Direito das obrigações parte 3

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INSTITUIÇÃO DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
PROFa Kátia Cristina Cruz Santos
 PROFESSORAKATIACRUZ.BLOGSPOT.COM
 
UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAZONAS
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Quando a obrigação for de dar coisa incerta, pelo menos o gênero e a quantidade deverão ser indicados, à escolha do devedor, salvo disposição em contrário.
Nas obrigações de dar coisa incerta não há possibilidade de perecimento da coisa, pois, se esta deve ser indicada pelo menos no gênero e na quantidade, estamos diante da regra de que o gênero não perece (genus non perit). 
Sim, porque se alguém se compromete a entregar a outrem duzentas sacas de arroz e, por qualquer razão, esse arroz desaparece, o devedor não pode alegar impossibilidade de cumprir a obrigação pelo perecimento do objeto, uma vez que ele poderá conseguir aquele gênero (arroz) em outro lugar qualquer, pode-se dizer, do mundo inteiro... 
Assim, essa obrigação não se extingue nem por caso fortuito, nem por força maior.
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Todavia, nessa modalidade de obrigação de dar coisa incerta há um momento, que é o da escolha, em que aquilo que era incerto passa a ser certo. A escolha, por lei, cabe ao devedor, mas, como a norma legal não é cogente, podem as partes estipular que a escolha caiba ao credor. 
De qualquer modo, repita-se, no momento da escolha, a coisa deixa de ser incerta e passa a ser certa. 
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É de ressaltar-se que, ao escolher a coisa a ser dada, o devedor não poderá entregar a pior nem será obrigado a prestar a melhor. 
Tem de escolher o termo médio de qualidade daquilo que deva entregar ao credor. Daí se deduz que se a escolha for convencionada caber ao credor, este evidentemente haverá de escolher o que houver de melhor.
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As obrigações de fazer são, em regra, obrigações personalíssimas; isto quer dizer que o credor não fica obrigado a receber de terceiro a prestação ajustada, senão da própria pessoa do devedor. 
O exemplo característico é a prestação de serviço profissional ou a execução de obra de arte.
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Mas aqui entra em cena um problema sério, que é aquele que entende com a liberdade da pessoa humana. 
É muito difícil compelir-se juridicamente alguém a cumprir uma obrigação de fazer. 
O Poder Judiciário não tem tido força nem alcance para isso. 
Suponha-se a hipótese de famoso pianista que se comprometera, em dia, hora e local determinados, promover um recital e que, simplesmente, não comparece alegando que não quis estar presente. 
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Que meios restam ao credor da obrigação para compelir o pianista a dar o recital ? Nenhum. 
O credor só poderá pleitear indenização por perdas e danos. 
Lógico que se a prestação do fato (recital) se impossibilitou sem culpa do devedor (pianista), a obrigação se resolve, sem que se haja falar em indenização, visto não haver culpa do devedor. 
Suponha-se que, na hipótese, o pianista tivesse sofrido um acidente
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Nesta altura torna-se necessário distinguir em duas espécies a obrigação de fazer: a fungível e a infungível. 
A obrigação é fungível quando qualquer pessoa, que não a diretamente devedora, pode executá-la. Esta se caracteriza pela sua objetividade e não pela sua subjetividade. 
Se alguém manda um serviçal lavar seu automóvel, não interessa ao credor saber quem executou o serviço: a ele interessa apenas que o serviço tenha sido executado, seja por esta, seja por aquela pessoa. 
Trata-se aí de obrigação de fazer fungível. 
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A obrigação é infungível quando personalíssima. O que importa é o seu caráter subjetivo, não somente o objetivo. 
Se alguém contrata escultor de nomeada para a execução de uma obra de arte, ao credor não interessa que o trabalho seja feito por outro artista, senão por aquele que escolheu.
Então veja-se: neste último caso, se o escultor não cumpriu a obrigação de fazer sem culpa de sua parte, a obrigação se resolve pura e simplesmente. 
Se, no entanto, ele não a cumpriu por sua culpa, responde por perdas e danos, visto como não resta ao credor outra alternativa, já que não poderá obrigar o artista a executar obra de arte contra a sua vontade ou inspiração, que isto seria ferir seus atributos de liberdade, os quais socorrem toda pessoa humana. 
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Todavia, se tratar de obrigação fungível e se o devedor deixar de cumpri-la, pode o credor mandar executá-la por terceiro, à custa do devedor, ou, se preferir, poderá optar pela indenização por perdas e danos.
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Obrigação de fazer infungível, que permite ao credor compelir o devedor a cumpri-la, é a de prestar declaração de vontade. 
Exemplo característico se encontra na seguinte hipótese: alguém firma um contrato preliminar no qual assume a obrigação de firmar o definitivo. 
Se, na ocasião de ultimar o definitivo, a parte negar-se a fazê-lo, pode a outra parte pedir ao juiz que notifique o devedor a prestar a declaração a que se obrigara; e se o devedor recalcitrar em não cumprir, o juiz, por sentença, declara manifestada a vontade.
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Pela obrigação de não fazer o devedor se compromete a abster-se de fato que se obrigou a não praticar. 
Se, embora obrigado, o devedor não se abstiver da prática do ato, pode o credor desfazê-lo à sua custa, exigindo reparação do devedor.
Já aqui os meios de efetivar-se a obrigação são teoricamente mais simples.
Se a obrigação de não fazer se torna impossível sem culpa do devedor, a obrigação se extingue.
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Por exemplo: o proprietário de um edifício se compromete com seu vizinho a não erguer muro no limite dos dois prédios. 
Contudo o devedor dessa obrigação é compelido pelo Poder Público a erguer o muro. Claro está que a obrigação se extingue, porque se tornou impossível sem culpa do devedor.
Porém, há casos, em que o devedor se comprometeu a abster-se da prática de ato e, no entanto, deixa de cumprir a obrigação. 
Já agora pode o credor exigir que o devedor desfaça o que foi feito, sob pena de o próprio credor desfazê-lo à custa do devedor, que ainda respondera por perdas e danos. 
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Por exemplo: certa pessoa transfere ao outro uma escola e se compromete a não abrir igual estabelecimento mesmo bairro dentro dos próximos, cinco anos. Eis aí uma obrigação de não fazer.
Imagine-se que, ao cabo de seis meses, o devedor instale uma escola no mesmo bairro, contravindo, portanto, a obrigação omissiva a que se dispusera.
Pode então o credor exigir o fechamento da escola, além de pleitear perdas e danos.
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É importante lembrar que o credor não poderá agir modo próprio, a seu talante e pelos meios arbitrários. 
Deve ele, ao revés, recorrer ao Poder Judiciário e obter do juiz sentença que compila o devedor ao cumprimento da obrigação, além da cominação de multa enquanto não for cumprido o preceito.
A lei faz, entretanto, a seguinte ressalva: em caso de urgência, pode o credor, nas obrigações de fazer, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, ou, nas obrigações de não fazer, desfazê-lo ou mandar desfazê-lo, sem prejuízo, em qualquer dos casos, do ressarcimento devido.