Unidade 06 Crimes contra a dignidade sexual

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Nesta aula, estudaremos os delitos contra a dignidade sexual e, para tanto, aplicaremos como elemento da dignidade humana a partir dos conceitos de dignidade sexual e vulnerabilidade.
Ainda, serão identificadas as zonas de conflito de direito intertemporal advindas da Reforma do Código Penal – Lei nº 12.015/2009, sua filtragem constitucional face à moderna teoria do delito – tipicidade formal e material, bem como as medidas de Política Criminal de Controle Penal adotadas para fins de exclusão da responsabilidade jurídico-penal.
Por fim, será objeto de análise crítica a possibilidade de incidência dos institutos repressivos previstos na Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/1990).
Objetivos:
1. Identificar as figuras típicas dos delitos contra a Dignidade Sexual;
2. Definir a expressão “vulnerável”, para fins penais.
Dignidade Sexual
Para iniciarmos esta aula, é de suma importância entender e compreender a expressão Dignidade Sexual e, portanto, sua adoção pela Lei nº 12.015/2009 em substituição à expressão “crimes contra os costumes”.
“[...] a atividade sexual também abarca uma necessidade fisiológica, logo [...] busca-se proteger a respeitabilidade do ser humano em matéria sexual, garantindo-lhe a liberdade de escolha e opção nesse cenário, sem qualquer forma de exploração, especialmente quando envolver formas de violência. Conclui-se, portanto, que a dignidade humana (Artigo1º,III,CRFB/1988) envolve, consequentemente, a dignidade sexual.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual. RT, 2009. p. 14).
A referida opção pela lei teve por premissa a efetivação dos direitos e garantias fundamentais previstos no Artigo 5º, X, da CRFB/1988, tais como o direito à intimidade, à vida privada e à honra.
Estupro
Sobre o estupro, previsto no Artigo 213, do Código Penal, inaugura o capítulo dos delitos contra a liberdade sexual – integridade e autonomia sexual. Trata-se de uma figura típica na qual permite que o ato libidinoso se manifeste de diversas formas, ndependente de contato ou não de órgãos sexuais, ou até mesmo quando o sujeito ativo do crime obrigue a vítima a praticar atos em si própria, que possa contemplar a vítima. Mas não se pode negar que é exigível uma participação física da vítima na prática do ato libidinoso.
Caracteriza-se como tipo subjetivamente complexo, haja vista a existência do dolo genérico afeto ao constrangimento ilegal, bem como o especial fim de agir em relação à prática de conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.
Por tratar-se de delito material, no que concerne à conjunção carnal consuma-se com a introdução, ainda que parcial, do pênis na cavidade vaginal; em relação à prática de qualquer outro ato libidinoso, com a efetiva prática do ato.
A classificação do estupro
Seguem, nas próximas telas, questões relevantes a serem analisadas:
Sobre a classificação do estupro como tipo misto alternativo e a possibilidade de concurso de crimes em casos de prática de mais de uma conduta no mesmo contexto fático, a questão gera controvérsia. No sentido de se entender que se trata de tipo misto cumulativo, temos o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, Luiz Regis Prado e Fernando Capez e da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
1 O exame do acórdão vergastado evidencia a existência de provas suficientes para amparar o juízo condenatório alcançado em primeiro grau. Ademais, não se admite, na via eleita, que se proceda a nova dilação probatória.
2 O consentimento da vítima ou sua experiência em relação ao sexo, no caso, não tem relevância jurídico-penal.
3 Na linha da jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso, constituem-se os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor (na antiga redação), ainda que perpetrados em sua forma simples em crimes hediondos, submetendo-se os condenados por tais delitos ao disposto na Lei nº 8.072/90.
4 A reforma introduzida pela Lei nº 12.015/2009 unificou, em um só tipo penal, as figuras delitivas antes previstas nos tipos autônomos de estupro e atentado violento ao pudor. Contudo, o novel tipo de injusto é misto acumulado e não misto alternativo.
5 Desse modo, a realização de diversos atos de penetração distintos da conjunção carnal implica o reconhecimento de diversas condutas delitivas, não havendo que se falar na existência de crime único, haja vista que cada ato - seja conjunção carnal ou outra forma de penetração - esgota, de per se, a forma mais reprovável da incriminação.
6 Sem embargo, remanesce o entendimento de que os atos classificados como praeludia coiti são absorvidos pelas condutas mais graves alcançadas no tipo.
7 Em razão da impossibilidade de homogeneidade na forma de execução entre a prática de conjunção carnal e atos diversos de penetração, não há como reconhecer a continuidade delitiva entre referidas figuras. Ordem denegada.
(STJ. HC 104724/MS. Relator. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma. 22/06/2010).
EMENTA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. EXPERIÊNCIA DAS VÍTIMAS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 12.015/2009. ARTIGOS 213 E 217-A DO CP. TIPO MISTO ACUMULADO. CONJUNÇÃO CARNAL. DEMAIS ATOS DE PENETRAÇÃO. DISTINÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. SITUAÇÃO DIVERSA DOS ATOS DENOMINADOS DE PRAELUDIA COITI. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
Crime único
Há também julgados no sentido de se tratar de crime único uma vez que os diversos atos foram praticados num mesmo contexto fático. O reconhecimento de crime único implica em retroatividade da Lei nº 12.015, por ser, nesse sentido, lei mais benéfica.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO (RESSALVADO O ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA). PENAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 213 E 214, NA ANTIGA REDAÇÃO DO CÓDIGO PENAL. ADVENTO DA LEI N.º 12.015/2009. UNIÃO, NO MESMO TIPO PENAL, DAS CONDUTAS REFERENTES AO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E AO ESTUPRO. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO ENTRE OS ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS CONTRA CADA UMA DAS VÍTIMAS. VIABILIDADE. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EX OFFICIO.
No julgamento do HC 205.873/RS, Rel. p/ acórdão Min. MARILZA MAYNARD - Des. convocada do TJ/SE - a Quinta Turma desta Corte Superior de Justiça reconheceu, por maioria de votos, a ocorrência de crime único quando o agente, num mesmo contexto fático, pratica conjunção carnal e ato libidinoso diverso, devendo-se aplicar essa orientação aos delitos cometidos antes da Lei nº 12.015/2009, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.
Conforme entendimento sedimentado na Súmula n.º 611, do Supremo Tribunal Federal, transitada em julgado a condenação, cabe ao Juízo das Execuções proceder à realização de nova dosimetria da pena, conforme a tipificação trazida pela Lei nº 12.015/2009, resguardada a possibilidade de valoração da pluralidade de condutas na primeira fase da aplicação da pena.
(STJ. HC 286885 / SP. Relatora: Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. 08/05/2014)
Análise do grau de resistência da vítima
A análise do grau de resistência da vítima bem como a prova do referido delito: materialidade à autoria a partir da palavra da vítima (Guilherme de Souza Nucci):
No que concerne à palavra da vítima, não obstante o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes no sentido de que a mesma tenha valor probatório relativo, no caso de delitos contra a dignidade sexual, tal valor probatório ganha relevância, mormente se corroborado pelos demais elementos probatórios, face ao fato destes delitos serem realizados, em sua maioria, “na clandestinidade”, ou seja, sem a presença de qualquer testemunha.
A Lei nº 12.015
A Lei nº 12.015., seus reflexos na tipificação das condutas e consequente conflito de Direito Intertemporal:
Com o advento da Lei nº 12015/2009, a figura típica prevista no Artigo 214,CP (atentado violento ao pudor), foi revogada, sem, contudo, ter ocorrido abolitio criminis, mas, apenas, a denominada continuidade normativa. Desta forma, questão a ser analisada é a utilização, no caso concreto, do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, previsto no Artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal.
Ação Penal nos Crimes contra a Dignidade Sexual
Consoante a atual redação do Artigo 225, do Código Penal, em regra, a ação penal é pública condicionada à representação e, excepcionalmente, nos casos de menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, ação penal pública incondicionada. Importante salientar a existência de uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI n. 4301) em curso, na qual o Ministro Joaquim Barbosa, na condição de Relator, proferiu o seguinte despacho em 08/10/2009:
Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo Procurador-Geral da República, contra a redação dada ao Artigo 225 do Código Penal pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que teria ofendido os princípios da dignidade da pessoa humana e da proibição da proteção deficiente por parte do Estado. Tendo em vista a relevância da matéria e seu especial significado para a segurança jurídica, adoto o rito do Artigo12 da Lei nº 9.868/1999. Solicitem-se informações definitivas à autoridade requerida, no prazo de dez dias. Com as informações, abra-se vista, sucessivamente, no prazo de cinco dias, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República.
Ainda, cabe destacar que a referida ADI teve seu Relator substituído, passando a assumir como tal o Min. Luís Roberto Barroso em 26/06/2013, sendo que os autos encontram-se conclusos desde então.
Os delitos contra vulnerável
O que significa vulnerável?
Para Luis Carlos Agudo, grupo de vulnerável é um conjunto de pessoas que, por algum motivo, seja gênero, idade, condição social, deficiência ou orientação sexual, vem a ser mais suscetível de violação de seus direitos.(AGUDO, Luis Carlos. Considerações sobre a Lei 12.015/09, que altera o Código Penal. Disponível em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 29 set. 2014.)
Assim, o legislador considerou os menores de 14 anos como um grupo mais suscetível à violação de seus direitos, no caso, sexuais, bem como as pessoas e condições fáticas elencadas no Artigo 217 – A, caput e § 1º, CP.
Essa figura típica tutela a liberdade sexual do vulnerável e a ação nuclear visa à satisfação da lascívia do agente com o especial fim de agir.
Questões relevantes
Ainda sobre delitos contra vulnerável, conheça questões relevantes.
1 A revogação do Artigo 224, do Código Penal, e a irretroatividade da Lei nº 12.015/09.
A anterior previsão de presunção de violência, descrita no Artigo 224, CP, foi expressamente revogada pela Lei nº 12.015/2009, tendo o legislador optado pela compreensão acerca da expressão vulnerável.
Como assevera Guilherme de Souza Nucci, o que se pretende com a expressão vulnerabilidade é abranger a noção de “coação psicológica”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. Comentários à Lei nº 12.015 de 7 de agosto de 2009, RT, 2009, p. 35).
Não obstante a referida opção legislativa, ainda existe a controvérsia acerca do caráter absoluto ou relativo da referida vulnerabilidade, da mesma forma que ocorria em relação à presunção de violência. Configurava-se como presunção absoluta, a que não admitia prova em contrário, independentemente da análise do caso concreto; por outro lado, relativa, aquela na qual se admitia a avaliação casuística do grau de discernimento/conscientização da “vítima” acerca da prática da atividade sexual.
A revogação do Artigo 224, do Código Penal, e a irretroatividade da Lei nº 12.015/09.
Acerca da discussão sobre a possibilidade de relativização da vulnerabilidade, cabe transcrever trecho de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede Recurso Especial:
[...] O referido diploma legal manteve a violência ficta com a denominação de “vulnerabilidade”, tendo por finalidade proteger o menor que não tem condições para dar seu consentimento na relação sexual [...] (STJ, Resp. 1107142; Min. Og Fernandes; publicado em 18/10/2010).
No que tange à impossibilidade da relativização, no caso de menores de 14 anos, já proferiu decisão a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no sentido de que o menor de catorze anos não é capaz de consentir o ato sexual. Ainda, segundo esse entendimento, somente seria possível relativizar a presunção de violência quando o acusado desconhecer a idade da vítima e as circunstâncias do fato o fazem crer que a vítima é maior de idade.
2 A prática do estupro com violência presumida em continuidade delitiva, estendendo-se para além da entrada em vigor da Lei nº 12.015/09 e o enunciado n° 711, da Súmula do STF.
Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009, a tipificação da conduta de estupro perpetrada com presunção de violência adequava-se ao tipo penal previsto no Artigo 213, caput, CP, cuja pena era de reclusão de 6 a 10 anos. Com o advento da Lei nº 12.015/2009 com a tipificação da conduta de estupro de vulnerável, cuja pena passou a ser de reclusão de 8 a 15 anos (Artigo 217-A) e consequente revogação do Artigo 224, do CP, ocorreu a denominada novatio legis in pejus, sendo, em regra, aplicável, o princípio da irretroatividade da lei penal.
Entretanto, uma vez praticado o referido delito em continuidade delitiva durante o período de vigência das leis nova e antiga, consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – Súmula n° 711, aplicar-se-á a lei penal posterior, ainda que mais gravosa enquanto não cessar a continuidade.
3 A hediondez do estupro de vulnerável
A Lei nº 12.015/2009 expressamente alterou o disposto no Artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990, de modo a tipificar o estupro de vulnerável como delito hediondo, ainda que na forma simples. Assim, todas as formas de estupro são consideradas hediondas, seja o estupro praticado na sua modalidade simples, seja qualificado, seja de vulnerável.
4 As qualificadoras relativas ao resultado mais grave (lesão grave e morte)
Em se tratando das formas qualificadas pelo resultado no crime de estupro, estas são consideradas condutas preterdolosas, ou seja, o dolo está na conduta antecedente e o resultado produzido será a título de culpa.
Em outras palavras, cabe salientar que as lesões corporais de natureza leve ou as vias de fato resultantes da violência empregadas pelo agente serão absorvidas pela figura típica simples, prevista no caput, do Artigo 217-A.
Por outro lado, se houver, por parte do agente, ao menos dolo eventual em relação aos resultados gravosos, lesão corporal de natureza grave ou morte, incidirão as regras afetas ao concurso material de crimes. (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8. ed. RT. v. 2. p. 626.)
5 Reflexos da revogação do Artigo 224 do CP sobre a Lei nº 8.072/90
Apesar de a Lei nº 12.015/2009 não ter revogado expressamente o Artigo 9º da Lei nº 8.072/90, não há que se discutir que houve uma revogação tácita. Isso porque o Artigo 9º da Lei de Crimes Hediondos fazia expressa menção ao Artigo 224 do Código Penal, que foi expressamente revogado pela nova lei. Nesse sentido, já há decisão do Superior Tribunal de Justiça pela caracterização de novatio legis in mellius.
Corrupção de menores - Artigo 218, do CP
Ainda sobre delitos contra vulnerável, falaremos agora de corrupção de menores, Artigo 218, do CP. Nesse tipo penal, tutela-se a liberdade sexual do vulnerável e a ação nuclear prevê a conduta de induzimento, aliciamento do menor a satisfazer a lascívia de outrem. Trata-se de crime forma, sendo que o momento consumativo ocorre com o induzimento do vulnerável a satisfazer à lascívia de outrem (pessoa determinada).
Questão relevante a ser tratada diz respeito à revogação da Lei nº 2.252/54 e a alteração promovida na Lei nº 8.069/90. A Lei nº 12.015/09 revogou a Lei nº 2.252/54, quetratava também da corrupção de menores, bem como acrescentou ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o Artigo 244-B.
Satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente
Satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente, Artigo 218 - A, do CP: Este tipo penal descreve a satisfação de lascívia com a presença de criança ou adolescente. A referida conduta típica comporta duas possibilidades, a saber:
A prática, na presença de menor de 14 anos, de conjunção carnal ou ato libidinoso;
O induzimento de menor de 14 anos a presenciar conjunção carnal ou ato libidinoso.
Cabe salientar que a vítima não pode participar dos atos libidinosos (ato sexual), pois, nesse caso, restará caracterizado o estupro de vulnerável (Artigo 217-A, CP).
Com o advento da Lei nº 12.015/2009, pode-se afirmar que houve abolitio criminis em relação à corrupção de menores de 18 e, maiores de 14 anos, incidindo, portanto, o disposto no Artigo 2º, caput, do CP (Antiga redação do Artigo 218, CP: “Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo”).
Exploração sexual de criança ou adolescente
Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável – Artigo 218-B, do CP: Inicialmente, cabe esclarecer que com o advento da Lei nº 12.978, que entrou em vigor no dia 22/05/2014, houve a inclusão desse delito, bem como de seus parágrafos 1º e 2º no rol dos crimes hediondos. Trata-se, nesse caso, de novatio legis in pejus, somente podendo ser aplicável aos fatos praticados a partir da sua entrada em vigor.
O que é exploração sexual?
É interessante ressaltar a compreensão acerca do conceito de exploração sexual apresentada por Rogério Sanches Cunha, segundo a qual pode ser definida como uma dominação e abuso do corpo de crianças e adolescentes por exploradores sexuais, organizados em rede de comercialização global ou local, por pais, por responsáveis e por consumidores de serviços sexuais.
(FALEIROS, Eva. Comentários à reforma criminal de 2009 à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. In: CUNHA, Rogério Sanches. RT. P. 58-59.)
Com base no conceito citado, pode-se dizer então que a pornografia envolvendo criança e adolescente encontra-se tipificada nos Artigos 240, 241, 241-A a 241-D, da Lei nº 8.069/1990.
Exploração sexual de criança ou adolescente
A expressão prostituição compreende o “comércio habitual do próprio corpo exercido pelo homem ou mulher, em que estes se prestam à satisfação sexual de indeterminado número de pessoas” [...] “cabe salientar que, não visa, necessariamente, ao lucro”. (HUNGRIA, Nelson. Curso de Direito Penal. 8. ed. In: CAPEZ, Fernando. v. 3, p. 102.)
O tipo penal de favorecimento da prostituição ou de exploração sexual infantil comporta as seguintes modalidades de realização, saber:
Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual menor de 18 anos ou quem não tenha discernimento para a prática do ato.
Facilitar prostituição ou outra forma de exploração sexual de menor de 18 anos ou quem não tenha discernimento para a prática do ato
Impedir ou dificultar o abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual de menor de 18 anos ou quem não tenha discernimento para a prática do ato. Consuma-se no momento em que a vítima passa a dedicar-se habitualmente à atividade da prostituição, tendo sido aliciada pelo agente ou, ainda que já inserida na atividade da prostituição, ao tentar abandoná-la, vê-se impedida pelo agente.
Figuras previstas nos Artigos 218; 218-A e 218-B
Artigo 218
A figura típica prevista no Artigo 218 contempla as práticas sexuais meramente contemplativas;
Artigo 218- A
A figura do Artigo 218- A compreende o induzimento ao menor de 14 anos para que este assista/ presencie a prática de atos libidinosos;
Artigo 218- B
A conduta descrita no Artigo 218-B recai sobre um número indeterminado de pessoas, diferentemente do que ocorre no Artigo 218, no qual a conduta recai sobre uma pessoa determinada.
Atividade proposta
Genival casou-se com Gilvânia, em maio de 2008, e, em razão do matrimônio, passou a morar com sua mulher e sua enteada, Valéria, de 10 anos de idade. A partir de agosto daquele mesmo ano, Genival passou a praticar, sistematicamente, atos libidinosos com sua enteada, Valéria, inicialmente, sem o conhecimento de Gilvânia que, após algum tempo, mesmo tomando ciência da situação, nada fez para impedir que seu marido continuasse a molestar sexualmente a menina. Em 20 de agosto de 2009, Valéria deu entrada no pronto-socorro do hospital apresentando sangramento vaginal e algumas lascerações na região genital. O fato foi levado ao conhecimento da autoridade policial que, após minuciosa investigação, concluiu pelo indiciamento de Genival e Gilvânia. O Ministério Público denunciou os agentes pelo delito de estupro de vulnerável em continuidade delitiva, sendo a inicial acusatória recebida pelo juiz competente. A defesa dos denunciados resolve impetrar habeas corpus contra o recebimento da denúncia, alegando, a uma, que Genival havia iniciado a prática dos crimes antes da Lei nº 12.015/09 entrar em vigor e, portanto, não poderia ser denunciado por estupro de vulnerável, a duas, que Gilvânia não poderia constar do polo passivo da ação penal, haja vista que não havia praticado nenhum ato libidinoso com a filha.
Diante dos fatos narrados, com base nos estudos realizados, diga fundamentadamente se o remédio constitucional impetrado deve prosperar.
Chave de resposta: A pretensão da defesa não deve prosperar, pois, conforme acertadamente indicou a acusação, trata-se de um crime continuado e, diante de tal situação, aplica-se o entendimento jurisprudencial firmado no enunciado 711, da Súmula do STF, que afirma incidir a lei mais grave sobre o crime continuado se a entrada em vigor daquela é anterior à cessão da continuidade.
No que concerne à tipificação da conduta omissiva de Gilvânia, insta salientar que a mesma, consoante dispõe o Artigo13,§2º, alínea a, do Código Penal, é agente garantidor por força de lei de modo a ser responsabilizada pelo delito de estupro.
Síntese
Nesta aula:
Definiu a abrangência da expressão “dignidade sexual” como bem jurídico-penal;
Investigou as questões controvertidas sobre os delitos contra a dignidade sexual, bem como a inclusão do Artigo 218- B, seus parágrafos 1º e 2º no rol dos crimes hediondos.