmite ulterior ao ato que deflagrou o processo e, por fim, em 
logrando êxito a deliberação, a forma de promulgação. 
 Ainda um última observação de caráter processual está 
prevista no parágrafo 5º, contudo, para vedar temporariamente a 
reapresentação de projeto cujo processo foi prejudicado ou então já 
rejeitado pelo Congresso Nacional, a saber: 
 
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 "§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida 
por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão 
legislativa." 
 Portanto, o limite fica adstrito à limitação de reapresentar na 
sessão legislativa que, nos termos da Constituição Federal (art. 57), abarca 
dois períodos legislativos distintos "de 2 de fevereiro a 17 de julho" e "de 
1º de agosto a 22 de dezembro". 
c) Limites Circunstanciais. Quando estabelecidos certos momentos de 
anomalia institucional, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 60 da 
Lei Maior, o Poder Constituinte Originário entendeu não houvesse 
condições para alterar a estrutura fundamental do Estado, a saber: 
"§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção 
federal, de estado de defesa ou de estado de sítio." 
 Desta forma, os acontecimentos plasmados nos artigos 34 
(intervenção da União nos estados Ou Distrito Federal, afastando 
provisoriamente a autonomia), 136 (O Presidente da República pode, 
ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, 
decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em 
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locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social 
ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas 
por calamidades de grandes proporções na natureza) e 137 (O Presidente 
da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de 
Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para 
decretar o estado de sítio nos casos de: I - comoção grave de repercussão 
nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida 
tomada durante o estado de defesa; II - declaração de estado de guerra ou 
resposta a agressão armada estrangeira). 
 
2.4 TITULARIDADE 
 Assim como visto na análise do Poder Constituinte 
Originário, o PODER pertence ao povo, contudo, o veículo, neste caso - 
inequivocamente poder constituído - será o Congresso Nacional, órgão 
bicameral, onde estão os representantes do povo (Câmara dos Deputados) e 
os representantes das Unidades da Federação - estados e Distrito Federal - 
(Senado Federal). 
 
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3.1 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR 
 Posto que pudéssemos proceder a análise mais detida deste 
tema, faremos comentários mais breves em virtude de que esse poder, 
previsto no artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, 
já exauriu suas funções na medida em que a Revisão Constitucional tinha 
previsão de efetivação 5 (cinco) anos, contados da promulgação da 
Constituição. Foi o que ocorreu. O trabalho foi realizado e seis Emendas de 
Revisão foram promulgadas no ano de 1994 por conta dessa atividade 
revisional. 
 Por fim, vale ressaltar que o texto do já referido artigo 3º do 
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, apenas se limitou à 
previsão dos trabalhos e ao quorum de aprovação de maioria absoluta pelos 
Membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Não trouxe 
expressa nenhuma outra limitação disposição. Em relação, a Natureza, a 
titularidade e o veículo espelham o Reformador. 
 
 
 
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3- PODER CONSTITUINTE DECORRENTE 
 Trata-se de fenômeno afeto à formação de Estado 
descentralizado, do tipo Federação. Tipo de estado descentralizado 
constitucionalmente, cuja primeira experiência histórica foi a dos Estados 
Unidos da América do Norte. Nas palavras de Luiz Alberto David Araújo 
e Vidal Serrano Nunes Júnior "o Estado Federal nasce do vínculo de 
partes autônomas, de vontades parciais. Com essa associação de partes 
autônomas, de vontades parciais. Com essa associação de partes 
autônomas nas simultaneamente uma entidade central corporificada do 
vínculo federativo, e diversas entidades representativas das vontades 
parcelares. Todas essas entidades são dotadas de autonomia e possuem o 
mesmo patamar hierárquico no bojo da Federação14". Ainda com espeque 
nas lições dos ilustres constitucionalistas, o pacto federalista ainda 
pressupões algumas cláusulas importantes que enunciaremos, a saber: a) 
repartição constitucional de competências e rendas; b) possibilidade de 
auto-organização por meio de constituição própria; c) rigidez 
constitucional; d) indissolubilidade do vínculo; e) participação da vontade 
das ordens parciais na elaboração da norma geral; f) existência de um 
tribunal constitucional e; g) excepcional possibilidade de intervenção 
 
14 Curso de Direito Constitucional, p. 246. 
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federal nos Estados (dispositivo de segurança)15. Com efeito, neste instante, 
ganha importância para nossa avaliação o fato de que na Federação os 
Estado se auto-organizam por meio de suas próprias constituições. Aqui, 
nesta hipótese, reside mais um dos institutos que estudares, qual seja, o 
Poder Constituinte Decorrentes. Decorre da Constituição Federal. O artigo 
25 de nossa norma fundamental é assaz elucidativo para compreensão do 
caráter decorrente, versado nos seguintes termos: "Os Estados organizam-
se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os 
princípios desta Constituição". Observa-se, então, que a permissão para se 
auto-organizar emana da constituição que, ao mesmo tempo, limita esse 
poder à observância de seus princípios, fórmula, aliás, que se mostra como 
instrumento de mantença da unidade compatível com a ideia de 
descentralização. Em reforço a ideia e ao espírito federativo, vale a 
lembrança de Geraldo Ataliba, in verbis: "Pela descentralização política 
em que se traduz a federeção - como bem anota Celso Antonio Bandeira de 
Mello - melhor funciona a representatividade e de maneira mais enfática o 
povo exerce suas prerrogativas de cidadania e autogoverno. Se os Estados 
federados se organizam por suas Constituições (art. 25), emanadas de 
Poder Constituinte próprio (Ana Cândida da C. Ferraz, 'O Poder 
 
15 Op. cit., p. 246/254. 
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Constituinte do Estado Federado'), e se se regem pelas suas próprias leis, 
realizam em plenitude o regime republicano e nele devem ter todos os 
encargos não nacionais e não locais (Raul Machado Horta)16". 
4- A POSIÇÃO DOS MUNICÍPIOS 
 A República Federativa do Brasil consagrou como ente 
político também os municípios, ao lado da União, dos estados e dos Distrito 
Federal. Uma vez mais, as lições de Geraldo Ataliba, a saber: "Deveras, por 
meio da autonomia municipal realizam-se os ideais republicanos de 
maneira excelente e conspícua no que concerne à vida política local e no 
exercício das liberdades políticas, em matéria própria do 'círculo de 
vizinhança', em que se funda a instituição municipal (v. O Município e os 
Munícipes na Constituição de 1946, de Ataliba Nogueira). O 
funcionamento do regime municipal, entre nós, com garantias que aConstituição dá ao autogoverno - é a cabal demonstração desta afirmação 
(arts. 29 e ss.)". Com efeito, não obstante a autonomia esteja na base do 
princípio republicano de nossa federação, a verdade é que a Constituição 
não outorgou aos municípios o direito à elaboração de Constituições 
próprias, contudo, conferiu o direito à elaboração de Leis Orgânicas, as 
 
16 República e Constituição, p43/44. 
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quais deverão respeitar a Constituição Federal, a Constituição estadual e 
ainda princípios e regras expressas na própria Constituição Federal17. 
 
5- DISTRITO FEDERAL 
 
 Mais um ente componente da federação. Também é 
revestido de autonomia e se organiza por meio de Lei Orgânica, a exemplo 
dos município, obedecidos os limites e princípios da Constituição Federal, a 
teor do que se depreende do artigo 32. 
 
6- TERRITÓRIOS 
 
 Embora a Constituição faça referência à possibilidade 
jurídica de existir territórios federais, não serão entes integrantes da 
federação e sua organização dar-se-á por meio de lei federal. Caso, dividido 
em municípios, no que couber serão observados os princípios e preceitos 
previstos para os que estão regrados pela Constituição Federal. 
 
7- TEMAS PERTINENTES 
 
17 Art. 29 e ss. 
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I- ORDEM CONSTITUICIONAL ANTERIOR 
 A promulgação de uma nova Constituição impõe a ruptura 
com a ordem constitucional anterior. Qualquer entendimento diverso, há 
que ser previsto expressamente pelo nova ordem, contudo, não se trata de 
expediente corriqueiro. 
 
II - LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL 
a) Recepção. 
 Promulgada uma nova constituição não se faz necessária a 
modificação de todas as leis infraconstitucinais, a questão se resolve pelo 
fenômeno da recepção de sorte que as normas infraconstitucionais 
compatíveis com a nova ordem são recepcionais pela nova ordem que passa 
a dar um novo fundamento de validade para a norma. Com efeito, as 
normas incompatíveis, dizemos não recepcionadas, ou revogadas, 
terminologia preferida por alguns. 
 
b) Represtinação 
 Fenômeno que restabelece a norma constitucional revogada 
pelo nova constituição quando esta, por sua vez, também pede sua vigência. 
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Inaplicável ao nosso ordenamento jurídico. Uma vez revogada, a norma 
perde vigência. 
c) Desconstitucionalização 
Fenômeno que torna a norma constitucional revogada, naquilo que 
compatível com a norma, norma de nível infraconstitucional. Também não 
se aplica em nosso ordenamento jurídico.