CRIMES CONTRA A VIDA

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CRIMES CONTRA A VIDA
Tradicionalmente, o índice de crimes contra a vida, em especial o homicídio, é considerado um “termômetro” do grau de violência encontrado em determinada sociedade, podendo ser visto talvez como o mais grave dos extensos problemas sociais existentes nessa mesma sociedade.
A realidade atual é preocupante. O aumento sensível da criminalidade contando muitas vezes com a participação de jovens, o tratamento inadequado e desumano dispensado ao menor infrator, abandonado e marginalizado, a difusão dos entorpecentes até nas escolas, o desaparecimento e a subversão dos valores morais, muitas vezes estimulados pelos meios de comunicação de massa, a falta de diálogo entre as gerações e o aumento descontrolado da população, em especial nos grandes centros urbanos, são sem dúvida, preocupantes. Nossos governantes têm enorme responsabilidade para atenuar os sérios problemas que decorrem dessa situação, com destaque para o campo da segurança pública, diretamente relacionada com os crimes contra a vida, tema desta monografia.
HOMICÍDIO
Entre os bens de que a pessoa é titular e que o Direito procura garantir com o rigor da sanção punitiva, ocupa o primeiro lugar avida, esse fenômeno de essência biológica, mas que participa da existência da sociedade e constitui o fundamento do ser individual-social que é o homem, fazendo da sua proteção um interesse conjunto do indivíduo e do Estado.
O homicídio é o mais grave dos crimes contra a pessoa; e como atinge a vida, o bem fundamental do homem, é ele o “crime por excelência”, segundo definições. Expressivas as considerações de Nélson Hungria, sobre essa infração penal, nos termos seguintes: “O homicídio é o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante na ortografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinqüência violenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica às eras primevas, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada”. (“Comentários ao Código Penal”, vol. V, pg. 271).
A conduta que se encerra no tipo legal do homicídio vem contida no preceito primário do art. 121, caput do Código Penal, na proposição seguinte: matar alguém. De maneira assim tão simples e sintética encontra-se descrita infração penal tão grave, porque múltiplas são as formas de conduta de que pode revestir-se o homicídio, e variados os meios admissíveis para a sua prática e realização.
Praticar o homicídio é realizar uma conduta que consiste “em causar a morte” de alguém. Define-se, desse modo, tão-só o fato típico fundamental. Os demais elementos constitutivos do delito – a antijuridicidade e a culpabilidade -, não devem vir mencionados na definição, porque se pressupõe, sempre, que o crime exista por ter havido morte de alguém ilícita e culpável. Errôneas são, portanto, as definições do crime de homicídio em que se faz referência à injustiça do ato, ou a sua intencionalidade.
Alguns autores, embora se restrinjam aos elementos do tipo para a conceituação do homicídio, definem a este de maneira um pouco vaga e equívoca, como por exemplo: “o homicídio é a destruição da vida humana”. É que não “basta dizer que o homicídio é a eliminação da vida humana”, porquanto também o é o suicídio, que não é crime, existindo os casos específicos previstos no Código Penal, artigo 122.
Para Euclides Custódio da Silveira a razão de situar a lei penal e na parte especial os crimes contra a vida em primeiro lugar é simples e intuitiva: é que “a conservação da pessoa humana, condição primordial da personalidade, depende precípuamente da vida. Bem o disse o pranteado mestre italiano, Vicenzo Manzini, que a vida, mais do que um direito, é a condição primeira de todo direito individual, porque sem ela não há personalidade e sem esta não há que cogitar de direito individual” (“Direito Penal” – Crimes contra a Pessoa, ed. 1959, pg. 35).
A Constituição Federal atual (1988) dispõe em seu artigo 5º que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, “garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida”, dentre outros.
A proteção da vida abriu margem à formação de várias espécies penais. Aí se inclui desde logo o homicídio, que compõe o núcleo desse grupo de tipos e de que na realidade derivam outras definições penais que, embora se apresentem como autônomas, apenas constituiriam extensões ou particularizações daquela figura penal.
O art. 121, caput, Código Penal, define o crime de homicídio como sendo “matar alguém”. Essa “definição simplista, mas clara e precisa, é adotada por grande parte das legislações estrangeiras. Podemos afirmar que o homicídio é o delito por excelência e existe desde os tempos mais remotos da civilização. Ainda hoje são encontrados esqueletos da era pré-histórica com visíveis sinais de homicídio” (“Manual de Direito Penal”, César Dario Mariano da Silva, ed. 2000, vol.II/45).
No sentido penal homicídio exprime a destruição da vida de um ente humano, provocada por ato voluntário (ação ou omissão) de outro homem ou ser humano.
São, pois, elementares, para a constituição do homicídio, como delito: a) a preexistência de uma vida humana; b) o ato voluntário do agente, causa eficiente da morte ou destruição provocada, seja esta conseqüente de ação ou omissão; c) a intenção determinada no agente para produzir a destruição, isto é o animus necandi (ânimo de causar a morte).
Existem várias definições, embora não contempladas na legislação e nem no Código Penal. A doutrina os define e na realidade, e como regra, não assumem relevância em termos de punição por prática de homicídio. Algumas das definições constituem agravantes e que por isso têm força para aumentar penas previstas.
Feticídio: é a morte do feto, considerado como ser humano, embora não nascido, em conseqüência de aborto criminoso. Fratricídio: morte de um irmão por outro irmão. Quando se trata de morte de irmã, diz-se sororicídio. Infanticídio: morte de uma criança recém-nascida, por sua própria mãe, durante o parto ou logo depois. Matricídio: morte da mãe pelo próprio filho. Parricídio: morte do pai pelo filho. Regicídio: morte de um rei por um de seus vassalos ou súditos. Suicídio: a auto-eliminação, ou seja, a morte que o próprio homem dá a si. Uxoricídio: morte de um dos cônjuges provocada pelo outro.
Homicídio casual: é modalidade de homicídio involuntário. Assim, compreende-se o homicídio que adveio de fato casual ou ocasional, que não podia ser previsto pelo agente, quando exercitava ou praticava ato ilícito. Nele, sequer há culpa, porque nesta se faz mister o não ter previsto, enquanto nele não podia ser previsto, donde a fortuidade do ato involuntário, que deu causa à morte. O fato casual mostra-se, pois superveniência de causa independente, exclusiva da imputação criminal, desde que por si só é que deu causa ao resultado, não havendo, desse modo, qualquer relação de causalidade entre o fato casual, que provocou a morte e aquele que a tenha gerado.
Homicídio consumado: é expressão usada para indicar já ter sido concluído o ato de destruição pretendido pelo agente, ou que os meios por ele empregados realizaram a sua intenção criminosa de matar a pessoa por ele visada. É empregado em oposição ao sentido de homicídio tentado.
Homicídio culposo: designação dada ao homicídio que resulta de ato negligente, imprudente ou imperito do agente, embora não tenha tido a intenção criminosa (animus necandi). É, assim, o homicídio resultante de uma falta cometida pelo agente. Não havia a intenção de matar, mas o ato que não foi previsto, quando o devia, veio dar causa ao resultado. A culpa se revela na falta de previdência e ausência de precaução, não admitidas para o caso em espécie.
Homicídio doloso: assim se diz do homicídio quando há a vontade homicida do agente, manifestada na deliberação de matar ou na intenção indeterminada de matar.
Basta a intenção de terquerido o resultado (dolo direto) ou de ter querido assumir o risco de produzi-lo (dolo eventual). É a intenção direta ou indireta, mais ou menos perfeita de praticar o ato, conseguir seu objetivo, ou assumir o risco que dele advier.
No homicídio doloso a morte é sempre prevista e desejada pelo agente, para o que emprega meios eficientes ou suscetíveis de conseguir o resultado pretendido. Claramente se distingue do culposo, porquanto neste não havia a intenção, nem direta nem indireta e teve como causa fato que devia ser previsto e evitado.
Homicídio involuntário: é o que não foi intencional, isto é, o que não foi provocado pela intenção manifesta do agente, decorrente de fato fortuito, de culpa ou de lesão, sem a intenção de matar. São homicídios involuntários: o casual, o culposo e o preterintencional.
Homicídio necessário: é o que se praticou em estado de necessidade. Nele também incluir o que decorre da legítima defesa.
Homicídio piedoso; é o que se pratica por piedade ou misericórdia, seja a pedido da vítima, que deseja morrer, ou para evitar os sofrimentos ou agonia, conseqüência de moléstia incurável. Tecnicamente é dito de eutanásia que se define morte dulcificada, desejada, provocada tão depressa, quanto se haja perdido toda esperança científica, morte originada pelo morto. O homicídio eutanásico ou homicídio piedoso não é autorizado entre nós. Há legislações que o admitem como as da Rússia, Noruega e Peru.
Homicídio preterintencional; é a denominação que se dá ao homicídio que não foi intencionalmente querido, mas resultou de ofensa ou lesão causada à vítima. É da classe dos homicídios involuntários. Não se entende propriamente doloso, porque falta, inicialmente para sua composição o animus necandi: a intenção era para causar lesão e não a morte. Esta não foi desejada nem era prevista.
Entretanto, indiretamente é doloso, porque o foi o ato da lesão e dele é que decorreu o resultado, ou ele é que deu causa à morte. O dolo refere-se ao antecedente. E seu caráter está no ânimo de ofender, que se cumpriu, ocasionando lesão de natureza grave, que provocou a morte. É, por isso, segundo o próprio sentido de preterintencional (excedente da intenção, além da intenção) o que ocorre em conseqüência de ato doloso anterior, cujo resultado não era desejado nem esperado.
Homicídio qualificado: designação dada à figura delituosa do homicídio já enumerada pela lei penal com os elementos qualificativos, que o modificam em relação ao que se diz simples. É sempre mais rigorosamente punido.
A qualificação do homicídio, assim, apresenta o crime agravado ou de maior gravidade, em vista da intensidade do dolo, nele anotada, da natureza dos meios postos em ação para executá-lo, do modo de ação ou desejo de fugir à punição. Revela, assim, o grau de perversidade do agente ou a visível maldade de sua prática.
Homicídio simples: denominação dada pelo Código Penal em distinção ao homicídio qualificado. É, assim o homicídio, que não se encontra configurada especialmente na lei penal, que o estabelece modificando-o de seu aspecto comum ou ordinário.
Homicídio simples, pois, é ato voluntário, pelo qual se destrói a vida de um ente humano, sem qualquer agravação ou qualificação que venha alterar a natureza comum ou ordinária do crime.
Homicídio tentado: é o que não se cumpriu ou que não se consumou, em face de atos ou circunstâncias estas alheias à vontade do agente.
A conduta típica é matar alguém, ou seja, eliminar a vida de uma pessoa humana. Tratando-se de crime de ação livre, pode o homicídio ser praticado por meio de qualquer meio direto ou indireto, idôneo a extinguir a vida. São meios diretos os utilizados pelo agente ao atingir a vítima de imediato (disparo de arma de fogo, golpe de arma branca, propinação de veneno, etc.). São indiretos os que operam mediatamente através de outra causa provocada por ato inicial do agente: açular um cão ou um louco contra a pessoa que se quer matar; coagir alguém ao suicídio; deixar a vítima em situação de não poder sobreviver (no deserto, na floresta, ao alcance de uma fera, etc.).
Os meios podem ser físicos (disparos de revólver, golpes de punhal, etc.), químicos (uso de veneno ou de açúcar contra diabéticos), patogênicos ou patológicos (transmissão de moléstias por meio de vírus ou bactérias), ou ainda psíquicos ou morais, consistentes na provocação de emoção violenta a um cardíaco, na comunicação determinante de intensa dor moral ou pavor.
O homicídio pode ser praticado por ação (comissão): disparos, golpes com barra de ferro, etc., ou omissão (mãe que não alimenta o filho de tenra idade, médico que não ministra o antídoto ao envenenado). Nestes casos é indispensável que exista o dever jurídico do agente de impedir o resultado morte. Já se decidiu pela existência de participação criminosa daquele que, estando ao lado do filho menor, que portava revólver, nada fez para impedir que ele disparasse a arma, alvejando mortalmente a vítima com que havia brigado (RT 536/368).
Constituindo a vida o bem mais precioso que o homem possui, trata-se o homicídio de um dos mais graves crimes que se pode cometer, refletindo-se tal circunstância na pena, que pode variar de 6 a 30 anos de reclusão (mínimo da forma simples até o máximo da forma qualificada).
O sujeito ativo, ou agente, do crime de homicídio é qualquer pessoa física. Não se tratando de crime próprio, a possibilidade da autoria não está limitada a um determinado círculo de pessoas. Assim sendo, todo homem ou pessoa com capacidade penal genérica, está apto a ser sujeito ativo do homicídio simples, qualificado ou privilegiado.
Também não é o homicídio um crime de mão própria. Desse modo pode alguém praticá-lo servindo-se de outra pessoa. É possível, portanto, a co-autoria no homicídio. No entanto, se o mandante do crime pagar ou prometer recompensa a quem executar o delito, o homicídio passará de simples a qualificado, conforme o que estatui o art. 121, § 2º, nº I, do Código Penal. Matar alguém mediante paga ou matar alguém, mediante promessa de recompensa, são formas típicas qualificadas do crime de homicídio.
Situação curiosa é a que se verifica com os indivíduos duplos ou xipófagos. Sobre o assunto, assim se exprime Euclides Custódio da Silveira na obra citada: “Dado que a deformidade física não impede o reconhecimento da imputabilidade criminal, a conclusão lógica é que responderão ambos como sujeitos ativos. Assim se os dois praticarem um homicídio, conjuntamente ou de comum acordo, não há dúvida de que responderão ambos como sujeitos ativos, passíveis de punição. Todavia, se o fato é cometido por um, sem ou contra a vontade do outro, impor-se-á a absolvição do único sujeito ativo, se a separação cirúrgica é impraticável por qualquer motivo, não se podendo excluir sequer a recusa do inocente, que àquele não está obrigado. A absolvição se justifica, como diz Manzini, porque conflitando o interesse do Estado ou da sociedade com o da liberdade individual, esta é que tem de prevalecer. Se para punir um culpado, é inevitável sacrificar um inocente, a única solução sensata há de ser a impunidade”.
O sujeito passivo do homicídio é alguém, isto é, qualquer pessoa humana, o ser vivo nascido de mulher, qualquer que seja sua condição de vida, de saúde, ou de posição social, raça, religião, nacionalidade, estado civil, idade ou convicção política. Criança ou adulto, pobre ou rico, letrado ou analfabeto, nacional ou estrangeiro, branco ou amarelo, silvícola ou civilizado, toda a criatura humana, com vida, pode ser sujeito passivo do homicídio, pois a qualquer ser humano é reconhecido o direito à vida que a lei penalmente tutela.
O moribundo tem direito a viver os poucos instantes que lhe restam de existência terrena, e por isso, pode ser sujeito passivo do homicídio. Assim também o condenado à morte.
Crimes dolosos contra a vida são o homicídio simples (art. 121, caput), o homicídio privilegiado (§ 1º), o homicídio qualificado (§ 2º), o induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122), o infanticídio (art. 123),o auto-aborto (art. 124), o aborto provocado sem o consentimento da gestante (art. 125) e o aborto provocado com o consentimento da gestante (CP, art. 126).
Só há um tipo de crime culposo contra a vida: o homicídio culposo simples ou qualificado (CP, art. 121, §§ 3º e 4º). Existe só uma forma típica preterdolosa de crime contra a vida. É a do aborto qualificado pela lesão corporal grave ou morte (CP, art. 127).
O tipo privilegiado do homicídio se encontra definido no §1º: “Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”.
As figuras típicas qualificadas estão descritas no §2º: “Se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; por motivo fútil; com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; ou para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de 12 a 30 anos”.
O homicídio possui também uma forma típica descrita em norma penal permissiva. O §5º do art. 121 do CP prevê o perdão judicial: “Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”.
A condição posta pelo homem para determinar a morte de outrem pode consistir no uso de qualquer meio capaz de produzir a destruição da vida humana. Será um meio mecânico, um golpe com ou sem emprego de instrumento vulnerante, um meio físico, que pode hoje compreender ainda a energia atômica, um meio químico como a utilização de venenos, um meio biológico, como o uso de germes patogênicos, ou mesmo um processo meramente psíquico.
A possibilidade de se matar alguém por ação puramente psíquica é objeto de discussão. O certo é que se pode determinar a morte de outrem pela provocação de violento choque psíquico, por um susto enorme, pela notícia falsa do falecimento de um ente querido, dada propositadamente, de súbito. O agente pode desencadear na vítima uma crise emocional repentina e violenta a que as suas condições orgânicas não podem resistir, ou pode mantê-la deliberadamente em estado contínuo e prolongado de alta tensão ou de depressão nervosa, que finda por consumir-lhe a vida, implicando no fato a responsabilidade do agente se concorrem as condições necessárias da culpabilidade.
Crime de tamanha gravidade e, em conseqüência, sujeito a pena tão severa, o homicídio exige para a punição a certeza da morte de um ser humano.
Esse resultado de morte deve ser provado pela presença do cadáver. Na crônica dessa espécie punível não são raros os casos em que se condenou alguém por homicídio e mais tarde veio a aparecer com vida a suposta vítima, às vezes quando a conseqüência da punição já se tornara irremediável.
Conforme o ensinamento de Enrico Altavilla, citado por José Frederico Marques (“Tratado de Direito Penal”, ed. Saraiva, 1961, vol. IV/82), “a morte se dá com a parada da respiração e das pancadas cardíacas, de nada importando a verificação de fenômenos da vida periférica”.
Na ausência de cadáver, pode haver elementos suficientes de certeza para substituí-lo. As circunstâncias podem impor a segura convicção da morte. Mas deve-se recomendar prudência na interpretação desses dados, A dúvida, por mínima que seja, impede a conclusão de homicídio, que poderia conduzir a funesto erro judiciário.
Ainda é preciso ter em conta a relação de causalidade prevista no art. 13 do Código Penal, pois entre a conduta do agente e o evento morte, no tema de homicídio, deve existir um nexo causal que permita dizer com segurança que tal agente provocou efetivamente a morte da vítima, com o seu comportamento, que pode ser também através de omissão.
Na forma dolosa, e já foi visto, há o querer matar ou o assumir o risco de produzir esse resultado, fórmula em que se exprimem as duas espécies de dolo - o direto e o eventual. Dolo é consciência e vontade do fato e, segundo a veemência com que esses elementos se apresentem, tomará o dolo a sua feição mais grave ou menos grave.
Mata com dolo direto quem prevê a morte como conseqüência necessária do seu ato e quer que ela ocorra, ciente de que o seu querer é ilícito. Dispara a arma contra o inimigo, consciente de que vai matá-lo e disposto a fazê-lo.
Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir a morte, isto é, admite e aceita o risco de produzi-la. Não quer a morte de outrem mas a prevê.
Na forma culposa a morte da vítima não é visada. É a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz um resultado antijurídico não querido, mas previsível, ou excepcionalmente previsto, de tal modo que podia, com a devida atenção, ser evitado.
Atualmente os acidentes culposos na direção de veículos automotores que provoquem morte estão previstos no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, que exasperou sensivelmente as penas, dobrando a mínima que era de 1 para 2 anos de detenção, além de outras conseqüências.
Muitos criticam esse novo CTB (Lei nº. 9.503/97) por punir muito mais rigorosamente quem mata quando está na direção de automóvel, por exemplo, e de forma culposa, do que aquele que mata com arma de fogo, sem agir dolosamente. Também a título de exemplo: a arma dispara acidentalmente e mata quem estava próximo. No caso do automóvel a pena mínima é a de 2 anos de detenção. No exemplo da arma tal pena é a de 1 ano de detenção.
O homicídio consuma-se quando da atuação do agente resulta a morte de um homem. É aí que se cumprem os extremos do tipo de matar alguém. Mas no caminho do homicídio doloso pode o processo não chegar ao seu fim e o crime parar no grau de tentativa, inexistente em se tratando de homicídio culposo.
O agente procedeu aos atos de preparação eventualmente necessários, armando-se, escolhendo hora ou local mais oportuno, assegurando-se, quando preciso, da colaboração de outrem e passou à execução do seu intento de matar. Antes de consumá-lo, porém, uma condição estranha à sua vontade deteve o movimento em marcha e a morte da vítima não se deu. Por exemplo: mune-se do revólver e vai ao encontro do desafeto, dispara a arma, mas não o atinge por erro de pontaria ou intervenção de terceiro, ou o fere, mas não lhe produz a morte. O resultado não aconteceu por circunstâncias alheias à sua vontade, conforme expresso no art. 14, II, Código Penal.
Homicídio em legítima defesa
Mata em legítima defesa aquele que o faz para defender contra injusta agressão atual ou iminente um bem jurídico próprio ou alheio, empregando com moderação os meios necessários. Está expresso no art. 25 do Código Penal.
São estes, portanto, os extremos da legítima defesa: agressão injusta atual ou iminente a um bem jurídico próprio ou de outrem, defesa do bem agredido pelos meios necessários, usados com moderação.
É causa de exclusão da antijuricidade. A ordem jurídica visa à proteção dos bens juridicamente tutelados, não só punindo a agressão, mas também objetivando a preveni-la. Quem se defende, embora empregando violência, desde que dentro dos parâmetros definidos pelo próprio Código Penal, atua dentro da ordem jurídica, tratando-se de comportamento legítimo e não criminoso.
A agressão é atual quando contemporânea de repulsa. É agressão presente, aquela que no momento se realiza, como ensina Costa e Silva. E Nélson Hungria a denomina de agressão em “sua fase militantemente ofensiva”, para distinguir da agressão iminente que é aquela na fase “de imediata predisposição objetiva”.
Para que a agressão e repulsa sejam contemporâneas, havendo assim agressão atual, é preciso que esta tenha sido iniciada. Todavia, o tempo da agressão começa o perigo iminente. Daí falar o estatuto penal em repelir “agressão atual ou iminente”.
A atualidadeda defesa persiste enquanto perdura a lesão ao bem jurídico. Assim, na detenção ilegal, no seqüestro, no rapto, a repulsa será atual enquanto existe privação de liberdade. No furto e no roubo, é atual a defesa contra o ladrão que foge com a res furtiva.
A ofensa já consumada não justifica a repulsa, pelo que não há legítima defesa quando o fato típico se relaciona com a agressão pretérita. A jurisprudência de nossos tribunais é, a respeito do assunto, uniforme e abundante. “Cessa o direito de defesa desde o momento em que cessa a agressão”, decidiu a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de São Paulo (RT 658/320). Contra “um ataque já consumado – decidiu a 3ª Câmara Criminal do Tribunal paulista – não se pode admitir um revide legítimo” porque “a agressão deixa de ser atual ou iminente” (RT 709/311).
A legítima defesa pode ser exercida para impedir a ofensa a direito próprio ou de outrem. Admite-se assim a legítima defesa de terceiros. É que na tutela dos bens jurídicos, o Estado faz prevalecer o interesse agredido ou posto em perigo, sobre o interesse ou bem jurídico de quem se põe contra a lei atacando ou procurando atingir bens alheios que o direito tutela.
O terceiro em favor do qual se exercita a repulsa pode ser qualquer pessoa física ou jurídica. Não importa que se trate de capaz ou incapaz. Se qualquer ser humano pode ser sujeito passivo de crime (salvo nos casos em que o tipo especifica as qualidades do ofendido), motivo não há para se estabelecer qualquer distinção quando é a legítima defesa que está em foco.
Como a repulsa se justifica pela necessidade de defender-se o direito de outrem contra uma ofensa “injusta”, não existe legítima defesa de terceiros em relação aos bens disponíveis que o titular não pretende salvaguardar. Se, no entanto, o titular não tiver poder dispositivo sobre o interesse posto em perigo por agressão atual ou iminente, é legítima a intervenção de terceiro. Lícito é assim que alguém impeça a prática da eutanásia, apesar de consentida por aquele que busca na morte o fim de seus padecimentos.
O suicídio, por constituir ato ilícito, pode ser impedido sem que haja crime na coação exercida por aquele que procurou obstar a consumação do gesto tresloucado (Código Penal; art. 146, § 3º, nº II). Como o suicídio é ato ilícito (embora não punível), é legítima a conduta de quem, por exemplo, lesa a integridade corporal do que pretende por termo a vida.
Pode haver legítima defesa de terceiro para evitar a que alguém atente contra sua própria integridade física. No caso, defende-se a pessoa do perigo que a si próprio infringe, e também o Estado, titular do direito à incolumidade pessoal de todos os seus súditos.
Estado de necessidade
O nosso Código reconhece o estado de necessidade que exclui o crime e o estado de necessidade que exclui a culpabilidade. A primeira situação é a daquele que pratica um mal para preservar direito seu ou alheio de perigo certo e atual que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, pela sua natureza e importância é consideravelmente inferior no mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo. No segundo, a daquele que, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo ou atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa (art. 24 do Código Penal).
O estado de necessidade tem como base uma situação de perigo para determinado bem jurídico, que somente pode salvar-se mediante a violação de outro bem jurídico. É o caso do alpinista que impede o companheiro e o atira ao precipício para evitar que se rompa a corda que os sustenta e que ameaça de partir-se sob o peso excessivo de dois corpos.
O Código Penal o inclui entre as causa de exclusão da antijuridicidade. Alguns autores, porém, tem o estado de necessidade como causa de inexistência da culpa em sentido lato. Outros distinguem: se o bem sacrificado é menor do que aquele ameaçado, exclui-se a ilicitude do fato necessitado; se o bem jurídico é de igual valor ao que foi posto em perigo, o fato necessitado não é punível por ausência de culpabilidade.
A primeira condição da “situação de necessidade” é a existência de um perigo a um bem jurídico, perigo esse que deve ter o caráter de “atualidade”. Perigo atual é o que se verifica no momento, é o perigo presente, e também o que perdura e se faz sentir.
Não se inclui aqui o “perigo iminente” porque a atualidade se refere “ao perigo e não ao dano”, pelo que “é evidente que não pode exigir-se o requisito da iminência da realização do dano. Se passou o perigo, não é possível mais invocar o estado de necessidade.
O segundo requisito é o de que esse perigo ameace direito próprio ou alheio. O vocábulo “direito” empregado no art. 24, do Código Penal, “é referível a qualquer bem ou interesse juridicamente tutelado”. Nenhum direito deve ficar “incondicionalmente exposto a lesão, ainda que reparável” porque não se exclui do estado de necessidade “o salvamento dos interesses de relevo secundário”.
Estado de necessidade e legítima defesa
O estado de necessidade se distingue da legítima defesa porque nesta há uma “agressão atual ou iminente”, enquanto que naquele o perigo se configura, como atual, sem o ato agressivo.
Quando a necessidade de reação surge para a salvaguarda de bem jurídico próprio ou alheio, o agente estará agindo em legítima defesa se reagir contra aquele que coloca em perigo o bem jurídico, e em estado de necessidade, se reage contra pessoa diversa da que criou a situação de perigo. Há a acrescentar, porém, que na legítima defesa, além de imprescindível a agressão ao bem jurídico, deve esta ser “injusta”. Donde concluir-se que o ataque lícito a um bem jurídico somente dará lugar à reação que se configure como prática de fato necessitado. Se o agente pratica o fato necessitado e o titular do bem jurídico repele a ação lesiva, a reação deste último não se enquadra na legítima defesa porquanto o fato necessitado não constitui agressão “injusta”, e sim, ato lícito.
Cumprimento de dever legal e exercício regular de direito
Não há crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento de dever legal, como inserido no art. 23, III, Código Penal. Embora típica a conduta não é ilícita. Exemplos: fuzilamento do condenado pelo carrasco; morte do inimigo no campo de batalha; morte de alguém que mantém outrem refém com ameaças (revólver), para salvar a vítima.
A excludente só ocorre quando há um dever imposto pelo direito objetivo, sendo certo que as obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por lei, não se incluem na justificativa. É necessário que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento de seu dever, pois fora daí a conduta torna-se ilícita e é punida. Nesse sentido o ensinamento de Damásio Evangelista de Jesus, “Direito Penal”, ed. Saraiva 1978, vol. I/358.
Também não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de um direito, sendo necessário que o agente obedeça rigorosamente aos requisitos objetivos traçados pelo Poder Público. Fora daí haverá abuso de direito, respondendo o agente por esse abuso.
Exemplos clássicos são as intervenções médicas e cirúrgicas. Na prática de esportes, como por exemplo, o futebol, o boxe e a luta livre, podem ocorrer resultados danosos. Mas desde que haja obediência irrestrita às regras que definem cada um desses esportes os seus autores não responderão por crime se provocarem resultados sérios, como ferimentos e mesmo a morte, desde que ocorridos acidentalmente, tratando-se de conduta lícita. Ao contrário, se o participante não se conserva dentro das regras do jogo, abusando, responderá pelo resultado lesivo, a título de dolo ou de culpa.
INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO E AUXÍLIO AO SUICÍDIO
Dispõe o art. 122 do Código Penal que é crime “induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxíliopara que o faça”. A morte que um homem dá a si mesmo escapa à consideração do Direito Penal. O suicídio não se pune. Não é que se reconheça ao homem a faculdade de dispor da própria vida e de encerrá-la quando as circunstâncias a isso o tenham compelido. A não incriminação do suicídio não exclui a sua fundamental ilicitude moral e jurídica, quer sob o ponto de vista individual, como destruição de uma vida humana, seja embora a do próprio autor, quer sob o aspecto social, com as suas implicações de direitos e deveres em face da sociedade.
Conceito de suicídio: “é a morte voluntária, que resulta, direta ou indiretamente, de um ato positivo ou negativo, realizado pela própria vítima, a qual sabia dever produzir este resultado, chamando-se, ainda, autocídio e autoquiria” (Odon Ramos Maranhão, “Curso Básico de Medicina Legal”, p. 222). “No Brasil, não se pune o autor da tentativa de suicídio, por motivos humanitários: afinal, quem atentou contra a própria vida, por conta de comoção social, religiosa ou política, estado de miserabilidade, desagregação familiar, doenças graves, causas tóxicas, efeitos neurológicos, infecciosos ou psíquicos e até por conta de senilidade ou imaturidade, não merece punição, mas compaixão, amparo e atendimento médico. Pune-se, entretanto, aquele que levou outra pessoa ao suicídio, ainda que nada tenha feito para que o resultado se desse, tendo em vista ser a vida um bem indisponível, que o Estado precisa garantir, ainda que contra a vontade do seu titular. De outra parte, fica nítido que o suicídio é ato ilícito – embora não seja penalmente punido, até mesmo porque, quando se consuma, não teria sentido algum aplicar sanção à família – quando se vê, no art. 146, §3º, II, do Código Penal, não ser típica a ‘coação exercida para impedir o suicídio’” (Guilherme de Souza Nucci, “Código Penal Comentado”, ed. 2000, pg. 323).
Não há confundir entre participação no suicídio e homicídio consensual ou a pedido da vítima. São dois delitos diferentes e o segundo, salvo os casos, especialíssimos, do homicídio eutanásico, deve ser punido com as penas do art. 121 do Código Penal, prevendo o parágrafo único do art. 122 que a pena será duplicada se o crime for praticado por motivo egoístico ou se a vítima é menor ou tem por qualquer causa a capacidade de resistência.
INFANTICÍDIO
O tipo de infanticídio é constituído pelo fato de a mulher matar o próprio filho, no curso do processo do parto ou imediatamente depois, e sob a influência do estado puerperal. O núcleo do tipo é a destruição de uma vida.
“O estado puerperal é uma espécie de perturbação psíquica decorrente do fenômeno do parto. Em face das dores do parto, emoção, fadiga, estresse, a mulher sai de seu estado psicológico normal durante um tempo. Não há um limite de tempo estabelecido para a presença do estado puerperal. Ele varia de pessoa a pessoa e o melhor é que seja avaliado pelo Juiz no caso concreto, após perícia médica e psicológica” (César Dario Mariano da Silva, ob.cit. pg. 59).
Só pode participar do crime de infanticídio a mãe. Em todos os atos praticados trata-se, direta ou indiretamente de matar, mas só em relação à mulher, pela condição particular em que atua, esse matar toma a configuração do infanticídio. Para os outros mantém o sentido comum da ação de destruir uma vida humana, que é o homicídio.
O sujeito passivo do crime é o filho enquanto nasce ou recém-nascido cuja vida a própria mãe destrói. Criança viva, para que sobre ela se possa exercer a ação de matar, mas não necessariamente capaz de sobreviver. Não importa que, pelas suas condições orgânicas, o ser nascente ou recém-nascido se mostre absolutamente inviável. A vida, por mais precária que seja a sua duração previsível, é sempre o bem jurídico que a lei protege dentro do conceito de matar alguém.
Só se pune a forma dolosa do infanticídio. Não há infanticídio por culpa do nosso Direito vigente; o Código não o prevê, e se o resultado da morte provém de culpa, será por homicídio culposo que se punirá o agente.
O dolo consiste apenas na representação de vontade da mãe matar o próprio filho ou quando a vontade não se dirige ao resultado de morte, em prever o agente esse resultado como provável ou possível e aceitar o risco de produzi-lo. Dolo direto ou dolo eventual.
O professor Fernando de Magalhães, citado por Ribeiro Pontes na obra “Código Penal Brasileiro Comentado”, e de Freitas Bastos, 1976, pg. 184, tem a seguinte lição: “na angústia da dor do parto, mulheres desejam a morte. Nas parturientes baixa comumente a lucidez com o sintoma da preterição do pudor. Acha Fritch que o livre alvedrio limita-se na predisposição psicopática e os atentados contra a vida do recém-nato aparecem no curso da melancolia e da demência. Predisposições mentais latentes combinam-se às intoxicações, às infecções e às emoções, variadas e profundas, e explodem na hora do parto em manifestações delirantes. Vê-se quanto na perícia do infanticídio deve falar o psiquiatra, investigando o estado da mulher durante o ato delituoso e a sua história psíquica completa, para que não haja incerteza em apreciar a responsabilidade”. “Na circunstância particular do parto, aceita-se a atenuante da situação da mulher suportando o peso, a miséria, o sofrimento e a vergonha da gravidez”.
ABORTO
A proteção que o Direito concede à vida humana vem desde o momento em que o novo ser é gerado. Formado o ovo, depois embrião e feto, já sobre ele se exerce, para resguardá-lo, a ação da norma penal, tomando-se desde então por um ser humano esse homem em formação.
A destruição dessa vida nascente, até o momento em que começa o processo do parto, constitui o aborto. A partir do instante em que se inicia o nascimento, o crime passa a ser de homicídio, salvo quando ocorre a circunstância particular que dele faz a figura privilegiada do infanticídio.
O bem jurídico protegido na incriminação do aborto é a vida do ser humano em formação. E o objeto material do crime é o feto humano vivo em qualquer momento da sua evolução, até o início do parto.
A ação consiste em toda forma de atividade dirigida a dar morte ao feto. E é com a morte do feto que o crime se consuma. A materialidade desse crime pressupõe a existência de feto vivo e, portanto, uma gravidez em curso.
Daí a exigência da prova de que o ser em formação ainda vivia quando se praticou ação abortiva e de que em conseqüência dela é que veio a morrer. A morte tem de ser resultado direto das manobras abortivas ou da imaturidade do feto para viver no meio exterior, na expulsão por elas provocada.
Consuma-se o crime, pois, com a morte do feto, resultante da interrupção da gravidez. Para Edgard Magalhães Noronha (“Direito Penal”, ed. Saraiva 1976, vol. 2/61), não é necessária a expulsão do feto, não sendo esse, portanto, o momento consumativo: “pode haver expulsão sem existir aborto, quando, no parto acelerado, o feto continua a viver, embora com vida precária ou deficiente; pode ser expulso, já tendo, entretanto, sido morto no ventre materno; pode ser morto aí e não se dar a expulsão, e pode ser morto juntamente com a mãe, sem ser expulso. Em todas essas hipóteses, é a morte do feto que caracteriza o momento consumativo”.
Espécies de aborto
O nosso Código distingue três espécies de aborto, diferenciadas entre si pela natureza do agente e pela existência ou não de consentimento da gestante: aborto provocado pela própria gestante, por terceiro sem consentimento desta, por terceiro com este consentimento. A severidade da punição aumenta a partir da hipótese mais leve, que alguns chamam aborto simples, que é a de ser o agente a própria gestante, até a mais grave, com a provocação do aborto por terceiro, sem o consentimento da gestante.
Na primeira espécie, é a gestante que provoca aborto em si mesma. Essa figura punível desdobra-se em duas formas: ou a gestante executa ela mesma o aborto, ou consente que outrem o provoque. Em ambas as hipóteses, para a gestante, a cominação de pena é a mesma.
Pode a gestante também atuar como autor mediato, promovendoa execução mediante a intervenção de terceiro que age sem culpabilidade, como é o caso em que finge um aborto espontâneo ou acidental incompleto, cujos restos um médico é chamado a eliminar, mas, na realidade, procedendo de boa-fé, provoca o aborto.
Aborto praticado por terceiro consentindo a gestante
Aí, é o terceiro quem executa o aborto, mas o faz com a gestante consentindo. Esta permite expressamente ou por atos que demonstrem essa permissão, ou não impede a intervenção do terceiro.
Deve haver consentimento para que se dê morte ao feto, e só com a morte do feto se consuma o crime, não no momento em que a gestante manifesta a sua permissão. É claro que a mulher que consente deve compreender o fim e a importância daquilo no que consente, de modo a fazer participar a sua consciência e vontade do resultado a que se visa.
Não influi o consentimento que não decorre de vontade juridicamente válida, ou porque a mulher que o concede não tinha capacidade para querer com eficácia jurídica, como é o caso da não maior de quatorze anos ou da alienada ou débil mental, ou porque foi obtido por meios que frustram livre determinação da gestante, como fraude, grave ameaça ou violência.
Pode a gestante ser vítima de fraude, consentir porque induzida em erro pelo ardil que lhe armou o terceiro como, por exemplo, quando este a faz beber uma substância abortiva, convencendo-a de que se trata de medicamento para outro fim, ou quando consegue persuadi-la de que o prosseguimento da gravidez lhe traria, com certeza, grave dano à saúde ou mesmo a morte.
Também vicia o consentimento a grave ameaça, isto é, o fato de a gestante ceder à manifestação do propósito do agente de causar-lhe ou a pessoa que ela estima dano sério e inevitável, se ela não consentir na intervenção.
O mesmo acontece se a gestante é submetida à violência, a emprego de força física que obriga a decidir-se pelo consentimento, força física para obter a permissão da gestante, não para executar o próprio ato do aborto.
Aborto praticado por terceiro, sem que haja consentimento da gestante
A terceira forma de aborto criminoso é essa do aborto praticado sem o consentimento da gestante. Nesse caso, ou há uma manifestação da vontade da gestante contrária à prática do aborto, expressa em palavras ou atos, ou a gestante não exprime em qualquer sentido a sua vontade, o que pode ocorrer ainda se ela não tem consciência de que está sendo objeto de um processo de aborto, ou nem sequer conhece o seu estado de gravidez.
Para Nelson Hungria é o caso mais grave de aborto, por isso mesmo a pena cominada é a mais rigorosa: “não é necessária a negativa expressa da gestante; basta que os meios abortivos tenham sido empregados à sua revelia, ou mesmo ignorando ela achar-se grávida” (“Comentários ao Código Penal”, ed. Forense 1979, vol.V/303).
Há pena prevista para o terceiro que provoca o aborto sem consentimento da gestante. Se o agente é médico ou parteira a essa pena principal se junta a acessória de incapacidade temporária para o exercício da profissão. O Código prevê ainda que a gestante provoque aborto em si mesma, para ocultar desonra própria. A pena recairá também sobre aquele que provoca o aborto, com o consentimento da gestante para ocultar a sua desonra.
Aborto qualificado
No aborto praticado por terceiro, se, do próprio ato de fazer abortar ou dos meios para esse fim utilizados, resulta para a gestante lesão corporal de natureza grave ou morte, temos a forma qualificada dessa espécie punível, com exacerbação das penas, que são aumentadas de um terço até a metade (art. 127 do Código Penal).
Causas de exclusão da antijuridicidade no aborto
O Direito reconhece, com função justificativa, situações que configuram um particular estado de necessidade, em que para salvar determinado bem jurídico se faz preciso sacrificar a vida do feto.
Tem-se admitido certo número de indicações ou critérios em que se justifica a interrupção da gravidez – indicação médica, indicação ética ou emocional, indicação eugênica, indicação social ou econômica, indicação racista. E hoje a tendência que se manifesta, nem sempre digna de aprovação, é para aumentar o número de causas de exclusão da ilicitude do aborto.
O nosso Código reconhece para excluir a antijuridicidade do aborto as duas primeiras espécies – a indicação médica e a sentimental. Dispõe que não será punido o aborto: a) se não há outro meio de salvar a vida da gestante; b) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante, ou, quando incapaz, do seu representante legal (Art. 128 do Código Penal).
É o item a o chamado aborto necessário, que depende do consentimento da gestante, pois não se equipara à intervenção cirúrgica, que pode ser levada a efeito contra a vontade do paciente, mas na verdade o médico não necessita do consentimento para intervir. E para Júlio Fabbrini Mirabete “cabe ao médico decidir sobre a necessidade do aborto a fim de ser preservado o bem jurídico que a lei considera mais importante (a vida da mãe) em prejuízo do bem menor (a vida intra-uterina)” (ob.cit., pg. 80). O item b é chamado aborto sentimental, também denominado ético ou humanitário.
Exceção feita aos casos de aborto necessário e sentimental, a lei não autoriza a realização de qualquer outro tipo. “O chamado aborto eugenésico, que ocorre quando há suspeitas de que o filho virá ao mundo com anomalias graves, não é permitido por lei. Mesmo assim, abundam os alvarás judiciais autorizando esse tipo de aborto, quando há comprovada anencefalia (ausência de cérebro), agenesia renal (ausência de rim), abertura de parede abdominal e síndrome de Patau (onde há problemas renais, gástricos e cerebrais gravíssimos)” (César Dario Mariano da Silva, ob.cit. pg. 64).
Aborto Terapêutico
O aborto terapêutico, segundo definição de Leonídio Ribeiro, - “é o esvaziamento uterino realizado de urgência, pelo parteiro, em circunstâncias excepcionais, nos casos de perigo iminente de vida da gestante, em conseqüência de perturbações graves e irremediáveis do curso normal da gravidez”.
Chama-o o Código Penal de aborto necessário. Para que seja impunível, exige o art. 128, nº I, além da condição subjetiva de ser praticado por médico, aquela outra de caráter objetivo, -de não haver outro meio de salvar a vida da gestante.
Não nos parece admissível o aborto necessário, em nossa legislação penal, sem que exista esse pressuposto objetivo, o qual Custódio da Silveira desdobra em dois requisitos, que são os seguintes: a) que a vida da gestante corra perigo; b) que não haja outro meio de salvá-la. Não se justifica, por isso, o aborto terapêutico, como explicitamente o diz Nelson Hungria, para evitar “apenas dano à saúde”.
Medida excepcional, que só se pratica porque a lei a admite, a provocação do aborto para salvar a vida da gestante constitui providência extrema de que o médico deve lançar mão, tão-só quando indiscutível a sua necessidade para impedir a morte da mulher. Com os recursos, porém, de que hoje dispõe a ciência médica, cada vez mais diminuem os casos em que o aborto é indicado como providência terapêutica para salvar a gestante da morte.
Para que exista o aborto como figura delituosa, é necessário: a) que se execute ação capaz por si de produzir o aborto; b) que essa ação se execute com o fim direto de provocar o aborto; c) que de fato se produza o aborto. Infere-se daí que não há delito se a ação pode produzir dois efeitos, um dos quais é o aborto, e não se procura diretamente a ele, mas ao outro fim.
Aborto Sentimental ou Humanitário
Aborto sentimental, ou aborto humanitário, é aquele permitido em legislação para interromper a gravidez de mulher estuprada.
Nos termos em que situou o Código Penal, no art. 128, nº II, trata-se de fato típico penalmente lícito. Afasta a antijuridicidade da ação de provocar o aborto, por entender que a gravidez, no caso, produz dano altamente afrontoso para a pessoa da mulher, o que significa que é o estado de necessidade a ratio essendi da impunidade do fato típico.
O aborto decorrentede estupro não é punido. Aceita que foi, porém, a impunidade dessa forma de aborto, deve-se aplicar a lei, no que diz respeito às exigências nela contidas, com o mais absoluto rigor, só admitindo a licitude da ação, quando preenchidos, irrestritamente, os pressupostos exarados na norma permissiva.
Em primeiro lugar, nem a gestante, e muito menos parteiras ou pessoas sem habilitação profissional, podem provocar o aborto para interromper gestação oriunda de estupro. Em segundo lugar, indeclinável é o consentimento da gestante ou de seu representante legal, como antecedente da operação abortiva. Por fim, indispensável é que o médico tenha elementos seguros sobre a existência do estupro. Faltando um desses requisitos, que seja, o aborto será criminoso.
Entende-se que a violência ficta autorize a extirpação do feto e a interrupção da gravidez. O preceito permissivo não abrange o aborto honoris causa, mas unicamente o aborto no caso de gravidez resultante de estupro. A lei penal, embora erroneamente, quis evitar, como explica Nélson Hungria, a maternidade odiosa que dê vida a um ser que recordará à mulher, perpetuamente, o horrível episódio da violência sofrida. Ora, não se vai autorizar a morte de um ser humano, de uma pessoa com direitos antecipadamente reconhecidos pela ordem jurídica, em nome de uma fictio júris. Sem a prova da cópula praticada com violência ou grave ameaça (Código Penal, art. 213), não se permite o aborto. E as presunções legais ou as ficções jurídicas não se incluem entre os meios de prova.
Cumpre ao médico agir com suma cautela, exigindo, por isso, prova concludente do estupro. A vida do nascituro não pode estar sujeita a conjeturas ou simples suspeitas. Sem demonstração convincente da prática do estupro, permitido não é ao médico, praticar o aborto. Se o fizer, responderá pelo crime do art. 124, segunda parte.
Na hipótese da gestante ser menor e o consentimento provier de seu representante legal o médico que praticou o aborto, sem assegurar-se devidamente da prova do estupro, incorrerá nas penas do art. 125, se a menor não deu também seu consentimento, ou tiver menos de 14 anos. O representante da menor, em qualquer caso, será punido como co-autor.
O problema do aborto no Brasil vem, já há algum tempo, demandando um debate sereno e isento de todo tipo de preconceitos e hipocrisia. De fato, a questão já deixou de ser um tema puramente ético-filosófico para assumir também as proporções de um caso de saúde pública.
Ainda que se dê o devido desconto às provavelmente exageradas cifras oficiosas, os números impressionam e não devem estar muito distantes da realidade. De acordo com as estimativas da Organização Mundial da Saúde são realizados no Brasil cerca de 04 milhões de abortos por ano. Para o Fundo para População da Organização das Nações Unidas, morrem pelo menos quatro mulheres todos os dias em decorrência de seqüelas de aborto. Dados do Ministério da Saúde informam que o país gastava US$ 7,6 milhões por ano, na década de 1980, com o tratamento de problemas relacionados à interrupção clandestina da gravidez.
Não é de hoje que a questão do aborto suscita polêmica e desperta toda espécie de paixão. Colocado na esfera prática, o problema tem de ser pensado em termos do que é melhor para a sociedade como um todo e para os cidadãos em particular. A pergunta é simples. Vale a pena uma mulher – muitas vezes desconhecendo completamente a sua sexualidade, ignorante de métodos contraceptivos e sem a menor condição econômica de criar filhos dentro de padrões minimamente compatíveis com os direitos humanos – dar à luz uma criança indesejada? Ou ainda, vale a pena uma mulher – dado que os abortos ilegais existem e são mal feitos, sobretudo entre as classes sociais mais baixas – correr o risco de morrer ou sofrer danos irreversíveis? Cabe a população brasileira responder a essas perguntas.
Evidentemente, a liberalização do aborto não é uma questão simples. Com efeito, os riscos tanto do ponto de vista da saúde pública como da ética são enormes. Em primeiro lugar, há que se considerar que uma eventual descriminação dessa cirurgia poderia levar algumas mulheres a descuidarem da contracepção. É claro que uma operação abortiva – sempre traumática e potencialmente perigosa para a mulher – não pode tornar-se um substituto de métodos mais simples e seguros de evitar filhos.
Da perspectiva ética, os riscos são ainda maiores. De fato, com as modernas técnicas de diagnóstico pré-natal, que permitem a detecção de inúmeras características físicas e genéticas, os eventuais pais de uma criança com graves defeitos congênitos podem decidir por abortar o feto que, se desenvolvesse, certamente teria uma qualidade de vida bastante ruim e traria muitas complicações para os genitores. Casos como esses abrem as portas para distorções bastante perigosas, como o mito da eugenia, de funesta memória. Um dia os pais poderão estar abortando um feto porque queriam uma menina em vez de um menino, no ano seguinte, poderão estar interrompendo uma gravidez porque o bebê não teria o tipo de cabelo ou a cor dos olhos desejados.
É indispensável destacar, porém, que estimular um debate aberto e isento sobre esse tema – que permita à sociedade decidir sua posição de forma madura e consciente – não exime o poder público do dever de realizar com urgência uma campanha ampla e séria, como nunca se fez neste país, de esclarecimento sobre métodos anticoncepcionais. Tornar tanto a informação como os meios físicos necessários para um controle voluntário da natalidade, realmente acessíveis à população – especialmente àquela mais carente – é tarefa absolutamente crucial. Certamente não resolveria a questão do aborto, mas lhe daria decerto proporções bem menos preocupantes que as que apresentam atualmente – ao mesmo tempo em que permitiria aos brasileiros um maior controle sobre suas próprias vidas.
A dificuldade do tema não pode justificar uma permanente postergação desse debate. Dado o caráter profundamente polêmico do aborto, parece bastante improvável que uma decisão seja consensual. Ainda assim, é uma questão cuja importância e urgência a sociedade brasileira não pode ignorar por mais tempo.
O Anteprojeto de Reforma do Código Penal elaborado pela Comissão, presidida pelo ex Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, amplia, com muita propriedade, as hipóteses de aborto legal atendendo à melhor doutrina e em harmonia com a legislação mais evoluída, ao estatuir não constituir crime o aborto praticado por médico, se há fundada probabilidade atestada por dois outros médicos, de a criança apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais.
Não se alegue que o Direito pátrio é omisso, porque, como ensina a preclara Desembargadora do Tribunal de Justiça gaúcho, Maria Berenice Dias, “como a plenitude do sistema estatal não convive com vazios, para a concreção do direito, o juiz precisa ter os olhos voltados à realidade social. Mister deixem de fazer suas togas de escudos para não enxergar a realidade, pois os que buscam a Justiça merecem ser julgados e não punidos” (in Revista Jurídica Consulex, 168, de 2004).
O Código Penal foi editado na metade do século anterior, quando a ciência ainda engatinhava. Hoje, é perfeitamente possível saber-se que a criança, se nascida, não terá qualquer chance de sobrevida, por anomalia congênita.
E o Código Penal, se interpretado, de acordo com essa realidade, não estará absolutamente impedindo este ato excepcional, porque a morte psíquica é, sem dúvida, pior que a morte física.
A Constituição, realmente, exige a preservação e a tutela da vida, todavia, acrescenta, “com dignidade”. Exigir que uma mãe carregue em seu ventre um ente, sem qualquer chance de sobrevida é não só matá-la psiquicamente como constrangê-la ao sofrimento dramático que ninguém tem o direito de impor-lhe. O sacrifício desta mulher poderá ser o anteparo para outros casos, visto que o direito deve andar de mãos dadas com a realidade, sob pena de fenecer solitário.
O Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça doEstado de São Paulo, e grande penalista, Alberto Silva Franco, publicou artigo no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 143 (outubro/2004), posicionando-se a favor da interrupção da gravidez de mulher portadora de feto anencefálico, tendo o Supremo Tribunal Federal se manifestado num caso concreto levado a julgamento (Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 548, publicação no D.J.U. de 02 de agosto de 2004).
O articulista comentou a decisão do Ministro Marco Aurélio, concedendo liminar, ad referendum do Tribunal Pleno, para reconhecer “o direito constitucional da gestante de se submeter à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto”.
E acrescentou: “mulher, gestante de feto anencefálico, não tem em seu útero um ser vivo, mas sim carrega em suas entranhas um ser condenado irreversivelmente à morte. Impedi-la de antecipar o parto significa deixa-la, meses a fio, convivendo com a expectativa de um nascimento frustrado, o que constitui, sem nenhuma margem de dúvida, agravo à sua saúde física e psicológica”.
Observou o penalista Silva Franco, com referência à liminar do Ministro Marco Aurélio, que impedir a antecipação do parto nessas condições “conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade”. E concluiu: “já se faz tarde dar um passo além, ou seja, aprofundar a análise do problema do aborto, em nível de um Estado Democrático de Direito, que tem uma dimensão antropocêntrica na medida em que se arrima, fundamentalmente, na dignidade da pessoa humana, que constitui a viga mestra de todo arcabouço jurídico.
A antecipação do parto de feto anencefálico põe em discussão a questão maior do aborto e da alegada inconstitucionalidade dos artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal, por se entender ocorrer desrespeito além do princípio da dignidade da pessoa humana também do direito de preservação da autonomia da vontade da mulher e do direito à saúde.
Essa liminar acabou sendo revogada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. Mas o mérito ainda não foi em definitivo julgado. Por ser assunto de relevância universal, vem sendo considerado por especialista e por todos que se sensibilizam pela sua dimensão ética e humana.
Ainda dentro do tema, e sob outro enfoque, artigo publicado no mesmo Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 149 (abril de 2005), relacionado com a exigência de boletim de ocorrência como condição para a realização de aborto por motivo de estupro, hipótese em que é permitido pelo Código Penal.
Sustentam as articulistas, advogadas Silvia Pimentel e Juliana Belloque, que essa exigência “denota insensibilidade e desconhecimento em relação ao significado traumático que este representa para a mulher”. E criticaram manifestação do Ministro Nelson Jobim, Presidente da Colenda Suprema Corte, negando qualquer valor jurídico à revisão da Norma Técnica do Ministério da Saúde que entende como não obrigatória a realização de boletim de ocorrência pela mulher, para a interrupção da gravidez resultante de estupro. E aduzem as ilustres advogadas que essa obrigatoriedade do B.O. não encontra respaldo legal, pois o art. 128 do Código Penal garante o direito ao aborto em caso de estupro, "sem condicioná-lo ao cumprimento de qualquer formalidade, e também porque é a própria Lei Penal que confere exclusivamente à mulher vítima de violência sexual o direito de decidir pela autorização ou não do início e do prosseguimento da persecução criminal", sendo certo que esse B.O. "não é sequer garantia da verdade ou falsidade das afirmações nele contidas".
COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA
Na atual Carta Magna, é reconhecida a instituição do Júri com a organização que lhe der a lei, assegurados como princípios básicos: a plenitude do direito de defesa, o sigilo nas votações, a soberania dos veredictos e a competência mínima para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
O Júri na atual Constituição encontra-se disciplinado no art. 5º, XXXVIII, inserido no Capítulo dos Direitos e Garantias Individuais.
Sua finalidade é a de ampliar o direito de defesa dos réus, funcionando como um garantia individual dos acusados pela prática de crimes dolosos contra a vida e permitir que, em lugar do juiz togado, preso a regras jurídicas, sejam julgados pelos seus pares.
Como direito e garantia individual, não pode ser suprimido nem por emenda constitucional, constituindo verdadeira cláusula pétrea (núcleo constitucional intangível). Tudo por força da limitação material explícita contida no art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.
O Tribunal do Júri é um órgão colegiado heterogêneo e temporário, constituído por um juiz togado, que o preside, e de vinte e um cidadãos escolhidos por sorteio (CPP, art. 433).
O rito procedimental para os processos de competência do Júri é escalonado. A primeira fase se inicia com o oferecimento da denúncia e se encerra com a decisão de pronúncia (judicium accusationis ou sumário de culpa). A segunda tem início com o libelo e termina com o julgamento pelo Tribunal do Júri (judicium causae). A instrução criminal segue o procedimento comum aos crimes apenados com reclusão.
Atualmente, inserem-se na competência do Júri os seguintes crimes: homicídio doloso (CP, art. 121), infanticídio (art. 123), participação em suicídio (art. 122) e o aborto (arts. 124 a 127), tentado ou consumado. O procedimento previsto para estes crimes será sempre o mesmo, independentemente de serem apenados com reclusão ou detenção.
O juiz pode tomar as seguintes decisões ao encerramento do judicium accusationis: pronúncia, desclassificação, impronúncia e absolvição sumária.
Pronúncia: é uma decisão processual de conteúdo declaratório em que o juiz proclama admissível a imputação, encaminhando-a para julgamento perante o Tribunal do Júri. O juiz-presidente não tem competência constitucional para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, logo não pode absolver nem condenar o réu, sob pena de afrontar o princípio da soberania dos veredictos. Na pronúncia, há um mero juízo de prelibação, pelo qual o juiz admite ou rejeita a acusação, sem penetrar no exame do mérito. Restringe-se à verificação da presença do fumus boni iuris, admitindo todas as acusações que tenham ao menos probabilidade de procedência.
No caso de o juiz se convencer da existência do crime e os indícios suficientes da autoria, deve proferir sentença de pronúncia, fundamentando os motivos de seu convencimento. Não é necessária prova plena de autoria, bastando meros indícios, isto é, a probabilidade de que o réu tenha sido o autor do crime.
Desclassificação: a desclassificação ocorre quando o juiz se convencer da existência de crime não doloso contra a vida, não podendo pronunciar o réu, devendo desclassificar a infração para não dolosa contra a vida.
Caso venha a desclassificar o delito para não doloso contra a vida, deverá remeter o processo para o juízo monocrático competente, o qual, recebendo o processo, aplicará o procedimento previsto no art. 410.
Impronúncia: é uma decisão de rejeição da imputação para o julgamento perante o Tribunal do Júri, porque o juiz não se convenceu da existência do fato ou de indícios da autoria. Nesse caso a acusação não reúne elementos mínimos sequer para ser discutida. Não se vislumbra nem o fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade de sucesso da pretensão punitiva.
Absolvição sumária: é a absolvição do réu pelo juiz togado, em razão de estar comprovada a existência de causa de exclusão da ilicitude (justificativa) ou da culpabilidade (dirimente).
A sentença é definitiva e faz coisa julgada material. Trata-se de verdadeira absolvição decretada pelo juízo monocrático.
Trata-se de uma decisão de mérito, que analisa prova e declara a inocência do acusado. Por essa razão, para que não haja ofensa ao princípio da soberania dos veredictos, a absolvição sumária somente poderá ser proferida emcaráter excepcional, quando a prova for indiscutível. Havendo dúvida a respeito da causa excludente ou dirimente, o juiz deve pronunciar o réu. Neste sentido, a jurisprudência pacífica do Tribunal de Justiça de São Paulo; “A absolvição sumária do art. 411 do CPP só tem lugar quando a excludente de culpabilidade ou da ilicitude desponte nítida, clara de modo irretorquível, de prova dos autos. Mínima que seja a hesitação da prova a respeito, impõe-se a pronúncia, para que a causa seja submetida ao júri, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, por mandamento constitucional” (RT 656/279).
São seis os capítulos que compõem o Título “dos crimes contra a pessoa”: além dos “crimes contra a vida”, tema desta monografia, existem os crimes de lesões corporais, de periclitação da vida e saúde, da rixa, dos contra a honra e os contra a liberdade individual. Tudo previsto nos artigos 121 a 145 do Código Penal.