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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 Resolução de Questões Material para o Curso de Questões da OAB. Elaboração: Luciano L. Figueiredo1. Família Casamento 1. (FGV) Rejane, solteira, com 16 anos de idade, órfã de mãe e devidamente autorizada por seu pai, casa-se com Jarbas, filho de sua tia materna, sendo ele solteiro e capaz, com 23 anos de idade. A respeito do casamento realizado, é correto afirmar que é A) nulo, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e Jarbas. B) é anulável, tendo em vista que, por ser órfã de mãe, Rejane deveria obter autorização judicial a fim de suprir o consentimento materno. C) válido. D) anulável, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e Jarbas. 1. Capacidade Núbil Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. Se houver divergência entre os pais, o magistrado é instado a solucionar a questão, aplicando o art. 1631 do CC, como faz remissão o parágrafo único do art. 1517 do CC: Art. 1631. Durante o casamento e a União Estável, compete o Poder Familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade. Parágrafo Único: Divergindo os pais quanto ao exercício do Poder Familiar, e assegurado a qualquer deles recor- rer ao Juiz para solução do desacordo. E se um dos responsáveis houver falecido? E o padastro, terá que autorizar? Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável. E se forem divorciados? Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. 1 Advogado. Sócio do Figueiredo Advocacia e Consultoria. Graduado em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Espe- cialista (Pós-Graduado) em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor de Direito Civil. Palestrante. Autor de Artigos Científicos e Livros Jurídicos. Site: www.direitoemfamilia.com.br. Twitter: @civilfigueiredo. Facebook: Luciano Figueiredo. Fanpage: Luciano Lima Figuei- redo (Professor). www.cers.com.br 3 Demais disto, a denegação injusta da autorização pode ser suprimida pelo magistrado (Art. 1519): Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. A autorização dos responsáveis pode ser revogada até o momento da celebração do matrimônio (Art. 1518) – Cuidado! Nova redação: Lei 13.146/2015 Art. 1.518. Até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Outrossim, antes dos 16 anos é possível, excepcionalmente, hipóteses de casamento, desde que seja: Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. 2. Impedimentos matrimoniais Os impedimentos trazem hipóteses nas quais é vedado o casamento. Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. É possível o casamento entre parentes de 3 grau? E. 98, CJF –Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau A oposição dos impedimentos pode acontecer até o momento da celebração. Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pes- soa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo Os impedimentos, quando verificados, causam a nulidade do casamento (art. 1548, II). Cuidado! Nova redação da Lei 13.146/2015. Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I – (Revogado); II – por infringência de impedimento. 3. Causas Suspensivas As causas suspensivas estão elencadas no art. 1523 do Código Civil: Art. 1.523. Não devem casar: www.cers.com.br 4 I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do co- meço da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o her- deiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Legitimidade (art. 1524 do CC): Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consan- güíneos ou afins. A ocorrência de causa suspensiva leva como conseqüência a observância, obrigatória, do regime de separação legal de bens (art. 1641): Art. 1.641. É obrigatório o regime de separação de bens no casamento: I – das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas de celebração do casamento II – da pessoa maior de setenta anos III – de todos que dependerem, para casar, di o suprimento judicial 2. (Banca: FGV Órgão: OAB Prova: Exame de Ordem Unificado - XX - Primeira Fase) Juliana é sócia de uma sociedade empresária que produz bens que exigem alto investimento, por meio de financiamento significativo. Casada com Mário pelo regime da comunhão universal de bens, desde 1998, e sem filhos, decide o casal alterar o regime de casamento para o de separação de bens, sem prejudicar direitos de terceiros, e com a intenção de evitar a colocação do patrimônio já adquirido em risco. Sobre a situação narrada, assinale a afirmativa correta. A) A alteração do regime de bens mediante escritura pública, realizada pelos cônjuges e averbada no Registro Civil, é possível. B) A alteração do regime de bens, tendo em vista que o casamento foi realizado antesda vigência do Código Civil de 2002, não é possível. C) A alteração do regime de bens mediante autorização judicial, com pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros, é possível. D) Não é possível a alteração para o regime da separação de bens, tão somente para o regime de bens legal, qual seja, o da comunhão parcial de bens. 1. Eficácia Patrimonial: Regime de Bens Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, o qual se inicia com o matrimônio, regido pelos princípios: a) Liberdade de Escolha e Variedade b) Mutabilidade a) Liberdade de Escolha e Variedade Pode escolher sempre? www.cers.com.br 5 Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. - Pacto Antenupcial: Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu re- presentante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os côn- juges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. b) Mutabilidade (art. 1639) Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. O CC, no §2º do art. 1639, permite a mudança do regime de bens, sendo necessário: a) Pedido conjunto e motivado de ambos os cônjuges b) Procedimento de jurisdição voluntária (não pode haver lide). c) O juízo competente é o juízo de família. d) Não pode vim a prejudicar terceiros. Por isso devem publicar editais. O NCPC regula a matéria no art. 734; cita-se: Art. 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros. § 1o Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital. § 2o Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros. § 3o Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. 3. (FGV) Arlindo e Berta firmaram pacto antenupcial, preenchendo todos os requisitos legais, no qual es- tabelecem o regime de separação absoluta de bens. No entanto, por motivo de saúde de um dos nubentes, a celebração civil do casamento não ocorreu na data estabelecida. Diante disso, Arlindo e Berta decidem não se casar e passam a conviver maritalmente. Após cinco anos de união estável, Arlindo pretende dissolver a relação familiar e aplicar o pacto antenupcial, com o objetivo de não dividir os bens adquiridos na constância dessa união. www.cers.com.br 6 Nessas circunstâncias, o pacto antenupcial é: A) válido e ineficaz. B) válido e eficaz. C) inválido e ineficaz. D) inválido e eficaz. 4. (FGV) Amélia e Alberto são casados pelo regime de comunhão parcial de bens. Alfredo, amigo de Alber- to, pede que ele seja seu fiador na compra de um imóvel. Diante da situação apresentada, assinale a afirmativa correta. A) A garantia acessória poderá ser prestada exclusivamente por Alberto. B) A outorga de Amélia se fará indispensável, independente do regime de bens. C) A fiança, se prestada por Alberto sem o consentimento de Amélia, será anulável. D) A anulação do aval somente poderá ser pleiteada por Amélia durante o período em que estiver casada. 1. Outorga ou vênia conjugal. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta (neste a total liberdade): I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos (tem que formar o litisconsórcio); III - prestar fiança ou aval (esse último é novidade do NCC); IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem eco- nomia separada. Negativa? Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la. Se não conceder a outorga? Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a socie- dade conjugal. Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado. Para questões aprofundadas: Sumula 332, STJ: A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia. Se a pessoa é casada no regime de participação final nos aquestos? Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á con- vencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares (dispensa da outorga uxória). Há atos que podem ser praticados, no casamento, de forma independente? Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647; www.cers.com.br 7 II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por empréstimo,as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir. Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges. 5. (OAB – FGV) Roberto e Ana casaram-se, em 2005, pelo regime da comunhão parcial de bens. Em 2008, Roberto ganhou na loteria e, com os recursos auferidos, adquiriu um imóvel no Recreio dos Bandeirantes. Em 2014, Roberto foi agraciado com uma casa em Santa Teresa, fruto da herança de sua tia. Em 2015, Roberto e Ana se separaram. Tendo em vista o regime de bens do casamento, assinale a afirmativa correta. A) Os imóveis situados no Recreio dos Bandeirantes e em Santa Teresa são bens comuns e, por isso, deverão ser partilhados em virtude da separação do casal. B) Apenas o imóvel situado no Recreio dos Bandeirantes deve ser partilhado, sendo o imóvel situado em Santa Teresa bem particular de Roberto. C) Apenas o imóvel situado em Santa Teresa deve ser partilhado, sendo o imóvel situado no Recreio dos Bandei- rantes excluído da comunhão, por ter sido adquirido com o produto de bem advindo de fato eventual. D) Nenhum dos dois imóveis deverá ser partilhado, tendo em vista que ambos são bens particulares de Roberto. 1. Regime Da Comunhão Parcial De Bens Ou Regime Supletivo Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constân- cia do casamento, com as exceções dos artigos seguintes. Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens mó- veis, quando não se provar que o foram em data anterior. O que não entra (não-comunica) na comunhão parcial Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. O que entra (comunicam – aquestos) na comunhão parcial Art. 1.660. Entram na comunhão: www.cers.com.br 8 I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casa- mento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. 6. (Banca: FGV Órgão: OAB Prova: Exame de Ordem Unificado - XX - Primeira Fase) Em maio de 2005, Sérgio e Lúcia casaram-se pelo regime da comunhão parcial de bens. Antes de se casar, ele já era proprie- tário de dois imóveis. Em 2006, Sérgio alugou seus dois imóveis e os aluguéis auferidos, mês a mês, fo- ram depositados em conta corrente aberta por ele, um mês depois da celebração dos contratos de loca- ção. Em 2010, Sérgio recebeu o prêmio máximo da loteria, em dinheiro, que foi imediatamente aplicado em uma conta poupança aberta por ele naquele momento. Em 2013, Lúcia e Sérgio se separaram. Lúcia procurou um advogado para saber se tinha direito à partilha do prêmio que Sérgio recebeu na loteria, bem como aos valores oriundos dos aluguéis dos imóveis adqui- ridos por ele antes do casamento e, mensalmente, depositados na conta corrente de Sérgio. Com base na hipótese narrada, assinale a afirmativa correta. A) Ela não tem direito à partilha do prêmio e aos valores depositados na conta corrente de Sérgio, oriundos dos aluguéis de seus imóveis, uma vez que se constituem como bens particulares de Sérgio. B) Ela tem direito à partilha dos valores depositados na conta corrente de Sérgio, oriundos dos aluguéis de seus imóveis, mas não tem direito à partilha do prêmio obtido na loteria. C) Ela tem direito à partilha do prêmio, mas não poderá pleitear a partilha dos valores depositados na conta cor- rente de Sérgio, oriundos dos aluguéis de seus imóveis. D) Ela tem direito à partilha do prêmio e dos valores depositados na conta corrente de Sérgio, oriundos dos alu- guéis dos imóveis de Sérgio, uma vez que ambos constituem-se bens comuns do casal. União Estável 7. (FGV) Augusto, viúvo, pai de Gustavo e Fernanda, conheceu Rita e com ela manteve, por dez anos, um relacionamento amoroso contínuo, público, duradouro e com objetivo de constituir família. Nesse período, Augusto não se preocupou em fazer o inventário dos bens adquiridos quando casado e em realizar a parti- lha entre os herdeiros Gustavo e Fernanda. Em meados de setembro do corrente ano, Augusto resolveu romper o relacionamento com Rita. Face aos fatos narrados e considerando as regras de Direito Civil, assinale a opção correta. A) A ausência de partilha dos bens de Augusto com seus herdeiros Gustavo e Fernanda caracteriza causa sus- pensiva do casamento, o que obsta o reconhecimento da união estável entre Rita e Augusto. B) Sendo reconhecida a união estável entre Augusto e Rita, aplicar-se-ão à relação patrimonial as regras do regi- me de comunhão universal de bens, salvo se houver contrato dispondo de forma diversa. C) Em razão do fim do relacionamento amoroso, Rita poderá pleitear alimentos em desfavor de Augusto, devendo, para tanto, comprovar o binômio necessidade-possibilidade. D) As dívidas contraídas por Augusto, na constância do relacionamento com Rita, em proveito da entidade famili- ar, serão suportadas por Rita de forma subsidiária. União Estável 1. Conceito Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convi- vência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Necessário prazo mínimo? www.cers.com.br 9 Precisa morar junto? S. 382. A vida em comum sob mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização da união estável. Ter filhos? Como distinguir do namoro? STJ (REsp 474.962/SP): intenção de constituir família (mero passatempo ou namoro). DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TE- TO. DISPENSA. CASO CONCRETO. LEI N. 9.728/96. ENUNCIADO N. 382 DA SÚMULA/STF. ACERVO FÁTICO- PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENÇÃO. CAPÍTULO DA SENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLA- TUM. HONORÁRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, CPC. RECURSO PROVIDO PARCIAL- MENTE. I - Não exige a lei específica (Lei n. 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. II - Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. III - O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casa- mento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. IV - Seria indispensável nova análise do acervo fático-probatório para concluir que o envolvimento entre os inte- ressados setratava de mero passatempo, ou namoro, não havendo a intenção de constituir família. V - Na linha da doutrina, “processadas em conjunto, julgam-se as duas ações [ação e reconvenção, em regra, 'na mesma sentença' (art. 318), que necessariamente se desdobra em dois capítulos, valendo cada um por decisão autônoma, em princípio, para fins de recorribilidade e de formação da coisa julgada". VI - Nestes termos, constituindo-se em capítulos diferentes, a apelação interposta apenas contra a parte da sen- tença que tratou da ação, não devolve ao tribunal o exame da reconvenção, sob pena de violação das regras tan- tum devolutum quantum apellatum e da proibição da reformatio in peius. VII - Consoante o § 3º do art. 20, CPC, "os honorários serão fixados (...) sobre o valor da condenação". E a con- denação, no caso, foi o usufruto sobre a quarta parte dos bens do de cujus. Assim, é sobre essa verba que deve incidir o percentual dos honorários, e não sobre o valor total dos bens. (REsp 474.962/SP, Rel. MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23.09.2003, DJ 01.03.2004 p. 186) Cabe união estável entre pessoas do mesmo sexo? ADPF 132 / RJ - RIO DE JANEIRO ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 05/05/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-01 PP-00001 Parte(s) REQTE.(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S) : TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM. CURIAE. : CONECTAS DIREITOS HUMANOS www.cers.com.br 10 AM. CURIAE. : EDH - ESCRITÓRIO DE DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS AM. CURIAE. : GGB - GRUPO GAY DA BAHIA ADV.(A/S) : ELOISA MACHADO DE ALMEIDA AM. CURIAE. : ANIS - INSTITUTO DE BIOÉTICA, DIREITOS HUMANOS E GÊNERO ADV.(A/S) : EDUARDO BASTOS FURTADO DE MENDONÇA AM. CURIAE. : GRUPO DE ESTUDOS EM DIREITO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS - GEDI-UFMG AM. CURIAE. : CENTRO DE REFERÊNCIA DE GAYS, LÉSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS, TRANSEXU- AIS E TRANSGÊNEROS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CENTRO DE REFERÊNCIA GLBTTT AM. CURIAE. : CENTRO DE LUTA PELA LIVRE ORIENTAÇÃO SEXUAL - CELLOS AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS DE MINAS GERAIS - ASSTRAV ADV.(A/S) : RODOLFO COMPART DE MORAES AM. CURIAE : GRUPO ARCO-ÍRIS DE CONSCIENTIZAÇÃO HOMOSSEXUAL ADV.(A/S) : THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GAYS, LÉSBICAS, BISSEXUAIS, TRAVESTIS E TRANSEXU- AIS - ABGLT ADV.(A/S) : CAPRICE CAMARGO JACEWICZ AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA - IBDFAM ADV.(A/S) : RODRIGO DA CUNHA PEREIRA AM. CURIAE. : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PÚBLICO - SBDP ADV.(A/S) : EVORAH LUSCI COSTA CARDOSO AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE INCENTIVO À EDUCAÇÃO E SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO ADV.(A/S) : FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB ADV.(A/S) : FELIPE INÁCIO ZANCHET MAGALHÃES E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO EDUARDO BANKS ADV.(A/S) : RALPH ANZOLIN LICHOTE E OUTRO(A/S) Ementa Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONA- LIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊN- CIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação con- forme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HO- MEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROI- BIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SE- XUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Cons- tituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obriga- do, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciên- cia do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a procla- mação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constituci- onalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu www.cers.com.br 11 coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação trico- tômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MU- LHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCI- ONAL DE ESTABELECER RELAÇÕESJURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais efici- ente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Consti- tuição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “enti- dade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos prin- cípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem ou- tros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso con- vergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafeti- va nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legis- lativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETA- ÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discri- minatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mes- mo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. Decisão Chamadas, para julgamento em conjunto, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Argüição de Descum- primento de Preceito Fundamental 132, após o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), que julgava parci- almente prejudicada a ADPF, recebendo o pedido residual como ação direta de inconstitucionalidade, e proceden- tes ambas as ações, foi o julgamento suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamen- te, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pela requerente da ADI 4.277, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel San- tos, Procurador-Geral da República; pelo requerente da ADPF 132, o Professor Luís Roberto Barroso; pela Advo- cacia-Geral da União, o Ministro Luís Inácio Lucena Adams; pelos amici curiae Conectas Direitos Humanos; www.cers.com.br 12 Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM; Grupo Arco-Íris de Conscientização Homossexual; Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais - ABGLT; Grupo de Estudos em Direito Interna- cional da Universidade Federal de Minas Gerais - GEDI-UFMG e Centro de Referência de Gays, Lésbicas, Bisse- xuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros do Estado de Minas Gerais - Centro de Referência GLBTTT; ANIS - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero; Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo; Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB e a Associação Eduardo Banks, falaram, respectivamente, o Professor Oscar Vilhena; a Dra. Maria Berenice Dias; o Dr. Thiago Bottino do Amaral; o Dr. Roberto Augusto Lo- pes Gonçale; o Dr. Diego Valadares Vasconcelos Neto; o Dr. Eduardo Mendonça; o Dr. Paulo Roberto Iotti Vec- chiatti; o Dr. Hugo José Sarubbi Cysneiros de Oliveira e o Dr. Ralph Anzolin Lichote. Presidência do Senhor Minis- tro Cezar Peluso. Plenário, 04.05.2011. Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal conheceu da Argüição de Descumprimento de Preceito Funda- mental 132 como ação direta de inconstitucionalidade, por votação unânime. Prejudicado o primeiro pedido origi- nariamente formulado na ADPF, por votação unânime. Rejeitadas todas as preliminares, por votação unânime. Em seguida, o Tribunal, ainda por votação unânime, julgou procedente as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão, independentemente da publicação do acórdão. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 05.05.2011 2. Deveres Pessoais Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. 3. Eficácia Patrimonial Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros (contrato de convivência), aplica- se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. 4. Concubinato Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Segundo o STF, quais os efeitos do concubinato? Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal (STF): “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os con- cubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.” Atualmente, ainda, nega o STJ direito a indenização por serviços prestados. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO CONCUBINÁRIA ENTRE A AUTORA E O FALECIDO. PARTILHA DE BENS. NÃO COMPROVAÇÃO DE ESFORÇO COMUM PARA A AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO. INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS PRESTADOS. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Não caracteriza omissão quando o tribunal adota outro fundamento que não aquele defendido pela parte. Destarte, não há que se falar em violação do art. 535, do Código de Processo Civil, pois o tribunal de origem di- rimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. Além disso, basta ao órgão julgador que decline as razões jurídicas que embasaram a decisão, não sendo exigível que se reporte de modo específico a determinados preceitos legais. 2. O Tribunal de origem erigiu seu entendimento totalmente calcado nas provas dos autos, valendo-se delas para afastar a existência de união estável, bem como a ausência de contribuição direta da agravante, com o objetivo de meação dos bens. Rever os fundamentos que ensejaram esse entendimento exigiria reapreciação do conjunto probatório, o que é vedado em recurso especial. Incidência do enunciado da Súmula 7/STJ. 3. Inviável a concessãode indenização à concubina, que mantivera relacionamento com homem casado, uma vez www.cers.com.br 13 que tal providência eleva o concubinato a nível de proteção mais sofisticado que o existente no casamento e na união estável, tendo em vista que nessas uniões não se há falar em indenização por serviços domésticos presta- dos, porque, verdadeiramente, de serviços domésticos não se cogita, senão de uma contribuição mútua para o bom funcionamento do lar, cujos benefícios ambos experimentam ainda na constância da união. 4. Agravo regimental a que se nega provimento com aplicação de multa. (AgRg no AREsp 249761 / RS. Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. T4 - QUARTA TURMA. Julgado em 28/05/2013). Guarda. 08. (FGV - Exame de Ordem) Augusto e Raquel casam-se bem jovens, ambos com 22 anos. Um ano depois, nascem os filhos do casal: dois meninos gêmeos. A despeito da ajuda dos avós das crianças, o casamen- to não resiste à dura rotina de criação dos dois recém-nascidos. Augusto e Raquel separam-se ainda com os filhos em tenra idade, indo as crianças residir com a mãe. Raquel, em pouco tempo, contrai novas núp- cias. Augusto, em busca de um melhor emprego, muda-se para uma cidade próxima. A respeito da guarda dos filhos, com base na hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. A) A guarda dos filhos de tenra idade será atribuída preferencialmente, de forma unilateral, à mãe. B) Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos será dividido de forma matemática entre o pai e a mãe. C) O pai ou a mãe que contrair novas núpcias perderá o direito de ter consigo os filhos. D) Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será a que melhor atender aos interesses dos filhos. Guarda. O que é e quais os seus parâmetros de definição? Quais as possibilidades no direito brasileiro? Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) § 4o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014) Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores www.cers.com.br 14 aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilha- da poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pes- soa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) § 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014) Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014) Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe po- derão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e edu- cação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (Incluído pela Lei nº 12.398, de 2011) Alimentos 09. (FGV - Exame de Ordem) João e Carla foram casados por cinco anos, mas, com o passar dos anos, o casamento se desgastou e eles se divorciaram. As três filhas do casal, menores impúberes, ficaram sob a guarda exclusiva da mãe, que trabalha em uma escola como professora, mas que está com os salários atrasados há quatro meses, sem previsão de recebimento. João vinha contribuindo para o sustento das crianças, mas, estranhamente, deixou de fazê-lo no último mês. Carla, ao procurá-lo, foi informada pelos pais de João que ele sofreu um atropelamento e está em estado grave na UTI do Hospital Boa Sorte. Como João é autônomo, não pode contribuir, justificadamente, com o sustento das filhas. Sobre a possibilidade de os avós participarem do sustento das crianças, assinale a afirmativa correta. A) Em razão do divórcio, ossogros de Carla são ex-sogros, não são mais parentes, não podendo ser compelidos judicialmente a contribuir com o pagamento de alimentos para o sustento das netas. B) As filhas podem requerer alimentos avoengos, se comprovada a impossibilidade de Carla e de João garantirem o sustento das filhas. C) Os alimentos avoengos não podem ser requeridos, porque os avós só podem ser réus em ação de alimentos no caso de falecimento dos responsáveis pelo sustento das filhas. D) Carla não pode representar as filhas em ação de alimentos avoengos, porque apenas os genitores são res- ponsáveis pelo sustento dos filhos. 1. Sujeitos da Obrigação www.cers.com.br 15 Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessi- tem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, fal- tando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. São aqueles que podem demandar e serem demandados: são os CÔNJUGES, COMPANHEIROS E PARENTES, reciprocamente. Essa consiste na causa de pedir. 2. Alimentos entre cônjuges e companheiros Novo casamento, união estável ou concubinato do credor exonera o alimentante. Idem caso tenho procedido de indigno em face do devedor (Art 1708). Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor. O namoro faz cessar o direito aos alimentos? Há Jurisprudência do STJ no sentido que o namoro não extingue a pensão alimentícia (RESP 111476 MG). DIREITO DE FAMÍLIA. CIVIL. ALIMENTOS. EX-CÔNJUGE. EXONERAÇÃO. NAMORO APÓS A SEPARAÇÃO CONSENSUAL. DEVER DE FIDELIDADE. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO. I - Não autoriza exoneração da obrigação de prestar alimentos à ex-mulher o só fato desta namorar terceiro após a separação. II - A separação judicial põe termo ao dever de fidelidade recíproca. As relações sexuais eventualmente mantidas com terceiros após a dissolução da sociedade conjugal, desde que não se comprove desregramento de conduta, não têm o condão de ensejar a exoneração da obrigação alimentar, dado que não estão os ex-cônjuges impedi- dos de estabelecer novas relações e buscar, em novos parceiros, afinidades e sentimentos capazes de possibili- tar-lhes um futuro convívio afetivo e feliz. III - Em linha de princípio, a exoneração de prestação alimentar, estipulada quando da separação consensual, somente se mostra possível em uma das seguintes situações: a) convolação de novas núpcias ou estabelecimen- to de relação concubinária pelo ex-cônjuge pensionado, não se caracterizando como tal o simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relações sexuais; b) adoção de comportamento indigno; c) alteração das condições econômicas dos ex-cônjuges em relação às existentes ao tempo da dissolução da sociedade conjugal. (RESP 111.476/MG, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25.03.1999, DJ 10.05.1999 p. 177) 3. Alimentos entre Parentes Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato/; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimen- tos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. São devedores de alimentos: I) Os parentes em linha reta sem limites II) Os parentes colaterais somente até segundo grau (que são os irmãos). Não devem alimentos: I) Colaterais de terceiro e quarto graus. www.cers.com.br 16 II) Os parentes por afinidade # Em relação aos avós: S. 596, STJ. A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais. # No que relaciona-se aos alimentos dos filhos, aplica-se a regra binária: a) Se o filho é menor? b) Se o filho é maior? S. 358, STJ - O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judi- cial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos. 10. (FGV - Exame de Ordem 2016.2 – Prova reaplicada Salvador-BA) Roberto e Marcela, divorciados, são pais de João. Quando João completou dezoito anos, Roberto, que se encontrava desempregado, de ime- diato parou de pagar a pensão alimentícia, sem prévia autorização judicial. Com base na situação descrita, assinale a afirmativa correta. A) Por estar desempregado, Roberto não é mais obrigado a pagar a pensão alimentícia ao filho maior de idade; logo, o pagamento da pensão pode ser interrompido sem autorização judicial. B) O implemento da maioridade de João, por si só, faz com que não seja mais necessário o pagamento da pen- são alimentícia, independentemente da situação econômica do provedor. C) O ordenamento jurídico tutela o alimentante de boa-fé; logo, a interrupção do pagamento se dará com o mero fato da maioridade. D) O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, median- te contraditório. Filiação e Parentesco 11. (FGV) A respeito da perfilhação é correto dizer que A) constitui ato formal, de livre vontade, irretratável, incondicional e personalíssimo. B) se torna perfeita exclusivamente por escritura pública ou instrumento particular. C) não admite o reconhecimento de filhos já falecidos, quando estes hajam deixado descendentes. D) em se tratando de filhos maiores, dispensa-se o consentimento destes. Filiação Norteada pela igualdade filial. Temos presunções de paternidade? Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separa- ção judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de con- cepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Impotência e adultério ilidem as presunções de paternidade? Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. www.cers.com.br 17 Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade. Sobre o exame de DNA: Súmula 301 do STJ: S 301. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade Lei 12.004/2009 – positivou a Súmula: Art. 2o A Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2o-A: “Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.” Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidadeou maternidade. Reconhecimento de Filhos a) Reconhecimento Voluntário. Pode ser em conjunto, ou isoladamente, tendo natureza jurídica de um ato jurídico stricto sensu. Logo, irrevogável e irretratável. Meios de reconhecimento voluntário de um filho (art. 1.609 do CC): Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular (firma reconhecida), a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado (o testamento pode até vim a ser revogado, mas não o reconhecimento de filho constante nele); IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimen- to, se ele deixar descendentes Consentimento? Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reco- nhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. b) Reconhecimento Judicial Dá-se especialmente por meio de ação investigatória. Imprescritível (art. 27 do ECA). Legitimidade ativa: o alegado filho (investigante) ou o MP. É personalíssimo o direito do filho, podendo os seus sucessores continuarem a demanda: www.cers.com.br 18 Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o proces- so. Jurisprudência firmada no sentido de que se pais já falecido poderiam entrar com uma ação para serem reconhe- cidos como netos (RESP 603885). Legitimidade passiva é do pai ou dos seus herdeiros (se a investigatória é post mortem), não sendo legitimado o espólio (este é massa de bens e não pode ser legitimado passivo neste tipo de ação). Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade. O foro competente para a investigatória é o do domicílio do réu, salvo se for cumulado pedido de alimentos, quan- do há foro privilegiado (Súmula nº 1 do STJ). 12. (OAB) Júlio, casado com Isabela durante 23 anos, com quem teve três filhos, durante audiência reali- zada em ação de divórcio cumulada com partilha de bens proposta por Isabela, reconhece, perante o Juízo de Família, um filho havido de relacionamento extraconjugal. Posteriormente, arrependido, Júlio deseja revogar tal reconhecimento. Sobre os fatos narrados assinale a alternativa correta: A) O reconhecimento de filho só é válido se for realizado por escritura pública ou testamento. B) O reconhecimento de filho realizado por Júlio perante o Juízo de Família é ato irrevogável. C) O reconhecimento de filho em juízo só tem validade em ação própria com esta finalidade. D) Júlio só poderá revogar o ato se tiver sido realizado por testamento. www.cers.com.br 19 GABARITO: 1. C 2. C 3. A 4. C 5. B 6. D 7. C 8. D 9. B 10. D 11. A 12. B www.cers.com.br 20
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