TEORIA DO POSITIVISMO JURÍDICO

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TEORIA DO POSITIVISMO JURÍDICO.
Fazem parte da teoria do positivismo jurídico 7 características as quais sustentam-na.
1) positivismo jurídico como abordagem avalorativa do direito.
Este princípio nasce do esforço de transformar o direito em ciência natural.
Sendo assim tratará a realidade com avaloratividade.
Para isso devemos distinguir juízo de valor de juízo de fato:
Juízo de valor – tomada de POSIÇÃO frente à realidade (subjetividade).
Juízo de fato – tomada de CONHECIMENTO frente à realidade (objetividade).
Basicamente essa distinção foi o motivo da ruptura do mundo moderno das épocas anteriores, representado pelo comportamento do homem perante a natureza.
Sendo assim, o positivista jurídico estuda as coisas como SÃO e não como DEVERIAM SER. Esta é a base que diferencia o juspositivismo do jusnaturalismo.
Para os positivistas a validade de uma norma é a existência dela dentro de um ordenamento jurídico. A norma justa é norma válida.
Para os naturalistas o valor da norma dita que ela atende a um direito ideal, sendo assim, válida.
Para os realistas, escola que precede o juspositivismo, dita que a norma é válida quando esta é eficaz. Eficácia se refere ao produção de efeito dessa norma, ou seja, para ser válida, ela deve produzir o mínimo de efeito.
2) definição do direito em função da coação.
Para a teoria clássica, a coerção é um meio mediante o qual se fazem valer as normas jurídicas.
Essa teoria possui 3 tipos de objeções:
- a coação está ausente no costume, ou seja, uma norma jurídica pode ser acatadas espontaneamente na consciência social.
- existem normas de direito público e constitucional que apenas regulam as atividades dos órgãos supremos do Estado e não são garantidas pela coação.
- não há coercitividade no ordenamento internacional, não existem meios para se valer coercitivamente as normas que relugam as relações entre Estados.
Para a teoria moderna, o direito é um conjunto de normas que regulam o uso da força coativa. Essa força é uma disciplina detida pelo Estado. São normas que regulam o comportamento do cidadão e o modo como o Estado as aplicam caso não se cumpram seus deveres.
Somente o Estado possui o direito legitimo, somente o Estado estabelece quando se utilizar, somente o Estado estabelece como a força será aplicada e a quantidade.
3) a lei como única fonte de qualificação.
Fontes do direito são aqueles fatos ou atos que aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência de produzir normas, ou seja, eles não apenas contem normas que regulam o comportamento social, mas também regulam a produção jurídica.
Um ordenamento deve ser simples (o qual existe uma única fonte do direito), hierarquicamente estruturado (com normas sobre a mesma matéria estruturada em planos).
Além da lei, outras fontes reconhecidas são os costumes e a jurisprudência.
4) teoria imperativista da norma jurídica
O Estado é o único poder autorizado a produzir e aplicar as leis.
Dessa doutrina temos que distinguir comando de conselho:
- em relação ao sujeito ativo:
Comando – investido de autoridade.
Conselho- respeitabilidade.
- em relação ao sujeito passivo:
Comando – posição de obrigação externa.
Conselho – posição de obrigação interna.
- em relação a razão de obedecer:
Comando – valor formal (tem que obedecer).
Conselho – valor substancial (capacidade de convencer).
- em relação ao fim:
Comando – proteger os direitos coletivos.
Conselho – proteger o direito do individuo.
- em relação às consequências do acatamento:
Comando – evitar a sanção.
Conselho – não há.
- em relação às consequências do inadimplemento:
Comando – sanção propriamente.
Conselho – consequências positivas ou negativas.
5) teoria do ordenamento jurídico.
A teoria do ordenamento jurídico se baseia em 3 atributos: unidade, coerência e completitude do sistema.
- unidade: trata-se de uma unidade formal relativa ao modo pelo qual as normas são postas, ou seja, elas são postas todas pela mesma autoridade, podendo serem reconduzidas à mesma fonte originária constituída pelo poder legitimado para criar o direito.
- coerência: dentro de um ordenamento não pode haver duas normas contraditórias. As possíveis antinomias são resolvidas seguindo 3 critérios básicos:
	1) Hierárquico: norma de grau superior prevalece sobre a inferior.
	2) Cronológico: norma posterior prevalece sobre a precedente.
	3) Especialidade: norma especial prevalece sobre a geral.
		a) Quando houver conflito entre dois critérios:
			hierárquico x cronológico – prevalece o hierárquico.
			Especialidade x cronológico – prevalece a especialidade.
				Especialidade x hierárquico – não há senso comum. Deve-se verificar qual
seja mais “forte” em relação a outra.
b) Inaplicabilidade dos 3 critérios: prevalece a norma permissiva frente a imperativa Caso as duas sejam imperativas elas se eliminam reciprocramente.
- completitude: o juiz jamais pode se recusar a resolver uma controvérsia e sempre haverá uma solução para resolver os conflitos, através de casos análogos, costumes e princípios do direito.
6) função interpretativa da jurisprudência.
Na atividade do direito encontramos 2 momentos: criativo (ato de legislar) e teórico (conceber ciência ou jurisprudência).
A função de dar sentido ao texto pode ser feita de forma:
Literal – conhecimento do conteúdo semântico dos termos.
Gramatical – significado dos termos usados.
Teleológico – motivo ou finalidade que a lei foi imposta.
Sistemático – esclarecer o conteúdo da norma em relação a todas as outras.
Histórico – utilização de documentos históricos e textos legislativos a fim de reconstruir a vontade do legislador.
7) positivismo jurídico como ideologia do direito.
O positivismo é além de uma teoria, uma ideologia?.
Teoria – tomada de juízo de fatos com finalidade informativa.
Ideologia – comportamento avaliativo que o homem faz da realidade.
No inicio da obra o positivismo jurídico tentou assumir uma postura neutra do direito, mas podemos dizer que a doutrina não consegue ser integralmente fiel a esse posicionamento.
Ideologia do positivismo é o dever absoluto de obedecer as leis.