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A textura aberta do direitoA textura aberta do direito (HART, H. L. A. O conceito de direito, cap. VII.1) INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO II Prof. Paulo MacDonald 1 Regras gerais e controle social ● Comunicação de padrões gerais de conduta X ordens individuais – referência a classes de pessoas, ações, coisas ou circunstâncias; – necessidade de enquadramento dos casos particulares. ● Mecanismos de comunicação de tais padrões: – descrição da ação requerida (legislação); – referência a exemplos (precedente). 2 A comunicação de padrões por meio de precedente ● Necessidade das noções de autoridade ou tradição para definir o que conta como exemplo do que deve ser feito. ● Caráter impreciso da comunicação por meio de exemplos, o que pode vir a ser atenuado por: – suposições de senso comum; – suposições sobre as expectativas dos demais; – reflexões sobre a finalidade da regra. 3 A comunicação dos padrões por meio de palavras (i) ● Aparentemente, é mais precisa do que a comunicação por meio de exemplos → silogismo. ● Todavia, há problemas com a linguagem ordinária: – “situações de fato particulares não nos esperam já distinguidas uma da outra e rotuladas como casos da regra geral cuja aplicação se encontra em questão; nem pode a regra ela mesma avançar para reivindicar seus próprios casos de aplicação.” (p. 126) 3 A comunicação dos padrões por meio de palavras (ii) ● Limites inerentes à natureza da linguagem: – ao lado de casos claros de incidência da regra, há casos de enquadramento duvidoso; – necessidade de interpretação; – insuficiência de cânones de interpretação para resolver os problemas. ● As regras não podem fornecer a sua própria interpretação. 4 Casos claros X casos duvidosos ● A orientação por meio de termos gerais funciona perfeitamente em casos inequívocos. ● Nos casos duvidosos: – as razões para a incidência ou não-incidência da regra devem ser ponderadas por quem tem o poder de decidir sobre o caso particular; – a linguagem orienta tanto quanto os exemplos, devendo ser feitas comparações com os casos inequívocos, levando-se em consideração os aspectos relevantes → argumentação com base na finalidade da regra. 5 A textura aberta do direito ● Independentemente do meio de comunicação dos padrões de comportamento – legislação ou precedente –, a incidência da regra encontra-se indeterminada em alguns casos. ● Há vantagens em deixar essa margem para consideração do caso particular, sem tudo regular previamente por meio de regras gerais, em virtude: – da ignorância relativa das matérias de fato; – da indeterminação relativa dos objetivos. ● Razão: possibilidade de infinitas combinações de circunstâncias. 6 Vício do formalismo ● Pretensão de encontrar apenas nas palavras da lei a solução de qualquer questão jurídica. – [Regras de completude do ordenamento: ● o que não é proibido nem obrigatório, é permitido (regras primárias); ● apenas é juridicamente válido aquilo que preencher os requisitos impostos pelas regras secundárias.] ● “Congelamento” do significado dos termos da lei independentemente das consequências sociais que isso possa acarretar (“decisão prévia no escuro”) 7 Duas necessidades de um sistema jurídico ● (1) Existência de regras claras, cujo conteúdo possa servir de guia para a conduta dos indivíduos → previsibilidade. ● (2) Margem para a consideração da finalidade da regra em situações atípicas, novas, excepcionais ou equívocas → raciocínio analógico (busca pela semelhança quanto aos fins promovidos) ● Variação histórica entre ambos os polos. 8 O uso intencional de conceitos jurídicos indeterminados ● PRIMEIRA HIPÓTESE: previsão de variação relevante, com delegação da tarefa de criar uma regulamentação mais detalhada para uma outra autoridade. ● SEGUNDA HIPÓTESE: impossibilidade de identificar abstratamente de maneira mais detalhada as situações que recaem sob o escopo da regra (ex.: “devido cuidado”, “legítima defesa”). 9 As exceções à regra ● Exceções = casos que se enquadrariam perfeitamente nos termos do suporte fático da regra; no entanto, a aplicação das consequências jurídicas previstas iriam de encontro à finalidade da regra ou aos fins do ordenamento jurídico como um todo. ● A importância de definir por meio de regras gerais certas questões que são em princípio indiferentes ou que são distorcidas pela generalidade. 10 O precedente como fonte de regras gerais ● Elementos: – fatos materiais; – ratio decidendi; – obiter dicta. ● A complexidade de sua utilização: – ausência de um método único para determinar a regra; – ausência de uma única formulação correta da regra; – compatível com a atividade criativa dos tribunais: ● interpretação restritiva (distinguishing); ● Interpretação extensiva. Slide 1 Slide 2 Slide 3 Slide 4 Slide 5 Slide 6 Slide 7 Slide 8 Slide 9 Slide 10 Slide 11 Slide 12
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