82 adi ed2791 (1)

Prévia do material em texto

Controle de constitucionalidade 
 
ADI-ED 2.791
*
 
 
Em Sessão Plenária de 16 de agosto de 2006, o Tribunal, 
por unanimidade, julgou procedente esta ação direta para declarar 
a inconstitucionalidade da expressão “bem como os não-
remunerados”, contida na parte final do § 1o do art. 34 da Lei n° 
12.398/98, na redação dada pela Lei n° 12.607/99, ambas do Estado 
do Paraná. O acórdão está assim ementado: 
 
“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 34, 
§1º, da Lei Estadual do Paraná nº 12.398/98, com redação dada 
pela Lei Estadual nº 12.607/99. 3. Preliminar de 
impossibilidade jurídica do pedido rejeitada, por ser evidente 
que o parâmetro de controle da Constituição Estadual invocado 
referia-se à norma idêntica da Constituição Federal. 4. 
Inexistência de ofensa reflexa, tendo em vista que a discussão 
dos autos enceta análise de ofensa direta aos arts. 40, caput, 
e 63, I, c/c 61, §1º, II, "c", da Constituição Federal. 5. Não 
configuração do vício de iniciativa, porquanto os âmbitos de 
proteção da Lei Federal nº 8.935/94 e Leis Estaduais nºs 
12.398/98 e 12.607/99 são distintos. Inespecificidade dos 
precedentes invocados em virtude da não-coincidência das 
matérias reguladas. 6. Inconstitucionalidade formal 
caracterizada. Emenda parlamentar a projeto de iniciativa 
exclusiva do Chefe do Executivo que resulta em aumento de 
despesa afronta os arts. 63, I, c/c 61, §1º, II, "c", da 
Constituição Federal. 7. Inconstitucionalidade material que 
também se verifica em face do entendimento já pacificado nesta 
Corte no sentido de que o Estado-Membro não pode conceder aos 
serventuários da Justiça aposentadoria em regime idêntico ao 
dos servidores públicos (art. 40, caput, da Constituição 
Federal). 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada 
procedente.” 
 
 Em face dessa decisão, o Governador do Estado do Paraná 
opôs embargos de declaração (fls. 214-218), alegando a omissão do 
Tribunal quanto à explicitação dos efeitos, se ex tunc ou ex nunc, 
da declaração de inconstitucionalidade. Em sua fundamentação, 
alega o seguinte: 
“ (...) Cumpre destacar que a norma em questão estava em vigor 
desde 1999, há mais de sete anos, portanto. Muitos 
serventuários já adquiriram o direito à aposentadoria ou mesmo 
 
*
 O Tribunal, por maioria, rejeitou os embargos, vencidos o Relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente), a Senhora 
Ministra Ellen Gracie e os Senhores Ministros Eros Grau e Cezar Peluso (DJ de 4-9-2009). 
 
 Controle de constitucionalidade 
 
 2 
já se aposentaram sob o regime da norma declarada 
inconstitucional, o que traz consigo conseqüências que 
comprometem a segurança jurídica das relações ocorridas 
durante o lapso temporal que a norma vigorou. 
Há efetiva possibilidade de reversão dos aposentados sob o 
regime do PARANÁPREVIDÊNCIA, bem como dos que já adquiriram o 
direito a se aposentar sob esse regime, contribuindo, de boa-
fé, durante os diversos anos que a norma impugnada regia a 
matéria dada a presunção de constitucionalidade das normas. 
Justamente o critério da segurança jurídica autoriza que a 
Suprema Corte limite a declaração de inconstitucionalidade pro 
futuro, preservando as situações concretizadas sob a égide da 
lei inconstitucional, conforme dicção do artigo 27, da Lei 
9.868/99. (...) 
(...) Havendo situações jurídicas concretizadas sob a égide da 
lei declarada inconstitucional que comprometem a segurança 
jurídica e a própria ordem administrativa paranaense, é 
recomendável que, no caso, a declaração de 
inconstitucionalidade tenha efeitos ex nunc.” 
 
Assim, com base nesses fundamentos, o Governador do 
Estado do Paraná requer sejam conhecidos e providos os presentes 
embargos de declaração para que sejam limitados, pro futuro, os 
efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 
 
A decisão foi assim ementada: 
 
EMENTA: Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade procedente. Inscrição na 
Paranaprevidência. Impossibilidade quanto aos serventuários da justiça não remunerados pelos cofres 
públicos. Modulação. Eficácia em relação às aposentadorias e pensões já asseguradas e aos serventuários 
que já preencham os requisitos legais para os benefícios. 1. A ausência, na ação direta de 
inconstitucionalidade, de pedido de restrição dos efeitos da declaração no tocante a determinados 
serventuários ou situações afasta, especificamente no caso presente, a apontada omissão sobre o ponto. 2. 
Embargos de declaração rejeitados, por maioria. 
 
VOTO 
 
O recurso de embargos de declaração é cabível para demonstrar a ocorrência de 
omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada (art. 535, do Código de Processo Civil). 
 
Antes de tudo, cabe realçar o debate acerca do cabimento de embargos de declaração 
para explicitar que, em determinadas hipóteses, a decisão de inconstitucionalidade haveria de ter 
efeitos limitados ou restritos e não eficácia retroativa ou “ex tunc”. 
 
No julgamento dos embargos de declaração na ADI 1.498, discutiu-se a 
admissibilidade dos embargos de declaração para fixar que a declaração de inconstitucionalidade de 
lei estadual do Rio Grande do Sul, que dispunha sobre o regime de cartórios, teria eficácia a partir 
da decisão concessiva da cautelar. Por seis votos a cinco, o Tribunal não conheceu dos embargos, 
julgamento em que fiquei vencido, acompanhando os votos vencidos dos Ministros Ilmar Galvão 
(Relator), Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie, que acolhiam os embargos (ADI-ED 
 Controle de constitucionalidade 
 
 3 
1498, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 5.12.2003). 
 
Posteriormente, o Tribunal voltou a discutir a questão do cabimento dos embargos de 
declaração para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. No julgamento da 
ADI-ED 2.728, Rel. Min. Marco Aurélio, em 19.10.2006 (DJ 5.10.2007), o Tribunal, aplicando o 
entendimento anterior, consignou que “inexistindo pleito de fixação de termo inicial diverso, não se 
pode alegar omissão relativamente ao acórdão por meio do qual se concluiu pelo conflito do ato 
normativo autônomo abstrato com a Carta da República, fulminando-o desde a vigência”. 
Também nessa ocasião fiquei vencido, na companhia do Ministro Carlos Britto e da Ministra Ellen 
Gracie. 
 
No julgamento da ADI-ED 3.522, também de relatoria do Min. Marco Aurélio (DJ 
7.12.2006), o Tribunal chegou a admitir os embargos de declaração, mas, de forma diversa, apenas 
para “prestar esclarecimentos, conferindo interpretação conforme aos textos legais conforme a 
Constituição”, como se pode depreender da leitura atenta do acórdão. 
 
A questão, no entanto, deve ser rediscutida. 
 
A matéria em breve retornará a este Plenário no julgamento de dois embargos de 
declaração, um oposto pelo Procurador-Geral da República e outro pelo Presidente da República, 
por meio da Advocacia-Geral da União, na ADI n° 2.797, na qual o Tribunal declarou a 
inconstitucionalidade da Lei n° 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao Código de Processo 
Penal. O caso está sob a relatoria do Ministro Menezes Direito. 
 
Caso se entenda que o fundamento para a limitação dos efeitos é de índole 
constitucional e que, presentes os requisitos para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos 
restritos, não poderá o Tribunal fazê-lo com eficácia “ex tunc”, afigura-se inevitável o acolhimento 
dos embargos de declaração nas hipóteses em que de fato se configura uma omissão do Tribunal na 
apreciação dessas circunstâncias. 
 
A propósito, assinala Rui Medeiros, tendo em vista a experiência portuguesa:A solução neste tipo de situações decorre, quanto a nós, dos próprios limites da força 
obrigatória geral da declaração de inconstitucionalidade. O puro silêncio do Tribunal 
Constitucional não contém um julgamento implícito sobre a admissibilidade ou não da 
limitação dos efeitos da declaração. Como escreve Miguel Galvão Teles, quando os juízes 
constitucionais não limitam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não estão de 
forma alguma a fixar implicitamente os efeitos da inconstitucionalidade. Tais efeitos 
resultam tão só e unicamente da Constituição. Ora, em nossa opinião, a declaração de 
inconstitucionalidade com eficácia erga omnes vale nos precisos limites e termos em que 
julgada. 
É certo que, se a questão fosse equacionada nos estritos quadros da teoria processual 
civil sobre o caso julgado, o chamado efeito preclusivo da sentença e, mais concretamente, a 
regra de que o caso julgado civil cobre o deduzido e o dedutível poderiam eventualmente pôr 
em causa uma tal conclusão. 
Mas, em face da singularidade do processo de fiscalização abstracta da 
constitucionalidade, o que importa é sublinhar que não se vislumbram quaisquer razões 
jurídico-constitucionais imperiosas que imponham a rejeição da possibilidade de, em 
momento ulterior à declaração de inconstitucionalidade, se reconhecer a existência de 
fundamento para uma limitação do alcance da declaração de inconstitucionalidade. Pelo 
contrário, perante a verificação a posteriori de que uma declaração de inconstitucionalidade 
com eficácia retroactiva e repristinatória envolveria um sacrifício intolerável de outros 
interesses constitucionalmente protegidos, manda o princípio da proporcionalidade que se 
admita a superveniente limitação de efeitos. (Cf. MEDEIROS, Rui. A Decisão de 
 Controle de constitucionalidade 
 
 4 
Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 1999, p. 738-739). 
 
Assim, nas hipóteses em que se reconheça que a declaração de 
inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos seria uma imposição da própria 
Constituição, não se atribuiria valor definitivo a uma eventual omissão por parte do Tribunal. 
Daí a possibilidade, em tese, de que se reconheça a omissão no âmbito nos embargos de declaração 
para os fins de explicitar a necessária limitação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. 
 
Entendo, portanto, que é o caso de se conhecer dos presentes embargos. Passo à 
análise do mérito da pretensão da embargante. 
Como regra geral, as decisões proferidas em sede de ação direta de 
inconstitucionalidade possuem eficácia “ex tunc”, sendo nulo o ato impugnado, desde a sua origem. 
Excepcionalmente, a declaração de inconstitucionalidade poderá ter eficácia “ex nunc”, quando, por 
razões de segurança jurídica ou de relevante interesse social, se mostrar oportuno que seja fixado 
outro momento de eficácia, nos termos do art. 27, da Lei n
o
 9.868/1999. 
No caso em questão, declarou-se a inconstitucionalidade da expressão “bem como os 
não-remunerados”, contida na parte final do § 1o do art. 34 da Lei n° 12.398/98, na redação dada 
pela Lei n° 12.607/99, ambas do Estado do Paraná. 
 
Art. 34 - Serão obrigatoriamente inscritos na PARANAPREVIDÊNCIA os servidores 
públicos estaduais ativos, com vínculo funcional permanente de todos os Poderes, inclusive 
os Membros do Poder Judiciário, o Ministério Público, o Tribunal de Contas e as 
Instituições de Ensino Superior, bem como das respectivas administrações públicas, direta, 
autárquica e fundacional, os servidores inativos e os militares estaduais da ativa, na reserva 
remunerada e os reformados. 
 
§ 1º - Enquadram-se no conjunto de servidores públicos, abrangidos pelo caput deste 
artigo, aqueles que se encontrem à disposição, cedidos ou em disponibilidade e os 
serventuários de justiça remunerados pelos cofres públicos, bem como os não remunerados, 
admitidos anteriormente a vigência da Lei Federal nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. 
 
Com essa decisão, ficaram excluídos do sistema de seguridade funcional do Estado 
do Paraná todos os serventuários de justiça ditos “não remunerados” pelos cofres públicos, ou seja, 
os que oficiam perante os cartórios extra-judiciais. 
 
O Sistema de Seguridade Funcional do Estado do Paraná foi instituído pela Lei 
Estadual n° 12.398/1998 e estava em vigor, portanto, há mais de 8 (oito) anos. Nesse ínterim, 
situações jurídicas foram consolidadas. Muitos serventuários obtiveram a aposentadoria de acordo 
com as normas desse sistema e outros muitos já preenchem todos os requisitos da lei para se 
aposentarem. 
 
Os documentos apresentados pela Procuradoria do Estado do Paraná e juntados às 
fls. 225-230 dos autos demonstram que existem mais de 90 (noventa) serventuários da justiça não-
remunerados pelos cofres públicos que, durante a vigência da Lei n° 12.398/1998, se aposentaram 
ou geraram pensões. Nessa relação certamente não constam aqueles que já haviam adquirido o 
direito aos benefícios previdenciários. 
 
Com a decisão desta Corte, todas essas pessoas, algumas já com mais de 70 anos, 
terão – ou já tiveram – suas aposentadorias simplesmente canceladas, tendo que retornar à labuta 
nos cartórios, como informa o embargante. 
 
Parece evidente que o princípio da segurança jurídica tem aqui um peso 
incontestável, capaz de sobrepujar o próprio postulado da nulidade absoluta da lei inconstitucional. 
 Controle de constitucionalidade 
 
 5 
 
Como se sabe, o princípio da nulidade continua a ser a regra. O afastamento de sua 
incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista a análise fundada no 
princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio 
constitucionalmente relevante, manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, a não-
aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas 
em fundamento constitucional próprio. 
 
O princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base 
numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o 
sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de 
interesse social
1
. 
 
Vê-se, pois, que terá significado especial o princípio da proporcionalidade, 
especialmente a proporcionalidade em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da 
declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), tendo em vista o confronto entre os 
interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em 
conseqüência da declaração de inconstitucionalidade
2
. 
 
Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF poderá proferir, em tese, uma das 
seguintes decisões: 
a) declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em 
julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc), com ou sem 
repristinação da lei anterior; 
b) declarar a inconstitucionalidade com a suspensão dos efeitos por 
algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com 
efeito pro futuro), com ou sem repristinação da lei anterior; 
c) declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, 
permitindo que se opere a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até 
que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre a situação 
inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade = 
restrição de efeitos); e, eventualmente, 
d) declarar a inconstitucionalidade dotada de efeito retroativo, 
com a preservação dedeterminadas situações. 
 
Portanto, como parece exigir o presente caso, poderá ser declarada a 
inconstitucionalidade com efeito retroativo (hipótese “d”), desde que sejam preservadas as situações 
singulares (v.g., razões de segurança jurídica) que, segundo entendimento do Tribunal, devam ser 
mantidas incólumes. 
 
No caso em exame, entendo que, tendo em vista a necessidade de preservação de 
situações jurídicas formadas legitimamente e com inteira boa-fé, a declaração de 
inconstitucionalidade deva ser retroativa, porém ressalvados os benefícios previdenciários 
(aposentadorias e pensões) já assegurados, assim como as hipóteses em que o serventuário já 
preencheu todos os requisitos legais para a obtenção desses benefícios. 
 
Ante o exposto, conheço dos embargos e os provejo para esclarecer que a declaração 
de inconstitucionalidade não afeta os casos de benefícios previdenciários (aposentadorias e pensões) 
 
1
 Cf., a propósito do direito português, Medeiros, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade 
Católica, 1999, p. 716. 
2
 Cf., sobre o assunto, Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 703-4. 
 Controle de constitucionalidade 
 
 6 
já assegurados, assim como as hipóteses em que o serventuário já preencheu todos os requisitos 
legais para a obtenção desses benefícios, até a data da publicação, no Diário da Justiça e no Diário 
Oficial da União, da decisão de declaração de inconstitucionalidade, ocorrida em 23 de agosto de 
2006. 
 
É como voto.