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1 CURSO – Delegado da Polícia Civil Nº 28 DATA – 29/03/2017 DISCIPLINA – Direito Administrativo PROFESSOR – Flávia Campos MONITOR – Guilherme Augusto EMENTA: 4- Poder Normativo Regulamentar 5- Poder hierárquico 6- Poder Disciplinar 7- Poder de Polícia Sentido amplo Sentido estrito Ciclo de polícia Delegação do Poder de Polícia Características AGENTES PÚBLICOS Agente público de direito a) Particulares em colaboração b) Agentes políticos c) Agentes administrativos c.1) Temporários c.2) Celetistas c.3) Estatutários Militares Agentes de fato Recapitulação Na aula passada foi iniciado o estudo dos Poderes Administrativos, onde foi analisado o conceito, o abuso de poder que em concurso de delegado recebe uma importância maior, foram listadas as espécies de Poder Administrativos e começamos os poderes vinculado/vinculação e discricionário/discricionariedade. 2 4- Poder Normativo Regulamentar É a prerrogativa conferida à administração para editar normas gerais e abstratas para fiel execução de lei. Para a doutrina, o poder normativo é uma relativização do princípio da separação dos poderes, pois, em regra, quem edita norma geral e abstrata é o Poder Legislativo. O poder normativo é função atípica do Chefe do Poder Executivo. O poder normativo pode se manifestar de duas formas. Através do regulamento executivo/decreto executivo ou do regulamento autônomo/decreto autônomo. Poder regulamentar - é o poder dado a administração para a edição de atos administrativos com caráter geral e abstrato, para fiel execução de lei; Função Legislativa CR/88 Execução Art. 84, inciso IV da CR/88 – Lei Ato Administrativo para dar execução a uma Lei (Decreto). Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: ... IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Obs. A Constituição usa Decretos e Regulamentos como se fossem coisas diferentes, na verdade é a mesma coisa. O Decreto é a forma do regulamento. O Decreto que dá execução há uma Lei recebe o nome de Decreto/Regulamento Executivo. Há decreto autônomo quando o Chefe do Executivo edita norma sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. O decreto autônomo inova no mundo jurídico, pois, 3 antes dele, não havia lei dispondo sobre a matéria. Não há lei anterior para dar execução através do decreto. Corrente majoritária - não é possível o decreto autônomo, devido ao Princípio da Legalidade, pois a Administração Pública só pode atuar quando a Lei determina que ela atue. Posicionamento defendido pelos doutrinadores: Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho. Corrente defendida por Ely Lopes, entende que sempre é possível à edição de decretos autônomos, devido aos Princípios dos Poderes Implícitos do Presidente da República para organizar a Administração Pública. Com a alteração da Constituição (Art. 84, inciso VI, alínea a) que passou a prever decreto a corrente majoritária passou a admitir a possibilidade do decreto autônomo. Art. 84, inciso VI alínea a da CR/88: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: ... VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) 5- Poder Hierárquico É a prerrogativa conferida à administração para escalonar funções, criando relações de hierarquia e subordinação, dentro de uma mesma pessoa jurídica. Obs. Entre pessoas jurídicas diferentes não existe hierarquia, assim não existe este poder de hierarquia entre Administração Direta e Indireta. Recurso hierárquico próprio - é o recurso administrativo que vai ser decido pelo superior hierárquico de quem emitiu a decisão. Se a Lei trouxer a previsão que este recurso que vai para outra pessoa jurídica, este será a doutrina o recurso não natural. 4 Se houver previsão em Lei, é possível o chamado recurso hierárquico impróprio, que saída pessoa jurídica e vai para outra pessoa jurídica. Este recurso será decidido pelo Ministro que tem ligação com a outra pessoa jurídica. 6 - Poder Disciplinar É a prerrogativa conferida à administração para apurar e irregularidades e aplicar sanção a pessoas que possuam uma relação especial com o Estado. - irregularidade; - sanção; -relação especial com o Estado. Ex. Servidor Público, criança que na escola vai parar na diretoria e toma advertência, multa por não devolver livro em biblioteca pública da nada certa. A punição funcional tem fundamento no poder disciplinar e no poder hierárquico. Muito aplicado ao servidor público que comete a infração A punição administrativa decorre do poder disciplinar e do poder hierárquico. Somente será correto devido à relação especial para ligar ao poder hierárquico. Ex. Empreiteira vence licitação e firma contrato com a Administração Pública para construção de um prédio, e durante o cumprimento do contrato faz uma subcontratação sem a Administração concordar, vedação da Lei n° 8.666/93, a empreiteira sofrerá uma sanção. Não existe verdade sabida no direito administrativo - Verdade sabida era aplicada quando o superior hierárquico visse o servidor cometendo a infração ou se se tivesse testemunha, o superior aplicava a sanção sem ouvir o servidor público. Hoje com a Constituição deve haver o contraditório e ampla defesa no processo administrativo para apurar a infração. 5 Sindicância – forma mais simples de se apurar uma regularidade. Sindicância inquisitiva – é somente para juntar provas, não se aplica penalidade, assim não precisa da aplicação do contraditório e ampla defesa. Sindicância punitiva pode-se aplicar a penalidade, normalmente penalidade mais leve, aplicando o contraditório e ampla defesa. Ex. Servidor revela segredo em virtude da função e recebeu a sanção de demissão pelo poder disciplinar. A sanção é em virtude da relação especial. Princípio da Independência das Instâncias/ Esferas. Ex. Servidor que comete um furto poderá responder nas esferas administrativa, penal e civil independentes. Essas esferas em tese não se comunicam. Exceção – a absolvição na esfera penal leva necessariamente a absolvição na esfera administrativa. Isso acontece quando há absolvição por: Negativa de autoria; Inexistência/Negativa do fato. A absolvição penal por falta de provas não interfere na esfera administrativa. Pois a esfera penal depende de provas mais concretas para aplicar uma condenação. Mas já para a esfera administrativa ela pode ser suficiente para a aplicação de uma medida disciplinar. 7- Poder de Polícia É a prerrogativa conferida à administração para limitar ou condicionar direitos e interesses dos particulares, e até mesmo aplicar sanções, em virtude de uma relação geral com o Estado. 6 Ex. Se servidor recebe multa por estacionar um lugar proibido, a sanção multa que recebera será em virtude da relação geral que possui como Estado. A sanção tem como fundamento o Poder de Polícia. Classificação do Poder de Polícia Sentido amplo – engloba todas as limitações feitas Pela administração pública e as limitações feitas pelo poder judiciário e legislativo na sua função típica. Sentido estrito – limitação feita pela administração pública– exercício da função administrativa O Poder de Polícia é diferente de polícia corporação. Polícia administrativa Exaure-se em si mesma; Incidem sobre bens, diretos e atividades; Preventivo; Atua quando tem ilícito administrativo; Direito Administrativo. Polícia Judiciária Caráter preparatório; Incide sobre pessoas; Repressivo; Atua quando tem ilícito penal; Direito Penal. Ciclo de polícia Setorização/ parcelamento do exercício do Poder de Polícia: 1- Ordem de polícia – atos gerais e abstratos que limitam o direito do particular; Ex. Lei, ato administrativo. 2- Consentimento – acontece quando a administração condiciona o exercício de uma atividade à sua concordância; Ex. autorização para portar arma de fogo. Principais formas: Licença – ato vinculado; 7 Autorização – discricionário. 3- Fiscalização – fiscaliza se o particular esta cumprindo a ordem de polícia e o consentimento. 4- Sanção – acontece quando o particular está cometendo alguma irregularidade; Ex. Multa de trânsito. Há contraditório e ampla defesa. Delegação do Poder de Polícia Entendimento STF – doutrina majoritária – não é possível à delegação do Poder de Polícia para pessoa jurídica de direito privado. ADI 1717. Entendimento STJ – é possível a delegação para pessoa jurídica de direito privado o consentimento e a fiscalização. Consequentemente não é possível a delegação da ordem de polícia e da sanção. Ex. BHTrans, empresa pública de direito privado (administração indireta) municipal para fiscalizar o trânsito. Resp. 817.534 MG, o STJ entendeu que ela não poderia aplicar multa (sanção). Obs. 1 Atos materiais – execução de uma ordem pode ser exercido por pessoa jurídica de direto privado. Ex. Instalação de radar. Obs. 2 Guarda Municipal – para o STF a guarda municipal pode aplicar multa de trânsito desde que previsto em Lei. Informativo 793 STF. Obs. 3 são três situações que também há delegação do Poder e Polícia: Capitão de navio; Comandante de aeronave; Titulares de cartório. 8 Obs. 4 para Carvalho Filho para que seja possível a delegação para pessoa jurídica de direito privado deve haver de três requisitos: Administração indireta; Previsão em Lei; Somente o consentimento. Características Discricionariedade - Em regra o poder de policia é discricionário – não é absoluta, existem atos que não são discricionários como para a licença para dirigir, é vinculado (não há liberdade). Ex. blitz de trânsito. Coercibilidade – a administração pública impõe sua vontade independentemente da vontade do particular. Não é absoluta como conceder a licença para dirigir, ela está concordando com o particular. Ex. Impõe a multa. Autoexecutoriedade – administração executa os seus atos sem precisar-se valer do Poder Judiciário. Não é absoluta, a multa é não pode ser executada (forçar a pagar) sem o poder judiciário. Ex. Interdição de estabelecimento, apreensão de medicamentos vencidos. A doutrina do Direto Administrativo divide a autoexecutoriedade em: Executoriedade – possibilidade que administração tem de utilizar-se meio direto de coação. Ex. Utilização da força para dispersar manifestação violenta. É possível quando a executoriedade quando: a lei trouxer a previsão ou estiver em situação de emergência. Exigibilidade – possibilidade de utilizar-se de meios indiretos de coação.··. 9 Ex. pagamento da multa de trânsito para receber o documento do carro. AGENTES PÚBLICOS Agente público é qualquer pessoa que exerce função pública, seja de que maneira for. Art. 2° da Lei n° 8.429/ 92 – Lei de Improbidade Administrativa - LIA Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 327 do Código Penal (sentido amplo) Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980) Classificação para melhor entendimento de agente público: a) Agente público de direito – exerce uma função publica com vínculo jurídico e válido com o Estado. Agende público de direto pode ser: a) Particulares em colaboração – é aquele que exerce função pública em determinado momento, mas não perde o caráter de particular. - honoríficos (designados/convocados) Ex. jurado e mesário; - voluntários – exercem a função em virtude de um termo de voluntariado. Ex. Amigos da Escola; - delegados – exerce a função pública em virtude de uma delegação de serviço público. Ex. motorista de transporte público, titular de cartório; 10 - credenciados – exerce a função pública em virtude de um credenciamento. Ex. os médicos particulares se credenciam para atender certo número de pacientes advindos do SUS no consultório particular. b) Agentes políticos – são aqueles que exercem função política - detentores de mandato eletivo - auxiliares do Chefe do Executivo. Ex. Ministros de Estado, Secretários Estatuais e Municipais. - magistrados – Ex. Desembargadores, Juízes (STF, RE 228.977). - membros do Ministério Público Obs. Súmula Vinculante 13 – Nepotismo. Reclamação 6.650, o STF decidiu que a nomeação de Ministros de Estados Secretários Estaduais e Municipais não se submente a Súmula Vinculante 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. No entanto o cargo a ser ocupado deve possuir uma ligação com a qualificação técnica do nomeado. Reclamação 17.102. Conselheiro do Tribunal de Contas é cargo administrativo se submetendo a Súmula Vinculante 13, Reclamação 6.702. c) Agentes administrativos (servidores públicos em sentido amplo) – exercem função pública com caráter profissional. c.1) Temporários – art. 37, inciso IX da CR/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; 11- contratação por tempo determinado; - necessidade temporária; - excepcional interesse público. Contrata temporariamente em virtude de uma necessidade que não justifica a abertura de concurso público e estabilidade para exercer a função. Não precisa fazer concurso público de acordo com a doutrina e jurisprudência ele precisa se submete a um processo seletivo objetivo. c.2) Celetistas c.3) Estatutários (servidor público em sentido estrito) Obs. Militares - Alguns autores colocam os militares como uma categoria autônoma, outros entendem que eles estão dentro da classificação de servidores administrativos em sentido amplo. Art. 42 e 142 da CR/88 tratava estes como “servidores militares”, com Emenda Constitucional 18, esta expressão foi retirada. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, eles ganharam uma categoria autônoma, de agente público de direito. Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) § 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) 12 Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. § 1º Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas. § 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", será transferido para a reserva, nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 77, de 2014) III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 77, de 2014) IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c"; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 77, de 2014) X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) 13 Agente público de fato – exerce função publica sem vínculo jurídico e válido com o Estado. Ex. pega um barco e vai ajudar salvar pessoas de uma enchente. Agente de fato pode ser: Necessário – exerce função pública sem vínculo com o Estado em uma situação de necessidade / calamidade. Ex. pega um barco e vai ajudar salvar pessoas de uma enchente. Putativo – imagina que tem um vínculo valido como Estado, mas houve algum problema ou vicio na sua investidura. Ex. tomou posse, entrou exercício mais o concurso foi anulado. E a pessoa não tomou conhecimento, possuindo um vínculo imaginário.
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