212 Oitivas e 226 Reconhecimento

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

O art. 212, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.690/08, estabeleceu que as perguntas serão formuladas diretamente pelas partes às testemunhas, e não mais por intermédio do juiz, que poderá depois complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos, a inobservância desse procedimento, isto é,a circunstância de o juiz formular as perguntas em primeiro lugar gera, quando muito, nulidade relativa. A antiga redação do art. 212 do CPP dispunha: “as perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida.”. E o novo texto: “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”. 
Ao que se percebe, as questões (discórdias) entre doutrinadores se dá sobre o “poder” do Juiz para arguir testemunhas, acredito que seja esta a visão:
Ao Estado-Juiz, por dever de imparcialidade, não interessa se Ministério Público, querelante, assistência de acusação ou defesa restará vencedor na demanda, mas sim qual deles efetivamente tem razão e se o alegado foi provado. 
Interessa, somente, a prolação de sentença justa, próxima da realidade, da verdade real e da vida, viés da prestação jurisdicional. O caráter instrumental do processo no sentido da promoção da paz social deve ser devidamente valorizado.Com efeito, nada obsta, frente à nova redação do art. 212 do CPP, que o juiz, com a devida cautela, comedimento, proporcionalidade e razoabilidade, prejudicamentos que a sociedade dele espera, faça suas perguntas previamente às partes. 
Assim agindo, a toda a evidência, não estará substituindo à acusação ou à defesa, conduzindo toda a instrução, apenas exercendo moderadamente seus poderes instrutórios historicamente conquistados com independência. 
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único.O disposto no n. III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Reconhecimento de pessoas
Reconhecimento ao lado de outras pessoas:O inciso II deste dispositivo ordena que a pessoa que se pretenda fazer o reconhecimento seja colocada, se possível, ao lado de outras. Portanto, se for possível, e na maioria das ocasiões o é, o reconhecimento deve ser realizado com a cautela do inciso II. Especialmente em se tratando de processo em que há apenas uma testemunha ou que o único depoimento for o da vítima (o que é comum nos delitos contra a liberdade sexual) ou quando houver dúvida quanto a autoria de qualquer processo. Cremos ser necessário sejam esgotadas as possibilidades de colocar o réu junto de outras pessoas, sob pena de nulidade, e nulidade haverá especialmente se não houver decisão judicial fundamentada justificando eventual impossibilidade. Sobre o tema há jurisprudência nos dois sentidos, que é o caso, e que não é, de nulidade. A obediência à cautela do inciso II é mais importante ainda no inquérito. É que em juízo, na maioria das vezes, a vítima ou quem for fazer o reconhecimento já viu a pessoa a ser reconhecida durante a fase do inquérito onde, inclusive, provavelmente já a reconheceu. Na fase do inquérito ocorre de forma diferente, a pessoa a ser reconhecida só foi vista, na maiorias das vezes, por ocasião da prática do delito. Quando a não observância da cautela de que tratamos não for cumprida no inquérito, embora não há de se cogitar de nulidade do processo, já que os vícios do inquérito não afetam o processo, o valor probante do reconhecimento fica bastante restringido.
Participação das partes: O advogado e o membro do MP não podem formular indagações. A participação de ambas partes é apenas fiscalizadora, pelo que estão autorizados a fazer observações que julgarem necessárias ao juiz.
Reconhecimento no caso de prisão em flagrante:Na hipótese de prisão em flagrante, a doutrina tem entendido que as cautelas do artigo 226 podem ser dispensadas. Não nos parece que seja sempre assim. No flagrante, o condutor não é necessariamente quem efetuou a prisão. O preso pode ter sido entregue ao condutor. O condutor pode não ter assistido o delito. A vítima não precisa, necessariamente, acompanhar a condução do preso. Pode, por exemplo, ter precisado de atendimento médico urgente em razão da prática do delito. Neste caso, será ouvida depois e, então, o reconhecimento deve ser realizado na forma preconizada pelo presente dispositivo legal. Perceba-se que, inclusive, conforme redação do artigo 304, as testemunhas se houverem, podem não ter acompanhado o condutor. Podem, a título de exemplo, ter acompanhado a vítima ao hospital. Serão inquiridas depois. Também aqui, o reconhecimento deve ser feito de acordo com o artigo 226 e seus incisos. As cautelas deste dispositivo só podem ser dispensada em relação ao condutor/vítima e às testemunhas que acompanham a condução. Nestas hipóteses, sim, não há razão que justifique a aplicação do artigo 226 na medida em que condutor/vítima e testemunhas estão em contato direto e visual com o agente desde o instante da prática delituosa.
Condução do indiciado ou réu: Está autorizada a condução do indiciado ou réu para fins do ato de reconhecimento.
Reconhecimento fotográfico:Seu valor deve ser avaliado com cautela. Nem de longe possui o mesmo valor do reconhecimento pessoal e por isso só se pode recorrer a ele no caso em que for impossível o reconhecimento pessoal. Mesmo o reconhecimento fotográfico deverá ser realizado com as medidas do incisos deste artigo 226.