PRECEDENTES E DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO

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PRECEDENTES E DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Revista de Processo | vol. 241/2015 | p. 413 - 438 | Mar / 2015
DTR\2015\2133
Eduardo Cambi
Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Pavia. Doutor e Mestre em Direito pela UFPR.
Professor da UENP e da UNIPAR. Coordenador Estadual do Movimento Paraná Sem Corrupção.
Coordenador Estadual da Comissão de Prevenção e Controle Social da Rede de Controle da Gestão
Pública do Paraná. Coordenador do Grupo de Trabalho de Combate à Corrupção, Transparência e
Controle Social da Comissão de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministério Público
(CNMP). Assessor de Pesquisa e Política Institucional da Secretaria de Reforma do Judiciário do
Ministério da Justiça. Representante da Secretaria de Reforma do Judiciário na Estratégia Nacional
de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA). Diretor financeiro da Fundação
Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR). Promotor de Justiça no Estado do
Paraná. Assessor da Procuradoria Geral de Justiça do Paraná.
Renê Francisco Hellman
Mestrando em Ciência Jurídica pela UENP. Coordenador Geral da FATEB. Professor de Direito
Processual Civil. Advogado.
Área do Direito: Processual
Resumo: Este trabalho tem a finalidade de analisar como se estruturou, no novo Código de
Processo Civil, o sistema de precedentes, a partir do estudo de seus princípios informadores e de
suas determinações legais, que representam consideráveis inovações no direito pátrio. Como
complemento necessário, foi analisado o novo regramento voltado à construção da decisão judicial e
a importância atribuída à garantia constitucional do contraditório pelo legislador. Ao fim, chega-se à
inevitável conclusão de que o sistema de precedentes construído pela novel legislação somente
logrará êxito no seu intento racionalizador se o processo decisório imposto no mesmo diploma legal
for efetivado sem ressalvas e com atenção especial ao contraditório.
Palavras-chave: Precedentes - Motivação - Novo Código de Processo Civil.
Abstract: This work aims to analyze how the precedent system is structured in the New Civil
Procedure Code, based on the study of its principles and rules, which represent considerable
innovation in Brazilian Law. As a necessary complement, in a second moment, the study will analyze
the new rules about judicial decision construction and the new approach of the contradictory principle
brought by the legislator. Finally, the study reaches the conclusion that the precedent system built by
the new rules will only succeed in its rationalizing purpose if the deciding process brought by the
same rules be fulfilled with no restriction and special attention to the contradictory principle.
Keywords: Precedents - Motivation - New Civil Procedure Code.
Sumário:
- 1.Introdução - 2.Plano conceitual: compreensão dos institutos - 3.O regramento dos precedentes no
novo Código de Processo Civil - 4.O dever de motivação no novo Código de Processo Civil -
5.Conclusão - 6.Referências bibliográficas
Recebido em: 11.08.2014
Aprovado em: 03.11.2014
1. Introdução
Para aprimorar o sistema processual brasileiro, inibir decisões arbitrárias e assegurar maior
efetividade à garantia constitucional do contraditório, o Novo Código de Processo Civil (NCPC)
introduziu a vinculação aos precedentes.
Afora as discussões quanto as influências do common law ou, mais drasticamente, da
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no novo Código de Processo Civil
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commonlização do direito brasileiro, o fato é que o projeto de novo Código de Processo Civil
encampou os ideais de racionalização decisória como meios eficazes de combate à excessiva
litigância que se observa no país e à crise de legitimidade democrática das decisões judiciais.
Profundas mudanças legais foram trazidas no que toca à construção da decisão judicial, com
exigências específicas, de maneira que se possa efetivar o dever constitucional de motivação das
decisões emanadas do Poder Judiciário (art. 93, IX, da CF/1988).
Para estabelecer as distinções necessárias, será feito, em um primeiro momento, o exame dos
conceitos de decisão judicial, jurisprudência, súmula e precedentes. Na sequência, será realizada
análise sobre o regramento dos precedentes no novo Código de Processo Civil, com o detalhamento
conferido pelo projeto aos preceitos necessários para o funcionamento do sistema judicial. Por
último, o texto recairá sobre o dever de motivação no ordenamento jurídico brasileiro, a partir da
imposição principiológica constitucional e o tratamento conferido ao tema no novo Código de
Processo Civil.
2. Plano conceitual: compreensão dos institutos
A evolução histórica, a necessidade de democratização do acesso à justiça, o excesso de
litigiosidade, a globalização, o surgimento de novos direitos, a falência de determinados institutos
jurídicos e o nascimento de outros são motivos para repensar a forma como a tutela jurisdicional vem
sendo prestada no Brasil.
Em relatório apresentado pelo CNJ, a partir do Programa Justiça em Números, verifica-se que, no
ano de 2012, tramitavam no país cerca de 92,2 milhões de ações judiciais. Havia, nesta época, uma
taxa de congestionamento de 70%.1 Em 2013, tramitaram cerca de 95,14 milhões de ações, sendo
que a taxa de congestionamento atingiu o patamar de 71%.2
Apesar desta taxa de congestionamento, o relatório datado de 2013 demonstra ter havido, de 2011
para 2012, crescimento da produtividade, na ordem de 1,4%. Cada magistrado brasileiro, em média,
julgou 1.450 processos em 2012.3 Estimando-se que se tenha cerca de 180 dias úteis no ano
(excluindo-se fins de semana, 60 dias de férias e recessos), cada juiz julgou, destarte, pela média,
oito processos por dia. No relatório publicado em 2014, que diz respeito aos dados de 2013, a
produtividade dos magistrados apresentou queda de 1,7% com relação ao ano anterior, apesar de
ter havido incremento do número de magistrados no país (1,8%), o que importou no aumento dos
gastos do Judiciário em 1,5%.4
Os números trazidos pelo CNJ revelam a sobrecarga de trabalho e devem justificar a construção de
alternativas para a maior racionalização da prestação jurisdicional. A questão que se coloca é: como
julgar com a qualidade que se espera do Judiciário um volume tão considerável de processos? E
mais: de que forma aumentar a produtividade judicial para diminuir o percentual de
congestionamento do Judiciário sem que isso implique a diminuição da qualidade das decisões?
Ao se buscar maior racionalidade na prestação judicial, os precedentes têm sido apontados como um
meio hábil a conferir integridade ao sistema processual e promover mais igualdade e segurança
jurídica.5
Não há como negar que um sistema de precedentes corretamente estruturado pode ser um dos
meios eficazes da racionalização pretendida e tem a perspectiva de, no futuro, mostrar-se como um
dos fatores de diminuição deste excesso de litigiosidade que se observa no país.
Esta potencialidade do sistema de precedentes é verificável a partir da projeção que se faz de um
sistema decisório íntegro, em que se possa ter maior previsibilidade nas decisões para desestimular
a propositura de ações infundadas e incentivar a insegurança jurídica. Tal solução pode evitar o
fenômeno da jurisprudência lotérica, isto é, diante da falta de observância dos precedentes, em que
cada julgador decide apenas conforme a sua consciência,6 o que impõe à parte vencida o ônus de
recorrer, postergando a solução definitiva da causa.
Com efeito, a dispersão da jurisprudência compromete a credibilidade e desacredita o Poder
Judiciário, bem como decepciona o jurisdicionado.7
Porém, apesar das projeções e das propostas serem otimistas, há de se tomar cuidado com os
institutos processuais para se evitar confusões entre os conceitos de decisão judicial, precedente,
Precedentes e deverde motivação das decisões judiciais
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súmula e jurisprudência.
Não é toda decisão judicial que contém as características necessárias para que seja considerada um
precedente; para tanto, é necessário examinar o chamado valor transcendental8 do julgado.
O conceito de precedente não se confunde com o de jurisprudência nem, tampouco, ao de súmula,
vinculante ou persuasiva.
Ainda, o precedente não se confunde com o denominado leading case, isto é, o caso em que pela
primeira vez houve o pronunciamento judicial a respeito do tema ou em que se deu a superação,
também pela vez primeira, de entendimento judicial anteriormente firmado. Ora, se o caso líder não
tiver elementos suficientes para que se possa identificar a sua transcendentalidade, não pode ser
considerado um precedente.
O que torna a decisão judicial um precedente é o enfrentamento de todos os principais argumentos
relacionados à questão de direito presentes no caso concreto, independentemente de ter analisado
pela primeira vez o tema discutido.9
Os conceitos de precedente e jurisprudência não se confundem. Há uma distinção quantitativa, pois
o precedente diz respeito, em regra, a uma determinada decisão ou a um conjunto específico de
julgados, ao passo que o termo jurisprudência deve corresponder a uma pluralidade de decisões em
variados casos concretos. Por isso, pode-se identificar qual (quais) decisão (decisões) formou
(formaram) o precedente, enquanto a jurisprudência está atrelada a uma quantidade imprecisa,
podendo existir considerável número de decisões em um determinado sentido, o que pode aumentar
a dificuldade de se identificar qual tenha sido o julgado condutor do entendimento firmado.10 Todavia,
buscar saber os julgados que originaram o entendimento jurisprudencial não é tão relevante quanto
entender quais julgamentos formaram o precedente, pois a jurisprudência tem eficácia apenas
persuasiva enquanto os precedentes vinculam os órgãos judiciais.
Sob o aspecto qualitativo, a formação do precedente é feita pelo julgador do caso posterior, uma vez
que é ele quem irá dizer, a partir da comparação entre as situações fáticas do caso anterior e do
caso a ser julgado, se a ratio decidendi daquele é possível de ser aplicada a este como base
suficiente para a solução que se espera. Isso indica que o precedente fornece uma regra
universalizável, ou seja, que possa ser extraída daquela decisão que serviu para a resolução de um
caso específico e utilizada em outros que tenham semelhanças suficientes.11
Entretanto, a interpretação do precedente – tal como ocorre com a exegese das leis – pode ser
tarefa complexa, especialmente nos hard cases. Para evitar a presunção do que seja ratio decidendi
e obter dicta, é recomendável que a própria fundamentação da decisão possa explicitar a essência
do julgado, capaz de ser generalizado para os demais casos (força obrigatória panprocessual).12
Saber se o caso é igual ou não, ou aplicar os mesmos critérios do precedente, é tarefa posterior,
mas que pode ser facilitada quando a motivação da decisão que forma o precedente auxilia a
atuação do intérprete.
Ainda, os precedentes não se confundem com as súmulas. Essas dizem respeito diretamente ao
conceito de jurisprudência e não ao de precedentes. É certo que o enunciado da súmula pode nascer
a partir de um precedente, mas ela não poderá ser considerada o precedente. As súmulas se
caracterizam pela concentração em breves textos (enunciados) que têm normalmente um conteúdo
mais específico do que o texto da norma da qual constituem uma interpretação.13 Na aplicação da
súmula, é dispensada a análise dos fatos, pois ela está baseada não na analogia com os fatos, mas
na subsunção da fattispecie sucessiva em uma regra geral.14
Logo, a súmula é texto que se diferencia do precedente, porque elaborada para a solução de todos
os casos futuros,15 enquanto que o precedente é identificado no futuro e serve para auxiliar na
solução daquele caso concreto que levou o julgador a encontrá-lo, consideradas as peculiaridades
fáticas e jurídicas para a universalização do precedente.
Ademais, da mesma forma como ocorre com a jurisprudência, de regra, as súmulas também têm
eficácia meramente persuasiva (não vinculante), havendo, pois, apenas a recomendação de sua
observância.16
Feitas essas diferenciações, é necessário centrar a análise sobre o conceito de precedente judicial e
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a forma como novo Código de Processo Civil trata da matéria.
3. O regramento dos precedentes no novo Código de Processo Civil
O tema dos precedentes foi inserido no processo legislativo, a partir do Substitutivo da Câmara dos
Deputados 8.046/2010, uma vez que, no PLS 166/2010, não houve nenhuma previsão sobre os
precedentes judiciais. Na proposta original, apresentada no Senado Federal, a preocupação
centrou-se na regulamentação do dever dos tribunais de uniformizarem a jurisprudência, prezando
pela sua estabilidade, mas sem expressa adoção de um sistema de precedentes.
A tramitação do projeto novamente pelo Senado alterou a localização dos dispositivos relativos aos
precedentes. Antes da aprovação pelo Senado, as disposições estavam centradas no regramento do
processo de conhecimento, com indicação específica “Do precedente judicial”, no Capítulo XV, do
Título II, do Livro I, na Parte Especial. A versão final da lei, entretanto, excluiu o referido capítulo,
deslocando os dispositivos, agora sem a expressa menção ao título de precedente judicial, para o
Capítulo I, do Título I, do Livro III, que trata dos processos nos tribunais e do sistema recursal.
O art. 924 inicia impondo aos tribunais o dever de uniformização da sua jurisprudência, de modo a
mantê-la estável, íntegra e coerente. Nos parágrafos do dispositivo, há regramento a respeito dos
enunciados de súmulas, sendo que o § 2.º faz diferenciação conceitual dos institutos do precedente
e da súmula, ao vedar a edição de enunciado de súmula que não se atenha às circunstâncias fáticas
dos precedentes que motivaram sua criação.
Esta tomada de posição do legislador é essencial para que não haja, no momento da interpretação
ou da aplicação do texto legal, confusão sobre o significado e o alcance de cada um dos institutos.
Apesar de sofrer influências do common law, o fato de o Brasil passar a preocupar-se com a
estruturação de um sistema de precedentes, não significa que deixará de enquadrar-se no sistema
do civil law, notadamente porque o legislador, ao instituir esse novo sistema por meio da lei, indica
que o primeiro norte principiológico a ser observado é o da legalidade.
Embora a produção judiciária deva ser considerada uma fonte de direito, a menção ao princípio da
legalidade, na formação do precedente, é imprescindível para a preservação da democracia. A
legalidade aqui é considerada em sentido amplo, não querendo significar um retorno ao
normativismo positivista, mas uma garantia para a sociedade.
O julgador, no momento da construção da norma para o caso concreto, deve atentar para a previsão
legal, em atenção ao disposto no art. 5.º, II, da CF/1988, pelo qual “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Na seara processual, o princípio da legalidade
está reforçado na garantia constitucional do devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CF/1988).
Desta forma, incumbe ao julgador, no momento da aplicação do sistema de precedentes, atentar
para os dispositivos legais aplicáveis à espécie, de modo que a decisão judicial construída, seja a
partir do precedente, seja para o precedente, não contenha transgressão à lei em sentido amplo
(ordenamento jurídico).
O Estado Democrático de Direito deve estar calcado na estabilidade e na continuidade da ordem
jurídica. A previsibilidade das consequências jurídicas de determinada conduta são manifestaçõesprimárias da segurança jurídica, segundo princípio a que fez referência o legislador na instituição do
sistema de precedentes no novo Código de Processo Civil.
A variação injustificada quanto à interpretação judicial de um texto legal contraria o princípio da
segurança jurídica e causa mais instabilidade nas relações sociais.17
A segurança jurídica é um instrumento de realização dos valores da liberdade, da igualdade e da
dignidade:18 (i) da liberdade, pois quanto maior é o acesso material e intelectual do cidadão às
normas que deve obedecer, maior serão as condições para que possa conceber o seu presente e
planejar o seu futuro; (ii) de igualdade, pois quanto mais gerais e abstratas forem as normas, e mais
uniformemente forem aplicadas, tanto maior será o tratamento isonômico entre os cidadãos; (iii) de
dignidade, porque quanto mais acessíveis e estáveis forem as normas, bem como mais
justificadamente forem aplicadas, melhor será o tratamento do cidadão como ser capaz de
autodefinir-se autonomamente.
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no novo Código de Processo Civil
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A insegurança jurídica gerada pela instabilidade nas decisões judiciais é um estímulo às aventuras
processuais e até mesmo ao abuso do direito processual, além de significar um fator que inibe à
observância do cumprimento espontâneo das obrigações no plano do direito material.
Para se assegurar segurança jurídica, quando da aplicação dos precedentes judiciais, devem-se
considerar as noções tanto de previsibilidade quanto de estabilidade.
Por previsibilidade, deve-se entender a necessidade de se poder prever a consequência de uma
determinada conduta, bem como a confiança atribuída ao poder estatal, que tem a função de
estabelecer a qualificação jurídica sobre os fatos discutidos em juízo.19 Tudo isso para proteger a
confiança, conforme está previsto no art. 925, § 4.º, do NCPC.
Por sua vez, a estabilidade dá dimensão objetiva à segurança jurídica para se assegurar um mínimo
de continuidade ao Estado Democrático de Direito, isto é, garantir a potencialidade e a eficácia da
ordem jurídica aos cidadãos.20
Por outro lado, a noção de estabilidade pode conflitar com a de independência do julgador,
prerrogativa em nome da qual, ocasionalmente, são justificadas decisões que divirjam da orientação
dos tribunais superiores. No entanto, as convicções pessoais do magistrado não devem suplantar as
imposições de uma integridade decisória.21 Aliás, a inexistência de um método rígido que assegure a
“correção” da decisão, não permite que o intérprete escolha o sentido que mais lhe convier, pois isso
daria margem à discricionariedade judicial e o ao decisionismo (isto é, a redução do direito a um
fenômeno de autoridade).22 A exigência de estabilidade decorre do fato de que a decisão judicial é
um ato de poder e, como tal, gera responsabilidade àquele que a proferiu, do que decorre a
impossibilidade de que as decisões já proferidas sejam livremente desconsideradas.23
É possível que se preserve o entendimento pessoal do julgador a respeito dos temas a ele
submetidos para apreciação, inclusive, possibilitando que se manifeste contrariamente à orientação
dos tribunais, na decisão, sem que isso venha a significar contradição decisória.24 Há de se destacar,
ainda, que, dada a possibilidade de o julgador ressalvar seu entendimento pessoal na decisão e
curvar-se à orientação dos tribunais, pode contribuir para a reconstrução do precedente, pois tal
conduta pode indicar a necessidade de superação e sinalizar aos tribunais eventual revisão do
entendimento.
Outro princípio que deve informar o sistema de precedentes firmado no novo Código de Processo
Civil é a duração razoável do processo. A Constituição Federal no art. 5.º, LXXVIII, prevê a garantia
fundamental da duração razoável do processo, assegurando meios para a sua celeridade. Baseado
nesta cláusula constitucional, o novo Código de Processo Civil reproduziu tal garantia no art. 4.º,
prevendo a solução integral do mérito e a satisfação da pretensão, ou seja, a fim de que o direito
fundamental à solução em tempo razoável seja efetivado. Logo, não basta que o processo tramite
com celeridade e nem mesmo que a decisão de mérito seja proferida, mas é essencial que, ao fim e
ao cabo, dentro do prazo razoável, o direito material seja tutelado.
Com efeito, os precedentes ganham relevância no sentido de poderem significar um freio para a
propositura de ações ou a proposição de recursos infundados ou abusivos, o que evita a
judicialização de demandas ou a duração não razoável dos processos. Porém, a menor quantidade
de ações ajuizadas, para assegurar o cumprimento do art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988, deve vir
acompanhada da maior eficiência da atividade jurisdicional, com o julgamento de um número mais
significativo de casos em menor tempo,25 o que pode ser conseguido se prevalecer a eficácia
vinculante dos precedentes judiciais.
Por fim, tem-se o princípio da isonomia como norte necessário ao sistema de precedentes. A vida em
uma sociedade democrática exige a participação em formas de atividades conjuntas, o que impede
que cada pessoa se guie pelo seu próprio código de valores.26 Para ser possível controlar
publicamente os juízos de valor de uma pessoa, tal controle deve satisfazer os critérios da
racionalidade, isto é, os juízos de valor têm de estar apoiados em uma justificação que seja o mais
racional possível.27
A independência judicial não serve para permitir atos de rebeldia do juiz contra o sistema de
construção decisória de que faz parte.28 O julgador deve observar o comando legal e também os
precedentes, pois a interpretação que os tribunais conferem à lei é que servirá de parâmetro para as
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condutas dos jurisdicionados.29
A igualdade impõe ao legislador a elaboração de textos legais que não estabeleçam distinções sem
justificativas. Da mesma forma, a imposição recai sobre o julgador, de modo que ele não profira
decisões que possam estabelecer discrímens que não estejam fundados na própria ideia de
promoção da igualdade.
A isonomia perante as decisões judiciais é direito fundamental do jurisdicionado, não se podendo
conceber um sistema de precedentes sem que o Judiciário fique vinculado a assegurar o mesmo
entendimento jurídico a todos os cidadãos. Assim, pela eficácia vinculante ínsita aos precedentes, os
órgãos judiciais devem segui-los ainda que deles discordem, para que prevaleça a maior eficiência
do sistema jurídico,30 salvo se assumir o dever de argumentar adequadamente que o precedente não
se aplica ao caso em julgamento (distinguishing) ou já se encontre superado (overruling).
O princípio da igualdade processual compreende a garantia de integridade decisória. Não se
admitem tratamentos divergentes para casos idênticos ou semelhantes, porque, sendo a decisão
judicial contextualizada em um sistema jurídico, não pode ser reduzida a uma mera prestação
atribuída a um juiz. A integridade decorre da própria democracia e exige que os juízes construam
seus argumentos de forma integrada ao conjunto do direito, o que faz respeitar a comunidade de
princípios e, destarte, evitar atitudes voluntaristas.31 O respeito pleno à integridade é uma forma de
virtude política e exige que as normas públicas da comunidade expressem um sistema único e
coerente de justiça, bem como um tratamento equânime (fairness).32 Observar o princípio da
igualdade significa que os precedentes devem ser aplicados, ainda que o juiz discorde deles, uma
vez que o magistrado deve se inserir no sistema, não podendo fazer prevalecer, sem justos e rígidos
critérios, o seu entendimento pessoal.33
A razão fundamental para seguir um precedente decorre do princípio da universalidade, ou seja, a
exigência, imposta pela justiça como qualidade formal, de se tratar casos iguais de modo semelhante.
34 Na estrutura da argumentação jurídica, o precedente é sempre uma decisão relativa a um caso
particular, não podendo produzir efeitos nos casos sucessivos, salvo quando dele possa resultar
interpretação que pode ser estendida (universalizada) a outras situações concretas.35
Os princípios aqui analisados são normas de caráter fundamental para o ordenamento processual,
que não podem ser desprezadas pelos órgãos julgadores, apesar de sua generalidade, nem servir
para dar margem à discricionariedade a atuação judicial.36
Estabelecida a base normativa do sistema de precedentes no novo Código de Processo Civil, é
preciso analisar o art. 925, para saber como restou estruturada a hierarquia dos precedentes e
estabelecido o papel dos tribunais superiores nessa organização.
O art. 925, I, do NCPC indica a necessidade de observância, por todos os juízes e tribunais, dos
precedentes do STF no controle concentrado de constitucionalidade. Importante que se destaque
aqui que o legislador impôs a obrigação de que sejam seguidos tais precedentes e decisões sem
distinguir entre juízes e tribunais. Ao fazer referência genérica aos “tribunais”, pode-se concluir que
essa imposição abarca inclusive o próprio STF, que também está vinculado aos precedentes.
No inc. III, há a imposição do respeito aos precedentes formados nos julgamentos de incidentes de
assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas, bem como nos julgamentos dos
recursos extraordinário e especial, de modo que os tribunais superiores sejam entendidos como
cortes de vértice.
Nos incs. II e IV, o legislador faz referência às súmulas, vinculantes e persuasivas, respectivamente,
indicando neste último as do STJ, a fim de que sejam observadas em matéria infraconstitucional.
Uma vez feita a distinção entre os conceitos de precedente e de súmula, é evidente que não se
poderá confundi-los, entretanto, na aplicação do enunciado sumular, não cabe mais que o julgador o
leia desacompanhado dos precedentes que contribuíram para a sua construção.
Se o enunciado de súmula não será mais um grau zero de sentido e se um sistema correto de
fortalecimento do direito jurisprudencial exige justamente mais prudência na aplicação dos comandos
sumulares, é evidente que, ao aplicá-los, o julgador deverá interpretá-los à luz dos precedentes
sobre os quais foram os enunciados lapidados.
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Por fim, no inc. V, há a previsão de que os juízes e tribunais estarão vinculados às orientações do
órgão especial ou do plenário do tribunal a que estejam vinculados.
Luiz Guilherme Marinoni37 e Daniel Mitidiero38 já delinearam a questão do entendimento sobre a
posição de vértice dos tribunais superiores brasileiros. O primeiro autor na abordagem aprofundada
com relação ao STJ e o segundo em uma proposta, ainda mais abrangente, em que inclui também o
STF. Os doutrinadores propõem a compreensão do STF e do STJ, nos limites da competência de
cada um, como Cortes supremas, de vértice, acima das quais não há tribunal possível de rever suas
decisões.39 Disso decorre a necessidade de que tanto os tribunais superiores quanto os demais
juízes e tribunais sigam os precedentes firmados, posto que é a partir deles que essas Cortes
supremas decidem o sentido da Constituição e da legislação federal infraconstitucional,
respectivamente.40
A versão final do novo Código de Processo Civil, lamentavelmente, abandonou o regramento
específico que estava previsto no Substitutivo aprovado na Câmara dos Deputados. Após
estabelecer a hierarquia dos precedentes e firmar o STF e o STJ como cortes de vértice, o projeto
passava a tratar a respeito do que denominava de fundamentos determinantes que tenham sido
utilizados pela maioria dos julgadores que compõem o colegiado responsável pela decisão que gerou
o precedente (art. 521, § 3.º, do Substitutivo). Na sequência, no § 4.º, deste art. 521, dispunha sobre
os fundamentos que não terão efeito vinculante sobre os tribunais e juízes, que são os “prescindíveis
para o alcance do resultado fixado em seu dispositivo, ainda que presentes no acórdão” e os “não
adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador, ainda que relevantes e
contidos no acórdão”.
Essas regras dos §§ 3.º e 4.º do art. 521 do Substitutivo diziam respeito aos conceitos de ratio
decidendi e obter dictum. A opção de denominar a ratio decidendi de fundamentos determinantes
não tornaria tal conceito menos complexo. Porém, o estabelecimento do critério quantitativo, seja no
§ 3.º, seja no inc. II do § 4.º, facilitaria a extração dos fundamentos determinantes da decisão que se
fosse tomar como paradigma, pois ele proibiria que fosse considerado como ratio decidendi um
fundamento relevante, mas que não tivesse sido utilizado pela maioria dos julgadores no colegiado.
O III Fórum Permanente dos Processualistas Civis editou o Enunciado 173, para destacar o
entendimento de que a qualidade de “determinante” do fundamento adotado na decisão
paradigmática deve passar pelo filtro da capacidade de resolver de forma suficiente a questão
jurídica.41 Vale dizer, se o fundamento solucionar a questão controvertida na ação anterior e o fizer
de forma completa, poderá ser invocado, posteriormente, como determinante no auxílio para a
solução de um novo caso.
Já o inc. I, do § 4.º, do art. 521, do Substitutivo dispunha a respeito dos fundamentos ditos de
passagem (obter dictum), que são aqueles não têm o condão de interferir diretamente no dispositivo
da decisão proferida e, por isso, não podem ser arguidos como fundamentos determinantes nos
casos que futuramente apresentem correspondência fática.
Há de se alertar para aqueles casos em que o tribunal, na análise de uma situação fática, tenha
chegado a um consenso a respeito da solução (dispositivo), mas tenha surgido uma divergência
quanto aos fundamentos da decisão. Nesta hipótese, não se pode cogitar da existência de um
precedente acerca dos fundamentos jurídicos, ainda que os fatos e as conclusões aplicadas sejam
comuns ao precedente adotado.42
Com o objetivo de impedir que o sistema de precedentes significasse o engessamento das decisões
judiciais e transformasse o juiz em um mero repetidor do entendimento dos tribunais sem análise
fática detalhada, o art. 521, § 5.º, do Substitutivo previa a possibilidade de que se fizesse a distinção
entre o caso concreto a ser julgado e aquele tido inicialmente como paradigma. Assim, o sistema de
precedentes não implicaria na diminuição da independência do Judiciário, porque os precedentes
são por ele produzidos e permitem a realização do distinguishing. Com efeito, o juiz estaria (e está,
acreditamos) autorizado a afastar o efeito vinculante do precedente, desde que demonstrasse, de
forma fundamentada, que a situação fática em análise é distinta daquela sobre a qual foi construído
o paradigma, ou que a questão jurídica de agora não foi examinada na decisão de onde partiu o
precedente.
O juiz, assim, exerce fundamentalmente a sua liberdade de julgar, podendo diferenciar o caso
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presente em relação ao passado43 apenas com a exigência acentuada da fundamentação.
A possibilidade de operar a distinção e a imposição de fundamentação suficiente na decisão, confere
ao sistema de precedentes caráter democrático, uma vez que impõe ao julgador que conheça o
histórico de decisões e participe como agente ativo da construção do ordenamento jurídico, desde
que justifique a sua tomada de posição quando o precedente não se enquadrar na aplicação do novo
caso.
O caráter democrático encerra-se, ademais, no fato de que qualquer órgão jurisdicional que queira
afastar o efeito vinculante do precedente deverá promover o exercício fundamental (aqui nos
sentidos de substantivo e de verbo: como basedo sistema decisório e como ação de construção de
argumentos) de distinção, pouco importando a origem do precedente, se de um órgão jurisdicional
superior, de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior.44
Então, apesar de a versão final do novo Código de Processo Civil não prever os dispositivos
específicos a respeito dos institutos próprios do sistema de precedentes, não se pode imaginar que
eles não possam ser aplicados, até mesmo porque se há essa busca pelo fortalecimento do direito
jurisprudencial, há que se admitir meios de conferir ao julgador que possa, se entender que o caso
concreto sob análise não se enquadra na orientação dominante, julgar de forma diversa, operando a
distinção.
A possibilidade de revogação do precedente também é prevista no art. 925, §§ 2.º, 3.º e 4.º, do
NCPC. Isso revela a preocupação do novo Código de Processo Civil em conferir dinamicidade ao
sistema de precedentes, de modo que ele não signifique o engessamento do processo decisório.
Então, além de outros órgãos jurisdicionais poderem deixar de seguir o precedente a partir da
técnica da distinção, é possível que haja também a sua revisão/superação pelo próprio órgão que o
formou ou por outro, com competência subsidiária, a partir das técnicas do overruling (quando o
precedente é substituído por outro) e do overriding (quando se dá a reforma parcial do precedente).
Acrescenta-se, inclusive para viabilizar a segurança jurídica, que, ainda que seja necessária a
revogação do precedente, o disposto no art. 925, § 3.º, do NCPC prevê a possibilidade de
modulação dos efeitos da revisão, seja para limitar a sua retroatividade, seja para atribuir-lhe efeitos
prospectivos. Este dispositivo preserva situações jurídicas formadas durante a vigência do
entendimento superado e atende ao comando da proteção da confiança, além de oportunizar a
evolução do ordenamento jurídico sem que isso implique tratamento diferenciado para casos
semelhantes ocorridos na mesma dimensão temporal.
As regras contidas nos arts. 924 e 925 do NCPC existem para aprimorar a qualidade da motivação
das decisões judiciais, seja daquelas que têm o condão de se estabelecer como precedentes, seja
das que forem basear-se em precedentes para serem construídas. Portanto, é importante
compreender como o novo Código de Processo Civil disciplinou o dever de motivação das decisões
judiciais.
4. O dever de motivação no novo Código de Processo Civil
Um dos grandes avanços da nova legislação processual civil está no tratamento atribuído pelo novo
Código de Processo Civil à concretização da garantia fundamental do contraditório.
A Constituição estrutura o processo e como a regulação do processo deve estar voltada à
Constituição, o legislador (infraconstitucional) não pode mais se restringir à funcionalidade técnica do
procedimento, mas deve ir além, uma vez que a Constituição também tem uma dimensão axiológica
a ser construída, que requer a concretização por intermédio de um processo justo.45 O processo,
para ser justo, na perspectiva constitucional, deve compreender a dinâmica garantia dos meios e dos
resultados, isto é, não apenas a suficiência quantitativa dos meios processuais, mas também um
resultado modal (ou qualitativo) constante.
No Capítulo I, do Livro I, do novo Código de Processo Civil, o legislador procurou efetivar a garantia
constitucional do contraditório por três vezes: (i) no art. 7.º trata da paridade de armas das partes e
do dever de o juiz de velar pelo contraditório; (ii) no art. 9.º traz o comando para que o juiz oportunize
a manifestação da parte antes de proferir decisão; (iii) no art. 10 especifica a regra do artigo
antecedente para dizer que, em nenhum grau de jurisdição, deverá haver decisão baseada em
fundamento sobre o qual não tenha sido oportunizado a parte falar, mesmo quando se estiver
Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais
no novo Código de Processo Civil
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tratando de matéria apreciável de ofício.
O tratamento dado ao contraditório já nas primeiras linhas do novo Código de Processo Civil tem
efeito direto na motivação da decisão judicial, porque se enfatiza o caráter dialógico do processo e a
compreensão de que a decisão deve decorrer do diálogo entre todos os sujeitos processuais.
A propósito, o diálogo representa uma forma superior de convivência.46 A civilização é uma tentativa
de reduzir a força a ultima ratio. A palavra “civilização” é composta por “civis” que significa “cidadão”;
em outras palavras, a civilização é um modo de fazer possível a cidade, a comunidade e a
convivência. A garantia do contraditório é um instrumento da civilização, porque supõe o desejo
progressivo de cada pessoa contar com as demais. A civilização é, sobretudo, a vontade de
convivência e, por isso, se contrapõe à barbárie, que é a tendência à dissociação. O respeito ao
contraditório deve existir, pois a democracia é a forma política que simboliza a mais alta vontade de
convivência.
Quando do tratamento específico dos requisitos da sentença, o art. 486, § 1.º, do NCPC afirma que
não será considerada fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão, que: (i) se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar
sua relação com a causa ou a questão decidida; (ii) empregar conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (iii) invocar motivos que se prestariam a
justificar qualquer outra decisão; (iv) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (v) se limitar a invocar precedente
ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (vi) deixar de seguir enunciado de súmula,
jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso
em julgamento ou a superação do entendimento.
Já o art. 925, § 1.º, do NCPC, ao disciplinar a jurisprudência e os precedentes, volta à questão da
fundamentação para impor a necessidade de as decisões serem motivadas adequada e
especificamente.
A exigência de motivação assegura o caráter democrático da atividade jurisdicional. Os cidadãos
podem escolher os seus representantes nos Poderes Legislativo e Executivo, não lhes sendo
atribuída, no Brasil, a possibilidade de eleger os membros do Poder Judiciário. Isto se justifica para
que os juízes tenham assegurada independência, ao se manterem distanciados das influências
políticas que poderiam comprometer a sua imparcialidade.
O Judiciário deve ser considerado um poder democrático, porque as suas atividades são públicas e
suas decisões podem ser controladas pelas partes, desde que devidamente fundamentadas. É pela
exposição e publicação da motivação das decisões que o Judiciário se legitima socialmente.
A motivação das decisões judiciais cumpre várias funções essenciais:47 (i) permite aferir a
imparcialidade do juiz; (ii) possibilita verificar a juridicidade e a legitimidade dos julgamentos; (iii)
assegura às partes meios concretos para constatar que seus argumentos foram analisados pelo
órgão judicial; (iv) evita o arbítrio judicial; (v) delimita o âmbito do decisium; (v) torna possível que as
partes inconformadas apresentem razões recursais, impugnando os fundamentos da decisão.
É por isso que o art. 93, IX, da CF/1988 impõe o dever de fundamentação das decisões judiciais
(que, por outro lado, é um direito fundamental dos cidadãos) e o não cumprimento deste dispositivo
constitucional gera a nulidade dos julgamentos.
Com efeito, a motivação se destina tanto ao processo quanto à sociedade. Sendo a decisão
proferida em um processo, vincula as partes envolvidas, razão pela qual é necessário que o juiz
apresente, fundamentadamente, o raciocínio a partir do qual chegou a solução da causa. Isso
possibilita a compreensão do convencimentodo órgão julgador e permite à parte vencida recorrer ou
cumprir imediatamente a decisão. Além disso, por ser o Judiciário um poder estatal que deve
justificar suas posições, a fundamentação servirá para que apresente à sociedade as razões que
ensejam à interpretação e à aplicação das normas jurídicas.
O regramento estabelecido pelo novo Código de Processo Civil também está em sintonia com as
necessidades da prática judiciária. A crise decisória, decorrente do excesso de litigiosidade, da falta
de estrutura em vários níveis do Judiciário e da ausência de fundamentação adequada faz com que
Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais
no novo Código de Processo Civil
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o legislador aumente o rigor no cumprimento do art. 93, IX, da CF/1988, tanto para evitar decisões
arbitrárias ou insuficientemente motivadas, quanto para ampliar a legitimação social da jurisdição.48
O arbítrio do julgador deve ser contido, de modo que a decisão não se baseie na intime conviction do
magistrado e, sim, que seja construída sobre argumentos racionais, que terão o condão de justificar
racionalmente o julgamento, a ponto de desincumbir-se de fazê-lo perante as partes e a opinião
pública.49 Os argumentos falam por si e, se de conteúdo racional e se logicamente apresentados,
podem justificar suficientemente a posição adotada pelo Judiciário, além de possibilitar o seu
controle pelos cidadãos.
Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil traz avanços significativos ao impor, para que uma
decisão seja considerada fundamentada, a existência de explicação clara sobre a correlação entre a
norma com os fatos relevantes para o julgamento da causa. O novo Código de Processo Civil
salienta que não se considera fundamentada a decisão judicial que apenas se limita a indicar,
reproduzir ou parafrasear ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão
decidida (art. 486, § 1.º, I).
Tal postura demonstra a superação do brocardo in claris cessat interpretatio.50 Aliás, a literalidade do
texto legal é contrastada pela filosofia da linguagem, que reconhece a qualidade polissêmica das
palavras. A literalidade do texto não está à disposição do intérprete; ao contrário, é mais uma
questão de inserção do intérprete no mundo do que uma característica dos textos jurídicos.51 Com
efeito, para que o jurisdicionado não fique sujeito à vontade do julgador, é imprescindível que o
magistrado explicite o raciocínio que fez para formar a sua convicção.
O segundo ponto enfrentando pelo novo Código de Processo Civil diz respeito aos conceitos
jurídicos indeterminados a serem invocados na decisão judicial (art. 486, § 1.º, II). Eros Grau alerta
tratar-se a indeterminação de uma característica dos termos, já que os conceitos sempre terão
significados.52 Com relação a eles, o julgador é obrigado a explicar o motivo concreto da sua
incidência no caso concreto, exercitando o seu juízo de legalidade, o que retira a possibilidade de
discricionariedade, admitida apenas no âmbito de um juízo de oportunidade, que não é outorgado ao
julgador e, sim, ao administrador público.53
A discricionariedade judicial deve ser combatida, a começar pela crítica a proliferação de conceitos
jurídicos indeterminados nos textos legais. Ainda que a lei não possa disciplinar sobre tudo de forma
detalhada, é incumbência do órgão julgador, no momento da interpretação e da aplicação da norma,
atribuir qual é o sentido dos conceitos indeterminados na solução do caso concreto. Para que a
decisão judicial não seja arbitrária, deve o magistrado explicar a relação entre o conceito
indeterminado, contido de forma geral e abstrata no texto normativo, e os fatos controvertidos,
relevantes e pertinentes para o julgamento da causa.
De igual modo, deve agir em relação às cláusulas gerais (v.g., como a “função social da propriedade”
– arts. 5.º, XXIII, da CF/1988 e 1.228, § 1.º, do CC/2002; a “função social do contrato” – art. 421 do
CC/2002; a “boa-fé objetiva” – art. 422 do CC/2002), cujas funções são a integração hermenêutica,
ser fonte criativa de direitos e deveres jurídicos e limitar o exercício de direitos subjetivos. Tal como
os princípios jurídicos e os conceitos jurídicos indeterminados, as cláusulas gerais devem servir
como “poros” para oxigenar o sistema jurídico, sendo responsáveis pela evolução do direito no
sentido de adequarem-se às necessidades sociais.54 Nessas hipóteses, há inegável margem de
liberdade para a criação judicial do direito, mas, para evitar discricionariedades, cabe ao órgão
judicial elucidar quais as situações fáticas e jurídicas estão abrangidas pela norma.
Ao se valer de princípios, conceitos vagos e indeterminados, e cláusulas gerais o Judiciário deve
respeitar a integridade e à coerência do direito, que englobam princípios construídos pela teoria
constitucional, tais como o da unidade da Constituição, o da concordância prática entre as normas
(ou da harmonização) e o da eficácia integradora (ou do efeito integrador), além dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.55 Tanto a integridade quanto a coerência do direito dependem
da observância do dever constitucional de fundamentação das decisões judicias.
Nesse sentido, é a determinação do art. 486, § 1.º, III, do NCPC, que impõe ao juiz a proibição de
invocar motivos genéricos, os quais poderiam justificar qualquer outra decisão (v.g., “confirma-se a
decisão pelos seus próprios fundamentos”, “prova robusta”, “palavra da vítima” etc.), e que, ao serem
usados, afastam a análise do caso concreto pelo julgador.
Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais
no novo Código de Processo Civil
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Com isso, pretende-se evitar as decisões standards, que não guardam nenhuma relação com o caso
concreto. Esse tipo de julgamento é fator de deslegitimação do Poder Judiciário e, caso fosse
tolerado, representaria a possibilidade de universalização de argumentos sem o devido cotejo com
situações fáticas específicas, o que dá margem ao arbítrio judicial.
O art. 486, § 1.º, IV, NCPC trata da decisão que não enfrenta todos os argumentos debatidos pelas
partes no processo. Faz-se aqui mais uma alusão à garantia constitucional do contraditório, devendo
o julgador colocar-se como parte do diálogo processual, com o dever legal de responder aos
argumentos discutidos pelos litigantes. No entanto, apesar do avanço que isso significou, o
dispositivo não adotou, expressamente, o princípio da completude da motivação,56 ainda
permanecendo certo grau de discricionariedade ao julgador, uma vez que o dever recai apenas
sobre os argumentos capazes infirmar, em tese, a conclusão do julgador.57
Assim, ao permitir que o julgador eleja os argumentos que possam ter o condão de infirmar as suas
conclusões dá ensejo à seleção apenas dos argumentos suficientes para corroborar a convicção do
magistrado e, assim, desconsiderar outros raciocínios desenvolvidos pelas partes. Nesta hipótese,
os prejudicados deverão opor embargos de declaração, para forçar o órgão julgador a enfrentar os
argumentos deduzidos pelos litigantes.
O convencimento judicial não é livre. Não implica valorações de cunho eminentemente subjetivas,
isentas de critérios e controles. Não pode o magistrado desconsiderar o diálogo processual, devendo
buscar pautas ou diretrizes de caráter objetivo para se ter uma valoração lógica e racional (modelos
de constatação ou standards judiciais).58 O órgão julgador, tampouco, pode deixar de enfrentar todos
os pontos ou questões, objeto de argumentação das partes, que, se considerados, poderiam alterar
a decisão proferida. Interpretação diversa ensejaria violação à garantia fundamental do devido
processo legal.
A regra processual do livre convencimento do juiz deve ser interpretada à luz da Constituição
Federal, estando sujeita ao dever de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF/1988), sob
pena de o raciocínio judicial ser considerado incompleto, insuficienteou mesmo arbitrário, e,
portanto, inválido (nulo), por não assegurar o Estado Democrático de Direito.
Aliás, não se pode cogitar que, em um Estado Democrático de Direito, o Judiciário possa decidir
como bem quiser (conforme apenas a consciência do julgador), sem a necessidade de rigorosa
fundamentação. Embora a legislação não estabeleça gradações legais sobre o peso deste ou
daquele argumento, isso não significa que o juiz é livre para decidir como bem entender,
desprezando os argumentos relevantes trazidos pelas partes.
O controle do convencimento, quanto à questão fática, se dá pela indicação dos fatos que o órgão
judicial considerou provados, das provas que admitiu e afirmou serem relevantes para o julgamento
da causa, bem como da elucidação das razões para rechaçar as demais provas cuja veracidade é
duvidosa.59 Como não existe um critério a priori para dizer quais provas são melhores que outras,
cabe às partes persuadir o julgador de que suas provas são melhores que as trazidas pelos seus
adversários e, aos órgãos judiciais, explicitar quais os fatos e as provas tiveram importância para a
decisão, além de dizer as razões pelas quais as outras provas produzidas não serviram para a
formação do convencimento.
Definido o quadro fático, deve também o juiz discutir se os efeitos jurídicos pretendidos, por cada
uma das partes, estão corretos ou não, conforme as fontes de direito interpretadas e aplicadas pelo
magistrado ao decidir a causa.
Assim, há necessidade de apreciação de todos os pontos levantados pelas partes. Tal necessidade
decorre não só do dever constitucional de motivação das decisões judiciais, mas, como já salientado,
da garantia fundamental do contraditório, a fim de se evitarem decisões surpresas.60 Por essa visão,
o processo civil deve proporcionar todas as chances para que as partes dialoguem, produzam provas
e tragam os argumentos necessários para convencer o órgão julgador de que têm razão. O
magistrado não pode prescindir de todas as contribuições relevantes das partes e de seus
procuradores para a construção dos precedentes judiciais.
A argumentação jurídica deve ser pautada pelo princípio da boa-fé processual. Oportunizar às partes
todas as chances de persuadir o julgador não significa admitir o abuso do direito processual nem,
Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais
no novo Código de Processo Civil
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tampouco, relevar a litigância de má-fé. O processo civil, como meio civilizado de resolução de
controvérsias, para ser rápido e efetivo, gera deveres tanto para as partes como para o julgador. Tal
visão da garantia constitucional do contraditório foi assimilada pelo art. 10 do NCPC, ao asseverar
que, em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento
a respeito do qual não tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria
apreciável de ofício.
Com efeito, se, de um lado, o juiz tem o dever de examinar todos os argumentos relevantes
deduzidos pelas partes, de outro lado, os litigantes devem agir de boa-fé, sob pena de
comprometerem o diálogo processual, com meios e argumentos protelatórios, indevidos ou abusivos.
É da essência dos direitos fundamentais a sua harmonização e, portanto, a sua limitação, que
decorre da necessidade de convivência de direitos fundamentais de diferentes naturezas e que, no
caso concreto, podem apresentar pontos de conflito. Nesse sentido, as garantias processuais
também são passíveis de limitação pelo Estado-juiz, que pode exigir dos jurisdicionados o dever de
utilização ética dos instrumentos processuais e a colaboração para a justa composição do litígio.61
O livre convencimento do juiz existe tanto para resguardar a independência judicial quanto para
assegurar aos jurisdicionados e à sociedade, em sentido amplo, que a prestação jurisdicional
promova a justiça da decisão. Logo, o livre convencimento não está voltado apenas para resolver
problemas de consciência do julgador que, como parte de um sistema de distribuição de justiça, deve
analisar todos os argumentos relevantes trazidos pelas partes, mas também vincular-se aos
precedentes judiciais.
Ao fundamentar adequadamente a decisão, o juiz revela às partes todos os motivos pelos quais
conduziu o seu raciocínio, permitindo que elas conheçam as razões pelas quais os seus argumentos
foram ou deixaram de ser acatados pelo julgador. Ao tomarem conhecimento dos motivos que
ensejaram o não acolhimento, total ou parcial, de seus argumentos, isso possibilita aos litigantes
insatisfeitos recorrer, levando às instâncias superiores as razões de seu inconformismo.
Quando o magistrado ignora argumentos que são relevantes para as partes, deixa os litigantes sem
entender os motivos do julgamento e retira a possibilidade deles serem convencidos do acerto da
decisão, o que impede que a jurisdição concretize o seu mais importante escopo que é promover a
pacificação social.
Vale destacar que o escopo da paz social não passa pelo consenso em torno das decisões estatais,
mas pelo que Cândido Rangel Dinamarco denomina de imunização contra os ataques dos
contrariados,62 de modo que os jurisdicionados satisfaçam-se com a resposta dada, após o
exaurimento de todas as instâncias, mesmo quando a decisão seja contrária aos seus interesses. E
isso somente é possível na medida em que cada litigante, tendo oportunidade de participar da
preparação da decisão e de influir no seu teor, pelo exercício pleno do contraditório e pela
observância do procedimento adequado, possa confiar na idoneidade do sistema processual.63
No art. 486, § 1.º, V, do NCPC, considera-se não fundamentada a decisão que invoque precedente
ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Tal dispositivo visa combater a prática das
pseudofundamentações, isto é, das decisões que, a pretexto de analisarem as razões que ensejaram
a formação ou a aplicação dos precedentes, limitam-se a mencionar apenas ementas de julgados ou
de enunciados de súmulas, sem fazer a correlação necessária e adequada entre o caso paradigma e
as peculiaridades do caso concreto sob julgamento.
Os precedentes, como salientado no item anterior, exsurgem dos fundamentos determinantes de
uma decisão paradigmática. O ponto culminante da vinculação dos precedentes está na motivação
das decisões. Não há lógica nem racionalidade no sistema de precedentes se a sua aplicação for
realizada sem o rigoroso comparativo entre as situações fáticas e as questões jurídicas que
ensejaram a formação do precedente e as que são objeto de novo julgamento.
Ademais, deve ser considerada carente de fundamentação a decisão que deixar de seguir enunciado
de súmula, jurisprudência ou precedente que tenha sido invocado pela parte sem a realização da
devida distinção (art. 486, § 1.º, VI, do NCPC). Ou seja, mais uma vez o novo Código de Processo
Civil impõe ao julgador o dever de fazer a análise aprofundada dos casos, a comparação das suas
Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais
no novo Código de Processo Civil
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características, de modo a justificar a razão de divergir, garantindo a independência e promovendo a
efetivação da garantia constitucional do contraditório.
Da mesma maneira, por força do art. 486, § 2.º, do NCPC, ao deparar-se com um conflito de normas,
o julgador deverá justificar o objeto e os critérios de ponderação usados e expor, de forma clara e
objetiva, as razões pelas quais afastou a incidência de uma norma (princípio ou regra) em favor de
outra.
Aqui, mais uma vez, percebe-se o caráter democrático que se deseja conferir à decisão judicial. Se a
lei é produto do trabalho do Legislativo e o Judiciário entende que ela, eventualmente, conflita com
outra lei ou com a Constituição, é seu dever procurar a solução mais adequada64 e, para promover
maior segurança jurídica,evidenciar aos cidadãos e aos demais Poderes Públicos como as normas
devem ser interpretadas e aplicadas.
5. Conclusão
O novo Código de Processo Civil está preocupado com a racionalização da prestação jurisdicional,
apostando na criação de um sistema de precedentes, aliado à estabilização da jurisprudência e do
respeito estrito ao dever constitucional de motivação das decisões judiciais.
O novo Código de Processo Civil procura romper com as práticas de decisão conforme a consciência
e com a falta de integridade no processo decisório do Judiciário brasileiro, para impedir a proliferação
de demandas, a insegurança jurídica, a desigualdade social e o cometimento reiterado de
arbitrariedades, a partir de julgamentos subjetivistas e com considerável déficit democrático.
No novo Código de Processo Civil, o dever de motivação conta com um regramento específico, com
comandos diretos e com o suporte do sistema de precedentes, elaborado de acordo com as
peculiaridades do ordenamento jurídico pátrio.
A aprovação da nova legislação processual representa uma virada paradigmática em prol do
aperfeiçoamento da integridade decisória, que exigirá, para além da compreensão dos comandos
legais, a disposição de enfrentar práticas jurisdicionais marcadas por pseudofundamentações, as
quais revelam o arbítrio estatal e negam a dimensão civilizatória do processo civil.
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1. BRASIL, CNJ. Justiça em Números 2013. Disponível em:
[www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relatorio_jn2013.pdf]. Acesso em:
19.07.2014.
2. BRASIL, CNJ. Justiça em Números 2014. Disponível em:
[ftp://ftp.cnj.jus.br/Justica_em_Numeros/relatorio_jn2014.pdf]. Acesso em: 23.01.2015.
3. BRASIL, CNJ. Justiça em Números 2013. Disponível em:
[www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relatorio_jn2013.pdf]. Acesso em:
19.07.2014.
4. BRASIL, CNJ. Justiça em Números 2014. Disponível em:
[ftp://ftp.cnj.jus.br/Justica_em_Numeros/relatorio_jn2014.pdf]. Acesso em: 23.01.2015.5. CAMBI, Eduardo; HELLMAN, Renê Francisco. Jurisimprudência – A independência do juiz frente
aos precedentes judiciais como obstáculo à igualdade e à segurança jurídicas. RePro 231/349 e ss.
São Paulo: Ed. RT, maio. 2014.
6. CAMBI, Eduardo. Jurisprudência lotérica. RT 786/108 e ss. São Paulo: Ed. RT, abr. 2011.
7. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Precedentes e evolução do direito. In: ______. Direito
jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 40.
8. ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais – Racionalidade da tutela jurisdicional.
Curitiba: Juruá, 2012. p. 93.
9. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC – Críticas de propostas. São
Paulo: Ed. RT, 2010, p. 165.
Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais
no novo Código de Processo Civil
Página 15
10. TARUFFO, Michele. Precedente e Jurisprudência. RePro 199/140. São Paulo: Ed. RT, set. 2011.
11. Idem, p. 141.
12. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Parâmetros de eficácia e critérios da interpretação do precedente
judicial. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT,
2012,. p. 124.
13. TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência cit., p. 141.
14. Idem, ibidem.
15. STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – O precedente judicial e as súmulas
vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 58.
16. Ao tratar do tema o STJ, asseverou: “Respeitadas as ressalvas legais, mesmo reiterada e
diuturna, a jurisprudência não tem força de vincular os pronunciamentos jurisdicionais. Não se
justifica, no entanto, que os órgãos julgadores se mantenham renitentes a jurisprudência sumulada,
cujo escopo, dentro do sistema jurídico, é alcançar exegese que dê certeza aos jurisdicionados em
temas polêmicos, uma vez que ninguém fica seguro do seu direito ante jurisprudência incerta” (REsp
14945/MG, 4.ª. T., j. 17.03.1992, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 13.04.1992, p. 5002).
17. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed.
RT, 2013, p. 118-119.
18. ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização no Direito
Tributário. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 674-675.
19. Idem, p. 121.
20. Idem, p. 127.
21. DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 133.
22. STRECK, Lenio. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. p.
334.
23. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios… cit., p. 128.
24. Enunciado 172 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Cf. DIDIER JR., Fredie; BUENO,
Cassio Scarpinella; CRAMER, Ronaldo. III Encontro do Fórum Permanente de Processualistas Civis.
RePro 233/312. São Paulo: Ed. RT, jul.2014.
25. CHIARLONI, Sergio. Funzione nomofilattica e valore del precedente. In: ARRUDA ALVIM
WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 228.
26. ARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Trad. Ernesto
Garzón Valdés. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 268.
27. Idem, ibidem.
28. CAMBI, Eduardo; HELLMAN, Renê Francisco. Op. cit., p. 349 e ss.
29. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil
law e common law. RePro 172/121. São Paulo: Ed. RT, jun. 2009.
30. “Il precedente viene seguito non perchè il giudice susseguennte è convento dela sua correttezza
(cosa irrelevante), ma perchè è convinto che seguirlo sia un bene per l’ordinamento.” (CHIARLONI,
Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais
no novo Código de Processo Civil
Página 16
Sergio. Op. cit., p. 240).
31. STRECK, Lenio. Jurisdição constitucional… cit., p. 336-337.
32. Idem, p. 337.
33. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes… cit., p. 142.
34. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo:
Landy, 2001. p. 259.
35. TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile.
ano 61. vol. 3. p. 710, set. 2011.
36. Tanto as regras quanto os princípios são normas gerais e abstratas. A diferença está no grau de
generalidade e abstração entre as regras e os princípios. Cf. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e
Hércules. Princípios e regras constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2013. p. 22.
37. MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de precedentes – Recompreensão do
sistema processual da Corte Suprema. São Paulo: Ed. RT, 2013.
38. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e Cortes supremas – Do controle à interpretação da
jurisprudência e do precedente. São Paulo: Ed. RT, 2013.
39. KERN, Christoph A. The role of the Supreme Court. RePro 228/15-36. São Paulo: Ed. RT, fev.
2014.
40. MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 79.
41. Enunciado 173 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Cf. DIDIER JR., Fredie; BUENO,
Cassio Scarpinella; CRAMER, Ronaldo. Op. cit., p. 312.
42. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial – A justificação e a aplicação
de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012. p. 272.
43. OLIVEIRA, Pedro Miranda; ANDERLE, Rene José. O sistema de precedentes no CPC projetado:
engessamento do direito? RePro 232/319. São Paulo: Ed. RT, jun. 2014.
44. Enunciado 174 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Cf. DIDIER JR., Fredie; BUENO,
Cassio Scarpinella; CRAMER, Ronaldo. Op. cit., p. 312.
45. CAMBI, Eduardo. Processo constitucional e democracia. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin (coord.).
Direito constitucional brasileiro. Organização do Estado e dos Poderes. São Paulo: Ed. RT, 2014. p.
577-578.
46. ORTEGA Y GASSET, José. A rebelião das massas. Trad. Herrera Filho. Ed. Ridendo Castigat
Mores, p. 137-140.
47. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Nulidades do processo e da decisão. 6. ed. São Paulo: Ed.
RT, 2007. p. 313.
48. CAMBI, Eduardo. Jurisdição no processo civil. Compreensão crítica. Curitiba: Juruá, 2002. p.
119-134; CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Direitos fundamentais,
políticas públicas e protagonismo judiciário. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 319-346.
49. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo… cit., p. 319.
50. Como já lembrava Mário Guimarães: “Nunca, por mínimo esforço, se poupem os magistrados ao
trabalho de investigar o conteúdo do texto, ainda que o seu sentido desponte claro e se tenha a
jurisprudência definido, repetidamente, nesta ou naquela direção. A lei – lemos algures este
Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais
no novo Código de Processo Civil
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pensamento – é, por vezes, como as águas paradas de um lago que ocultem, no fundo, cipós e
ninhos de serpentes. Na sua tranquilidade pode enganar, com precipícios ocultos, os intérpretes
descuidosos. A regra in claris interpretatio cessat, que dominou em tempos idos, é hoje obsoleta”. (O
juiz e a função jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 326).
51. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4.
ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 35.
52. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
p. 196.
53. Idem, p. 213-214.
54. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória.
2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008. p. 174.
55. STRECK, Lenio. Jurisdição constitucional… cit., p. 335-336.
56. Pelo princípio da completude da motivação, deve o juiz justificar, racionalmente, todo o seu
convencimento, seja quando interpreta as leis seja quando valora as provas. Tal princípio possui
duas implicações. A motivação completa exige a justificação interna (vale dizer, a correta subsunção
entre o fato e a norma; ou melhor, a correspondência lógica entre as premissas de direito e a de
fato), bem como a justificaçãoexterna (isto é, o juiz deve fornecer argumentos racionais a respeito
de como valorou as provas ou como usou de inferências lógicas para chegar às conclusões
concernentes à causa). Assim, deve, por exemplo, explicar porque determinada testemunha é
passível de credibilidade (v.g., se a testemunha é direta ou indireta, também denominada de ouvir
dizer; se revela, em seu depoimento, interesse direto ou indireto na solução da causa etc.) ou dizer
por que determinado indício gerou a conclusão por ele extraída. Cf. TARUFFO, Michele. La
motivazione della sentenza. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual
civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 171-174.
57. Neste sentido, é a orientação do STJ, quanto ao alcance dos embargos de declaração (art. 535
do CPC): “Não configura a ofensa ao art. 535 do CPC, uma vez que o Tribunal de origem julgou
integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador
obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que
apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e
imprescindíveis à sua resolução” (AgRg no Ag no REsp 432.237/GO, 2.ª T., j. 08.04.2014, rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.06.2014). De igual modo, tem sido interpretado o art. 93, IX, da CF/1988,
pelo STF: (i) “Fundamentação do acórdão recorrido. Existência. Não há falar em ofensa ao art. 93,
IX, da CF/1988, quando o acórdão impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à
tese da recorrente” (AgRg no AgIn 426.981, 1.ª T., j. 05.10.2004, rel. Min. Cezar Peluso, DJ
05.11.2004.) No mesmo sentido: AgRg no RE 432.884, 2.ª T., j. 26.06.2012, rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJE 13.08.2012; AgRg no AgIn 611.406, 1.ª T., j. 11.11.2008, rel. Min. Ayres Britto, DJE
20.02. 009; (ii) “A CF não exige que o acórdão se pronuncie sobre todas as alegações deduzidas
pelas partes” (HC 83.073, 2.ª T., j. 17.06.2003, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.02.2004.) No mesmo
sentido: HC 82.476, 2.ª T., j. 03.06.2003, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 29.08.2003, AgRg no RE
285.052, 2.ª T., j. 11.06.2002, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28.06.2002; (iii) “Quanto à fundamentação,
atenta-se contra o art. 93, IX, da CF, quando o decisum não é fundamentado; tal não sucede, se a
fundamentação, existente, for mais ou menos completa. Mesmo se deficiente, não há ver, desde
logo, ofensa direta ao art. 93, IX, da Lei Maior” (AgRg no AgIn 351.384, 2.ª T, j. 26.02.2002, rel. Min.
Néri da Silveira, DJ 22.03.2002).
58. CAMBI, Eduardo. Curso de direito probatório. Curitiba: Juruá, 2014. p. 337.
59. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en derecho. Trad. Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas e
Juan Igartua Salaverría. Cidade do México: Fontamara, 2008. p. 254.
60. COMOGLIO, Luigi Paolo Comoglio; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo
civile. Bolonha: II Mulino, 1995. p. 70-71; CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo
civil. São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 137; MALLET, Estêvão. Notas sobre o problema da chamada
Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais
no novo Código de Processo Civil
Página 18
“decisão-surpresa”. RePro 233/43. São Paulo: Ed. RT, jul. 2014.
61. CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa– fé processual objetiva. RePro
126/63. São Paulo: Ed. RT, ago. 2005.
62. DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 195.
63. Idem, p. 196.
64. Lenio Streck sintetiza seis hipóteses pelas quais o juiz pode deixar de aplicar uma lei: (i) Quando
a lei for inconstitucional, caso em que deixará de aplicá-la (controle difuso) ou a declarará
inconstitucional mediante controle concentrado; (ii) Quando for o caso de aplicação dos critérios de
resolução de antinomias (v.g., lei posterior revoga a anterior, a superior a inferior e a especial a
geral); (iii) Quando aplicar interpretação conforme a Constituição, ocasião em que se torna
necessária uma adição de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma à
Constituição; (iv) Quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto, pela qual permanece a
literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidência, ou seja, ocorre a expressa
exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada hipótese de aplicação do programa normativo
sem que se produza alteração expressa do texto legal; (v) Quando for o caso de declaração de
inconstitucionalidade com redução de texto, ocasião em que a exclusão de uma palavra conduz à
manutenção da constitucionalidade do dispositivo; (vi) Quando for o caso de deixar de aplicar uma
regra em face de um princípio. Cf. Jurisdição constitucional… cit., p. 336-337.
Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais
no novo Código de Processo Civil
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