7. TEORIA DO TIPO

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TEORIA DO TIPO
1. Conceito
O conceito de tipo é doutrinário. Tipo é o modelo genérico e abstrato formulado pela norma penal, descritivo da conduta criminosa (tipos incriminadores ou legais) ou da conduta permitida (tipos permissivos ou justificadores). Quando fala tipo legal é incriminador.
Os tipos incriminadores estão previstos na parte especial do Código Penal e na legislação extravagante, não há tipos incriminadores na parte geral. Os tipos permissivos ou justificadores são as causas de exclusão da ilicitude, o legislador autoriza a prática de um fato típico.
Não se pode confundir tipo e tipicidade. Zaffaroni diz que tipo é uma figura que resulta da imaginação do legislador, enquanto que o juízo de tipicidade é a averiguação que sobre uma conduta se efetua para saber se apresenta os caracteres imaginados pelo legislador.
Funções da tipicidade: garantista para o cidadão, fundamentadora da direito de punir, função indiciária da ilicitude (gera presunção da ilicitude), função diferenciadora do erro (delimitar as circunstâncias que devem ser conhecidas pelo autor, sob pena de erro de tipo), função seletiva. 
2. Estrutura do Tipo Legal
Todo tipo incriminador tem um núcleo (verbo do tipo penal). O núcleo é o ponto de partida da construção do tipo incriminador. Ao núcleo, o legislador acrescenta elementos ou elementares para a perfeita descrição da conduta criminosa. Esses elementos podem ser objetivos/descritivos, subjetivos ou normativos.
Os elementos objetivos ou descritivos são aqueles que revelam um juízo de certeza e que podem ser compreendidos por qualquer pessoa (exemplo: “alguém” no art. 121, CP). 
Os elementos subjetivos dizem respeito ao aspecto anímico do agente, se referindo a uma especial finalidade buscada pelo agente (exemplo: art. 155, CP – subtrai para não devolver mais, ânimo de assenhoramento definitivo). 
Os elementos normativos são aqueles cuja compreensão reclama um juízo de valor. Ex. mulher honesta no crime de rapto. Elementos normativos jurídicos ou impróprios (são aqueles que contêm conceitos da área do Direito. Exemplo: conceito de documento, conceito de funcionário público) e elementos extrajurídicos, culturais ou morais (aqueles cujos conceitos se relacionam a outras áreas, que não o direito. Ex. ato obsceno). 
Alguns autores, minoritariamente, falam ainda em elementos modais. Os elementos modais seriam aqueles relacionados ao tempo e ao lugar do crime e também ao modo de execução (exemplo: art. 123, CP – “durante o parto ou logo após”). 
O núcleo do tipo mais os elementos forma o tipo fundamental ou básico. O tipo fundamental é aquele que descreve a modalidade simples do crime. Em regra, os tipos fundamentais estão previstos no caput. Existe alguma exceção no Código Penal? Sim, art. 316, §1º.
Excesso de exação
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:  
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.  § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Em alguns crimes, o legislador também prevê circunstâncias.Quando temos circunstâncias, surge o tipo derivado (matar alguém por motivo torpe). Circunstâncias são os dados que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena. São, portanto, as qualificadoras, as figuras privilegiadas, as causas de aumento e de diminuição da pena.
3. Classificação doutrinária do Tipo Penal
Tipo incriminador x Tipo permissivo
Tipo fundamental x Tipo derivado. O derivado é autônomo 
Tipo normal (neutro, acromático ou avalorado) x Tipo anormal: Tipo normal é o que contém somente elementos objetivos (matar – núcleo; alguém – elemento objetivo). Tipo anormal é o que contém elementos subjetivos e/ou normativos.
No finalismo penal todo tipo é anormal porque o dolo (elemento subjetivo) e a culpa (elemento normativo) estão no fato típico e fazem parte do tipo. 
Tipo fechado (cerrado) x Tipo aberto: Tipo fechado é aquele que apresenta uma descrição minuciosa, detalhada da conduta criminosa. Tipo aberto é aquele que não apresenta uma descrição completa, pormenorizada da conduta criminosa. Os tipos abertos precisam se complementados por um juízo de valor no caso concreto (exemplo: ato obsceno).
A norma penal em branco é complementada por lei ou ato administrativo, enquanto que o tipo aberto é complementado por um juízo de valor do operador do Direito.
Tipo congruente x Tipo incongruente: Tipo congruente é aquele em que há perfeita congruência entre a vontade do agente e o fato legalmente descrito (exemplo: crimes dolosos consumados). Tipo incongruente é aquele em que não há coincidência entre a vontade do agente o fato por ele praticado (exemplo: os crimes tentados, os crimes culposos, preterdoloso).
Tipo preventivo: essa nomenclatura foi recentemente usada pelo STJ no HC 211.823 (Informativo 493). No crime obstáculo, o legislador antecipa a tutela penal, incriminando de forma autônoma atos preparatórios de outro crime. O STJ ao falar de tipo preventivo se referia ao porte ilegal de arma de fogo (o legislador antecipa a tutela penal).
Tipo simples x Tipo misto: Tipo simples é aquele que contém somente um núcleo. Tipo misto é aquele que contém dois ou mais verbos, dois ou mais núcleos. O tipo misto pode ser alternativo ou cumulativo. O tipo misto alternativo é chamado de crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Se o agente praticar dois ou mais deles contra o mesmo objeto material, só vai responder por um crime. São ações sucessivas. Ex. adquirir veículo roubado e levar para sua casa (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). O tipo misto cumulativo é aquele em que existe dois ou mais núcleos e se o sujeito praticar dois ou mais deles, responderá por todos os crimes em concurso material (art. 244, CP).Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo. 
Obs. não confundir com crimes de condutas conjugada. Só há um núcleo e várias condutas relacionadas a ele. Se cometer mais de um ocorre o concurso de crimes. 
Art. 247 - Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância:
        I - frequente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;
        II - frequente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
        III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;
        IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:
CRIME DOLOSO/CULPOSO/PRETERDOLOSO
No finalismo, o dolo (NATURAL) é elemento da conduta. É o chamado elemento subjetivo da conduta. 
I. CRIME DOLOSO
1. Teorias sobre o dolo
Teoria da representação: para esta teoria, para que exista o dolo, basta a previsão do resultado – trata na verdade da culpa consciente.
Teoria da vontade: para esta teoria não basta a previsão do resultado. O agente deve ter a vontade de produzi-lo.
Teoria do assentimento/consentimento/anuência: esta teoria complementa a teoria da vontade. Para ela, o dolo existe não apenas quando o agente tem vontade, mas também quando o agente assente com o resultado. 
O Código Penal brasileiro adotou as duas últimas teorias. A teoria da vontade diz respeito ao dolo direto, enquanto que a teoria do assentimento, do dolo eventual. A teoria da representação, em verdade, trata da culpa consciente, não do dolo. O dolo é formado por consciência – elemento intelectual – e vontade – 
elemento volitivo.
2. Espécies de dolo
	Dolo natural x dolo normativo: o dolo natural (independe daconsciência da ilicitude) é o dolo do finalismo, enquanto que o dolo normativo (consciência da ilicitude) é o dolo do sistema clássico. 
	Dolo genérico x dolo específico: essa divisão existia no sistema clássico. Dolo genérico é o que hoje, no finalismo, se chama de dolo, isto é, a intenção de realizar o núcleo do tipo. 
	O antigo dolo específico é o atual elemento subjetivo do tipo ou elemento subjetivo específico, ou seja, a especial finalidade buscada pelo agente. 
	Dolusbonus x dolusmalus: esta classificação está mais próxima do direito civil. No direito penal, esta classificação diz respeito aos motivos do crime, para aumentar ou diminuir a pena. Torpe – malus. Relevante valor social ou moral – bonus.
	Dolo direto/determinado/imediato/intencional/incondicionado x dolo indireto: a vontade do agente é voltada para um determinado resultado. Há uma direção fixa, única. 
	Já no dolo indireto, a vontade do agente não se dirige a um resultado preciso, determinado. Pode ser dividido em: 
a) dolo alternativo: a vontade do agente se dirige, com igual intensidade, a produzir um ou outro resultado. No dolo alternativo, o agente sempre responderá pelo crime mais grave, consumado ou tentado. Ex. atira para matar ou ferir. No caso de tentativa responde por tentativa de homicídio, pois o CP adotou a teoria da vontade. Se teve a vontade deve responder por ela.
b) dolo eventual: o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. 
O alemão Reinhard Frank desenvolveu a teoria positiva do conhecimento, que serve para identificar o dolo eventual. O agente pensa: “seja como for, der no que der, eu não deixarei de agir”. 
O Código Penal equipara o dolo direto ao dolo eventual. A maioria dos crimes é compatível tanto com o dolo direto como com o dolo eventual. Entretanto, alguns crimes somente admitem o dolo direto, a exemplo do crime de receptação (art. 180, do CP)> coisa que SABE ser produto de crime. Denunciação caluniosa – de que sabe inocente. STJ – o dolo eventual não é extraído da mente do autor, mas sim das circunstâncias. Há vários casos de racha envolvendo dolo eventual. Casos e embriaguez ao volante – analisar caso concreto.
Dolo refletido/de propósito x dolo de ímpeto/repentino: o dolo refletido é o dolo dos crimes premeditados, ou seja, é o dolo que resulta da reflexão do agente.
O dolo repentino é o que ocorre a partir de uma explosão de ânimo, como o que acontece nos crimes passionais, que são motivados por uma paixão violenta. 
Dolo presumido/in reipsa: é aquele que não precisa ser provado no caso concreto. O Brasil não admite o dolo presumido, porque ele levaria à responsabilidade objetiva. 
Dolo de dano x dolo de perigo: dolo de dano é aquele presente nos crimes de dano, ou seja, é aquele onde o agente quer ou assume o risco de efetivamente lesionar um bem jurídico.
Já no dolo de perigo, presente nos crimes de perigo, o agente se contenta em expor o bem jurídico a uma probabilidade de dano. Exemplo: crime de perigo de contágio de doença venérea.
Dolo geral/por erro sucessivo: diz respeito ao meio de execução do crime. O agente produz o resultado desejado, mas por uma forma diversa da inicialmente imaginada. O erro é irrelevante. Exemplo: jogar a vítima de uma ponte para que ela morra afogada, mas ela morre em razão de uma pancada na cabeça ocorrida em um choque com uma pedra. 
No dolo geral, uma única conduta é observada. Quanto à qualificadora, prevalece o entendimento de que o meio de execução considerado de ser aquele que o agente queria utilizar - majoritária. Contudo, existem entendimentos contrários, que consideram o meio de execução que efetivamente produziu o resultado. 
Dolo de primeiro grau x dolo de segundo grau/de consequências necessárias: dolo de primeiro grau é aquele em que o agente quer e persegue um único resultado, utilizando-se, para tanto, dos meios necessários. Em verdade, esse dolo pode ser considerado como sendo o dolo direto.
Dolo de segundo grau representa os efeitos colaterais da conduta. Essa terminologia é da lavra de ClausRoxin. Exemplo: colocar uma bomba no avião de Obama com a intenção de matá-lo (dolo de primeiro grau). Entretanto, é assumido o risco de matar as outras pessoas que eventualmente estejam presentes no avião (dolo de segundo grau).
Dolo antecedente/atual/subsequente – antecedente é o suficiente para fixar a responsabilidade penal. Ele não precisa perdurar por todos os atos executórios. Apropriação indébita – subsequente. Estelionato – antecedente.
II. CULPA/CRIME CULPOSO
No finalismo, a culpa é elemento da conduta. É um elemento normativo do tipo, isto é, elemento cuja compreensão reclama um juízo de valor. 
Destarte, é possível dizer que os crimes culposos, em regra, estão previstos em tipos penais abertos. No entanto, existem algumas exceções à regra, como o caso da receptação qualificada (art. 180, §3º, do CP) e do art. 38, da Lei 11.343/2006. Tipos abertos precisam se complementados por um juízo de valor no caso concreto.
1. Punibilidade da culpa
- Fundamento
O fundamento da punibilidade da culpa está no interesse público da proteção de bens jurídicos indispensáveis ao individuo e à sociedade. A Escola Positiva falava em necessidade social. O homem seria responsável porque vive em sociedade.
No crime doloso e no crime culposo é desvalor do resultado é o mesmo. Nada obstante, nos crimes culposos, o desvalor da conduta é menor, e é por esse motivo que o legislador comina uma pena menor para estes crimes. 
2. Conceito de crime culposo
Crime culposo é o que se verifica quando o agente, deixando de observar o dever objetivo de cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta involuntária, que produz um resultado naturalístico não previsto nem querido, mas objetivamente previsível, e, excepcionalmente, previsto e querido, que podia, com a devida atenção, ter evitado. 
3. Elementos do crime culposo
Conduta voluntária: a conduta voluntária é penalmente lícita ou, mesmo quando ilícita, caracteriza um crime diverso. O agente quer praticar a conduta, mas não quer o resultado. 
Violação do dever objetivo de cuidado: dever objetivo de cuidado é o conjunto de regras impostas para todas as pessoas para a vida em sociedade. Essa violação se concretiza a partir da imprudência, negligência e imperícia (modalidades de culpa): 
	a) imprudência: é chamada, ainda, de culpa positiva ou culpa in agendo. Consubstancia-se no fazer algo que a cautela não recomenda. A imprudência sempre se desenvolve paralelamente à conduta do agente. Exemplo: dirigir com excesso de velocidade
	b) negligência: também chamada de culpa negativa ou culpa in omitendo. Negligenciar é deixar de fazer algo que a cautela recomenda. A negligência é anterior à conduta do agente. Exemplo: não trocar os pneus “carecas” do carro e, posteriormente, dirigir na chuva. 
	c) imperícia: também chamada de culpa profissional. É desenvolvida no exercício de uma arte, profissão ou ofício que o agente está autorizado a exercer, mas ele não reúne conhecimentos teóricos ou práticos para tanto. Exemplo: médico formado e com registro no CRM, mas que não detém conhecimentos necessários para o exercício da medicina. Nem toda culpa no meio profissional é imperícia. Médico que troca nome do medicamento na receita – negligência. Médico que prefere usar técnica mais arriscada e mata paciente – imprudência. 
Obs. Não se pode confundir a imperícia com o erro profissional. Naquela, a falha é do agente, e ele responde pelo crime culposo; neste, a culpa não é do agente, mas da própria ciência, dizendo respeito à falibilidade das regras científicas. Não há culpa. Doença sem cura. 
Qual a diferença entre inobservância de regra técnica (causa de aumento de pena no homicídio culposo) ou imperícia (culpa profissional): na imperícia o sujeito está autorizado a exercer uma profissão, mas não reúne conhecimentos teóricos para tanto. Ex. médico. A inobservância de regra técnica também ocorre no contexto de uma profissão, mas o que a caracteriza é o desleixo do agente.Ele tem conhecimento para exercer a profissão. Um bom médico, famoso, renomado, mas ele atua com desleixo. Ex. chega para trabalhar drogado. É algo mais que a imperícia.
Resultado naturalístico involuntário: os crimes culposos são crimes materiais/causais, o que implica dizer que a consumação depende do resultado naturalístico. Eles são, logicamente, incompatíveis com a tentativa, a exceção da culpa imprópria , onde o resultado é voluntário. 
	Nexo causal: todo crime material tem o nexo causal entre a conduta e o resultado naturalístico.
	Previsibilidade objetiva: a previsibilidade é objetiva, porque ela é analisada de acordo com o juízo de um homem médio (também chamado, pelo STF, de homem standard), que é uma figura hipotética representativa da normalidade das pessoas. É o ser humano de inteligência e prudência medianas. Na análise do caso concreto, o juiz deve, hipoteticamente, substituir o agente pela figura do homem médio e indagar-se se o resultado poderia ser previsto por este. Para os institutos relacionados ao fato típico e à ilicitude, quando a análise se circunscreve a critérios objetivos, a figura do homem médio deve ser utilizada. Por outro lado, o homem médio é inaplicável aos institutos que dizem respeito à culpabilidade, quando a análise se volta para questões de índole subjetiva.
	Ausência de previsão: o resultado era objetivamente previsível para o homem médio, mas, no caso concreto, o agente não previu. 
4. Espécies de culpa
	Culpa inconsciente/sem previsão/exignorantia x culpa consciente/com previsão/exlascivia: na culpa inconsciente, o agente não prevê o resultado objetivamente previsível, isto é, o resultado que era previsível para o homem standard.
	Na culpa consciente, o agente prevê o resultado, mas acredita sinceramente que ele não ocorrerá. 
	Não se pode confundir a culpa consciente com o dolo eventual. Para a culpa consciente, o Código Penal adota a teoria da representação, ou seja, o agente prevê o resultado, mas não o quer, nem assume o risco de produzi-lo. Agora, no dolo eventual, o Código Penal adota a teoria do consentimento, indicando que o agente prevê o resultado e assume o risco de produzi-lo.
	Culpa própria x culpa imprópria/por extensão/por equiparação/por assimilação: a culpa própria é a culpa propriamente dita, quando o agente não quer o resultado, nem assume o risco de produzi-lo.
	Já na culpa imprópria, o agente, após prever o resultado, e desejar a sua produção, realiza a conduta por erro inescusável-evitável - quanto à ilicitude do fato. O agente supõe presente uma causa de exclusão da ilicitude, mas esta suposição é equivocada. Se for inevitável exclui a tipicidade. Aqui se adota a teoria limitada da culpabilidade.
A culpa imprópria é uma figura híbrida, pois, na verdade, ela é um dolo, que o legislador decidiu punir como culpa, por razões de política criminal. Ela está prevista no art. 20, §1º, do CP, e ocorre no contexto de uma descriminante putativa (“situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”).    Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.   Descriminantes putativas        § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo
	É a única hipótese de crime culposo que admite tentativa, pois que, em verdade, a culpa imprópria é dolo.
	Culpa mediata/indireta: é aquela em que o agente produz o resultado indiretamente a titulo de culpa. Vítima torturada dentro de veículo parado no acostamento. Ela foge e é atropelada.
	Culpa presumida/in reipsa: é aquela que decorre da simples inobservância de uma regra legal ou regulamentar. Foi abolida do direito penal brasileiro, pois que a culpa deve sempre ser provada. 
5. Graus de culpa
	Não existem graus de culpa no direito penal. Neste, ou a culpa existe e o agente responde pelo crime culposo, ou ela não existe e ele não responde.
6. Compensação de culpas
	Eventual culpa da vítima não compensa ou exclui a culpa do agente. A culpa da vítima somente poderá ser utilizada na dosimetria da pena base, conforme o art. 59, caput, do CP. Só ocorre a compensação no âmbito privado. 
	Não se pode olvidar, contudo, que se a culpa é exclusiva da vítima, o agente não responderá por crime algum. 
7. Concorrência de culpas
	É perfeitamente possível a concorrência de culpas no direito penal, hipótese em que duas ou mais pessoas concorrem, culposamente, para a produção do resultado naturalístico.
	Na hipótese, não se pode falar em concurso de pessoas, porque o vínculo subjetivo não se faz presente.
1ª) Majoritária: crime culposo admite co-autoria, mas não participação. Qualquer causação culposa importa em violação do dever objetivo de cuidado, fazendo do agente autor e não partícipe. Ex2: o passageiro está sendo tão negligente quanto o motorista, sendo co-autor.
8. Caráter excepcional do crime culposo/princípio da excepcionalidade do crime culposo (art. 18, parágrafo único, do CP)
	O caráter excepcional significa que o crime culposo deve estar expressamente previsto em lei. Se o legislador não previu expressamente a modalidade culposa, o crime somente poderá ser punido a titulo de dolo. Exemplo: homicídio culposo (art. 121, §3º, do CP). Normalidade do dolo e excepcionalidade da culpa.
Nos crimes contra o patrimônio o único punido a título de culpa é o crime de receptação.
9. Exclusão da culpa
	Caso fortuito e força maior: já foram vistos quando do estudo da conduta.
	Erro profissional: já foi visto quando do estudo da imperícia.
	Princípio da confiança: quem respeita as regras jurídicas e da vida em coletividade pode confiar que os outros também respeitarão.
	Risco tolerado:diz respeito às atividades perigosas imprescindíveis para o desenvolvimento da sociedade. Testar aeronave pela primeira vez. Médico que opera em condições precárias.
III. PRETERDOLO
	Essa palavra tem origem no latim praeterdolum, que significa “além do dolo”. Em outras palavras, uma conduta dolosa produz um resultado culposo mais grave do que o desejado pelo agente. O resultado deve ser ao menos previsível. A culpa no resultado tem que ser provada, pois não se admite o brocado versari in reillicta– quem se envolve com coisa ilícita é responsável pelo resultado fortuito.
	É por isso que se diz que no crime preterdoloso existe dolo no antecedente, e culpa no consequente. O preterdolo é elemento subjetivo (dolo)-normativo (culpa – depende de juízo de valor). O exemplo mais explícito do Código Penal é o da lesão corporal seguida de morte, tipificada pelo art. 129, §3º. 
	Todo crime preterdoloso é crime qualificado pelo resultado: um resultado culposo qualifica uma conduta dolosa. Nada obstante, nem todo crime qualificado pelo resultado é preterdoloso. Deste modo, é possível dizer que crime qualificado pelo resultado é um gênero, que tem quatro espécies: 
a) crime doloso qualificado pelo resultado culposo (preterdoloso); 
b) crime doloso qualificado pelo resultado doloso (ex.: latrocínio. O latrocínio pode ser preterdoloso, caso o homicídio seja culposo); 
c) crime culposo qualificado pelo resultado culposo (ex.: incêndio culposo qualificado pela morte culposa – art. 258, parte final, do CP); 
d) crime culposo qualificado pelo resultado doloso (ex.: homicídio culposo qualificado pela omissão de socorro dolosa).