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Módulo V - Responsabilidades Ao final do Módulo V, o aluno deverá ser capaz de diferenciar as esferas de responsabilização funcional no âmbito da administração pública federal. Unidade 1 - Responsabilidades Um único ato cometido por servidor pode repercutir, simultaneamente, nas esferas administrativa, penal e civil. Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade. Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. É de se reiterar que uma das possíveis consequências do processo administrativo disciplinar é a configuração da responsabilidade administrativa do servidor por atos cometidos no exercício do cargo ou a ele relacionados. De acordo com a tripartição da responsabilidade estabelecida no art. 121 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, e a consequente enumeração de três responsabilizações nos arts. seguintes (122, 123 e 124), interpreta-se que o art. 124, mencionando a responsabilidade “civil-administrativa”, reporta-se à responsabilização administrativa propriamente dita (de forma que o prefixo “civil” se refere à natureza cível da responsabilização administrativa, que, embora não possua o dolo e a culpa expressos em seus enquadramentos, deles não pode prescindir para se cogitar de enquadramento disciplinar). Não obstante, no curso dessa apuração administrativa, pode a comissão se deparar com ilícitos civis ou penais. Nestes casos, a administração deve adotar algumas providências legalmente previstas. Ou seja, além da responsabilização administrativa (por atos contrários ao Estatuto), apurada no rito da Lei nº 8.112, de 11/12/90, detalhadamente descrito em todos os tópicos anteriores do presente texto, pode haver responsabilização civil (por danos causados ao erário e a terceiros e que tanto pode se esgotar excepcionalmente na via administrativa quanto em regra pode necessitar de ingresso na via judicial) e responsabilização penal (por crimes ou contravenções cometidos como servidor e que obrigatoriamente segue o rito judicial do CPP). Essas responsabilidades possuem características próprias, sofrendo gradações de acordo com as situações que podem se apresentar como condutas irregulares ou ilícitas no exercício das atividades funcionais, possibilitando a aplicação de diferentes penalidades, que variam de instância para instância. Responsabilização Administrativa A responsabilização do servidor público decorre da Lei nº 8.112/90, que lhe impõe obediência às regras de conduta necessárias ao regular andamento do serviço público. Nesse sentido, o cometimento de infrações funcionais, por ação ou omissão praticada no desempenho das atribuições do cargo ou função, ou que tenha relação com essas atribuições, gera a responsabilidade administrativa (arts. 124 e 148), sujeitando o servidor faltoso à imposição de sanções disciplinares. Em geral, os deveres e proibições ao servidor público estão previstos nos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112/90[1]. Ao tomar conhecimento de falta praticada pelo servidor cabe à Administração Pública apurar o fato, aplicando a penalidade porventura cabível. Na instância administrativa a apuração da infração disciplinar ocorrerá por meio de sindicância contraditória ou de processo administrativo disciplinar (art. 143). Isso porque o processo disciplinar lato sensu é o instrumento de que dispõe a Administração para apurar a responsabilidade do servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo que ocupa (art. 148). Importa registrar que ao servidor público investigado em sindicância punitiva ou em processo administrativo disciplinar são assegurados todos os direitos constitucionais, inclusive o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inciso LV, Constituição Federal). Uma vez comprovada a infração disciplinar pela própria Administração Pública, por meio de sindicância punitiva ou de processo administrativo disciplinar, será possível a aplicação das sanções previstas no art. 127 do Estatuto Funcional: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; ou VI - destituição de função comissionada. [1] - MEIRELLES, 2011, p. 494. Unidade 2 - Responsabilização Civil Para o foco pessoal do agente público, de imediato, antecipe-se que, no atual ordenamento jurídico, a responsabilidade civil de servidor tem natureza subjetiva. Em outras palavras, a obrigação pessoal do agente público em reparar dano em decorrência do exercício do seu cargo requer a comprovação de que a sua conduta causadora do prejuízo foi dolosa ou culposa, em ato comissivo ou omissivo. Sem esse pré-requisito essencial, ainda que a atuação pública do servidor tenha acarretado dano, não se cogita de responsabilizá-lo civilmente a reparar. A responsabilidade civil não tem índole punitiva, mas sim patrimonial e indenizatória. Da mesma forma como se aduziu para a responsabilidade administrativa, tem- se que a simples comprovação de que, objetivamente, de fato, ocorreu dano (avaria ou quebra) ou desaparecimento (perda, extravio, furto ou roubo) de um bem, mercadoria ou processo não necessariamente implica responsabilidade civil reparatória para o servidor cujo nome consta do respectivo termo de responsabilidade e/ou para o servidor (se diferente) que o tinha em uso ou guarda no momento da ocorrência do fato. A responsabilização civil também é de índole subjetiva, não se tolerando cogitar de imposição meramente objetiva de reparar o dano ou perda, sem a comprovação do ânimo subjetivo do responsável. Nesse rumo, repete-se, com maior aplicabilidade, uma vez que trata justamente de repercussão civil, a seguinte decisão adotada pelo Tribunal de Contas da União: TCU, Tomada de Contas nº 450.131/96-3, Relatório Não obstante, novamente recomenda-se que o servidor signatário do termo de responsabilidade e/ou detentor do bem objeto de furto ou roubo registre a ocorrência policial e comunique o fato a seu chefe imediato (esta comunicação à chefia é recomendável também no caso de dano de bem). Como visto, a Lei nº 8.112/90, no respectivo Art. 122, estabeleceu duas situações em que o servidor poderá ser chamado a ressarcir os prejuízos causados ao erário. A primeira, quando causar danos diretamente à Administração Pública. A segunda, quando causar danos a terceiros no exercício da função pública[1]. Na hipótese de dano causado à Administração Pública, prevê o art. 46 da Lei nº 8.112/90 que a indenização do prejuízo financeiro causado pelo servidor poderá ocorrer ainda no âmbito administrativo, mediante desconto autorizado do valor devido em folha de pagamento. A indenização ao erário será previamente comunicada ao servidor para pagamento, no prazo máximo de 30 (trinta)dias, podendo ser parcelada. O valor de cada parcela não poderá ser superior a 10% (dez por cento) da sua remuneração. Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em única parcela. Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento à decisão liminar, à tutela antecipada ou à sentença que venham a ser revogadas ou rescindidas, serão eles atualizados até a data da reposição. O servidor em débito com o erário, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, terá o prazo de 60 (sessenta) dias para quitar o débito. O vencimento, a remuneração e o provento não serão objeto de arresto, sequestro ou penhora, exceto nos casos de prestação de alimentos resultante de decisão judicial (Arts. 46 a 48). Analogamente ao que se expôs para responsabilização administrativa, não se cogita de responsabilizar civilmente um servidor, obrigando-o a indenizar a União por um bem danificado ou extraviado, descontando de sua remuneração, sem antes se ter comprovado, no devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, seja em via administrativa, seja em via judicial, que ele, no exercício de seu cargo, agiu com culpa ou dolo no evento. Neste ponto, ressalve-se a simplificação introduzida pela Instrução Normativa- CGU nº 4, de 17/02/09. Segundo essa norma, o dano ou desaparecimento de bem decorrente de conduta culposa por parte do servidor e causador de prejuízo inferior a R$ 8.000,00 pode ter sua apuração encerrada em TCA, sem rito disciplinar, se o agente público aquiescer em ressarcir ao erário, poupando- se a instauração de PAD ou sindicância punitiva. Ou seja, aquela norma atuou inovando apenas a sede disciplinar, em nada alterando a repercussão civil, não sendo relevante para o presente tópico. Menos ainda se pode cogitar de exigir de um grupo de servidores a indenização de um bem pelo simples fato de todos trabalharem no local onde se deu o sinistro, diluindo a responsabilidade civil sem o devido processo legal, se foi impossível a individualização ou se a administração não foi capaz de identificar o responsável. Assim, repetem-se as citações de fontes administrativas e doutrinária. Parecer-AGU nº GM-1, vinculante: “Ementa: A imputação administrativa da responsabilidade civil exige que se constate a participação de todos os envolvidos nas irregularidades, considerados individualmente. Formulação-Dasp nº 261. Responsabilidade administrativa. A responsabilidade administrativa deve ser individualizada no respectivo processo, vedada, na impossibilidade de indicação do culpado, a sua diluição por todos os funcionários que lidaram com os valores extraviados. “(...) não se permite a extensão da responsabilidade, de modo genérico, quando não for possível a individualização da responsabilidade.” Antônio Carlos Palhares Moreira Reis, “Processo Disciplinar”, pg. 184, Editora Consulex, 2ª edição, 1999. A imputação de que foi determinado servidor que, com intenção, negligência, imperícia ou imprudência, danificou ou extraviou o bem (ou propiciou que terceiro o fizesse) pode decorrer de várias formas juridicamente lícitas de comprovação, sendo aceitos desde o reconhecimento não-litigioso por parte do próprio servidor (como o TCA) ou apuratórios administrativos (de que a sindicância contraditória e o PAD são os principais exemplos, podendo-se ainda citar a tomada de contas especial, detalhada ao final do presente texto), até apurações em processos civis judiciais (ação de reparação de dano - ou ação indenizatória - e ação de improbidade), antes mesmo de apurações administrativas, à vista da consagrada independência das instâncias. [1] - DI PIETRO, 2006, p. 588-589. Pág. 2 Não se confunde a conclusão obtida em meios administrativos de que o servidor, no exercício culposo ou doloso de seu cargo, acarretou prejuízo com a independente apuração da responsabilidade civil indenizatória, que, em regra, requer rito judicial. Obviamente que a apuração da responsabilidade civil (de repercussão patrimonial), no rito judicial, é independente da apuração da responsabilidade administrativa (de repercussão punitiva, no rol do art. 127 da Lei nº 8.112, de 11/12/90), podendo ocorrer antes, simultaneamente ou depois desta última. Nada impede o ajuizamento da ação civil antes mesmo de sequer se ter instaurada apuração administrativa ou antes de se ter tal apuração concluída. Destaque-se que, mesmo que já exista apuração administrativa acerca de dano causado por servidor com dolo ou culpa no exercício de seu cargo, pode haver a independente ação judicial, com seus requisitos probatórios próprios do CPC e garantindo ao acusado o exercício da ampla defesa e do contraditório, para apurar a responsabilização civil, cujo resultado pode até discrepar daquele obtido na sede administrativa. Não obstante, sem negar a independência das instâncias, o que se recomenda, no caso de já haver a prévia apuração da responsabilidade administrativa, é que a administração aproveite-a como peça de instrução da ação civil judicial, auxiliando na individualização da responsabilidade civil de indenizar, uma vez que ambas as instâncias guardam índole subjetiva. No caso específico em que a apuração da culpa subjetiva deu-se no escopo da sindicância contraditória ou do PAD, a comissão, após ter quantificado ou ao menos indicado o prejuízo, ao final, propõe à autoridade julgadora que proceda à comunicação do fato à unidade do local de ocorrência do fato, à Consultoria Jurídica do órgão e à Controladoria-Geral da União, conforme exposto em 4.10.7.3. Este comunicado se justifica para que as instituições acima possam tomar suas respectivas providências na busca do ressarcimento do dano, que podem variar desde a simples lavratura de acordo com o responsável até um processo judicial de execução. “Lembre-se de que o processo administrativo disciplinar não pode ter por efeito ou penalidade compelir o servidor a ressarcir os prejuízos causados à Administração, visto que as penalidades cabíveis em seu bojo são apenas aquelas previstas em lei (art. 127, I a VI, art. 130, § 2º, todos da Lei federal nº 8.112/1990.” Antônio Carlos Alencar Carvalho, “Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância”, pgs. 122 e 123, Editora Fortium, 2008, 1ª edição. Conforme se verá adiante, dependendo de a quem o servidor tenha causado prejuízo exercendo seu cargo, a responsabilização de reparar pode encerrar-se totalmente na esfera administrativa, sem necessidade de provocação judicial, ou pode ser necessário o ingresso em juízo. Na verdade, a cobrança administrativa direta do débito é exceção, possível apenas com aquiescência do servidor ou em razão de impossibilidade de execução judicial. Em regra, tem-se a inscrição do débito em dívida ativa não tributária, para execução judicial. A ação civil por responsabilidade do servidor em razão de danos causados ao erário é imprescritível. CF - Art. 5º XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Art. 37. § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Não sendo aresponsabilização civil de índole punitiva, tem-se que a ela não se aplica a garantia constitucional de que a pena não passa da pessoa do acusado, sendo certo que, em caso de morte do responsável, os sucessores arcam com a obrigação de reparar o prejuízo causado pelo agente, até o limite da herança. Lei nº 8.112, de 11/12/90 -Art. 122. § 3º A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida. A apuração de responsabilidade pelos danos causados à Administração Pública Federal e a obtenção do respectivo ressarcimento podem ser efetuadas, também, por meio da Tomada de Contas Especial (TCE), regulamentada pela Instrução Normativa TCU nº 56, de 5 de dezembro de 2007. A TCE tem a finalidade de apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar o prejuízo causado ao erário. De acordo com o art. 1º da IN/TCU nº 56/2007 c/c o art. 8º da Lei no 8.443, de 16 de julho de 1992 (lei orgânica do TCU), são determinantes para a instauração de TCE a ocorrência de pelo menos um dos seguintes fatos: a) omissão no dever de prestar contas; b) não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, mediante convênio, contrato de repasse ou instrumento congênere; c) ocorrência de desfalque, desvio ou desaparecimento de dinheiros, bens ou valores públicos; e d) prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano à Administração Pública Federal. Na via judicial, em regra, o débito regularmente apurado é inscrito em dívida ativa da União e constitui título executivo passível de cobrança por intermédio de ação de execução fiscal proposta pela União perante o Poder Judiciário (Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980). Entretanto, existem outras formas de ressarcimento judicial dos prejuízos causados ao erário pelo servidor, tais como a ação indenizatória (de ressarcimento ou reparatória) e a ação de improbidade administrativa de que trata a Lei nº 8.429/92. [1] - DI PIETRO, 2006, p. 588-589. Acesse o Fórum da Comunidade e participe clicando no tópico “Ressarcimento dos prejuízos” e faça seus comentários, fomentando trocas de conteúdo e vivências entre seus colegas de curso. Unidade 3 - Dano e Desaparecimento de Bem De imediato, faz-se necessário estabelecer o enfoque extenso da presente abordagem, que inclui todas as hipóteses de dano (avaria ou quebra) ou de desaparecimento (perda, extravio, furto ou roubo) de qualquer tipo de material que possa ser incluído na abrangente expressão “bem público”. Isto porque, primeiramente, o termo “material” empregado pela Instrução Normativa-Sedap nº 205, de 08/04/88, em seu sentido mais estrito, alberga os bens devidamente patrimoniados pela administração, incluindo obviamente os bens duráveis ou que fazem parte de seu ativo permanente e excepcionalmente até alguns bens de consumo que possuam valor relevante. Mas aquela expressão alberga não só os bens já incorporados ao patrimônio público como também inclui aqueles bens ou mercadorias retidos ou apreendidos, ainda sob custódia, que teriam emprego após a destinação formalmente prevista em norma, visto já serem itens sob domínio do Estado, mesmo que provisoriamente. E, por fim, pode-se considerar que inclui ainda os processos administrativos danificados ou extraviados, uma vez que parte do que aqui se exporá para bens ou materiais, em termos procedimentais, pode ser adaptado também para autos processuais, embora tenham natureza distinta daqueles objetos. Firmado este enfoque abrangente, convém então destacar que, nas hipóteses de dano ou desaparecimento de bens públicos (lato sensu), é comum configurar prejuízo ao erário e/ou a terceiro, o que remete ao conceito de responsabilidade civil, cuja índole não é punitiva, mas sim patrimonial e indenizatória, apurada em regra em rito judicial. Tem-se que, a princípio, a simples comprovação de que, objetivamente, de fato, ocorreu o desaparecimento ou o dano de um bem, mercadoria ou processo não necessariamente implica responsabilidade administrativa para o servidor cujo nome consta do respectivo termo de responsabilidade ou para o servidor (se diferente) que o tinha em uso ou guarda no momento da ocorrência do sinistro. Sob ótica meramente conceitual para este tema (antes de adentrar nas especificidades do ordenamento de regência), não se tolera cogitar de responsabilização meramente objetiva -ou seja, à vista apenas de que objetivamente um fato criticável ocorreu para fim punitivo, sem a comprovação do ânimo subjetivo do responsável. Como resta óbvio que não há necessária e direta vinculação entre ter o nome no termo de responsabilidade ou deter o bem no momento do sinistro e atuar ou se omitir a favor da ocorrência, não se deve confundir, pela simples similaridade das expressões, “termo de responsabilidade” com “responsabilização administrativa”. Em um caso específico, até pode coincidir de o responsável pelo ilícito ser aquele que assinou o termo de responsabilidade e/ou ser aquele que detinha o bem no momento do fato, mas também pode ser que esses agentes não sejam as mesmas pessoas. Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. Nesse rumo, embora se refira especificamente à tutela de sua competência (reparação civil), é perfeitamente aplicável também à sede administrativa disciplinar a seguinte manifestação exarada pelo Tribunal de Contas da União: TCU, Tomada de Contas nº 450.131/96-3, Relatório De toda forma, recomenda-se ao servidor signatário do termo de responsabilidade e/ou detentor do bem objeto de furto ou roubo que registre a ocorrência policial e comunique o fato a seu chefe imediato (esta comunicação à chefia é recomendável também no caso de dano de bem). A imputação de que foi determinado servidor que, com intenção, negligência, imperícia ou imprudência, danificou ou extraviou o bem (ou propiciou que terceiro o fizesse) pode decorrer de várias formas juridicamente lícitas de comprovação, sendo aceitos desde o reconhecimento não-litigioso por parte do próprio servidor ou apuratórios administrativos (de que o processo administrativo disciplinar é o principal exemplo, podendo-se ainda citar a tomada de contas especial), até apurações em processos civis judiciais (ação de reparação de dano -ou ação indenizatória -e ação de improbidade), antes mesmo de apurações administrativas, à vista da consagrada independência das instâncias. Ainda sob a ótica meramente conceitual, sem abordar as liberalidades que o ordenamento pátrio previu para o tema, não se cogita de responsabilizar administrativamente um servidor, impondo-lhe em seu assentamento funcional a conclusão de que cometeu ilícito disciplinar e aplicando-lhe a pena associada, sem antes se ter comprovado, no devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, que ele, no exercício de seu cargo, agiu com culpa ou dolo em sua conduta acarretadora de dano ou perda de bem público. Menos ainda se pode cogitar de responsabilizar indistintamente um grupo de servidores pelo simples fato de todos trabalharem no local onde se deu o sinistro com determinado bem, sem o devido processo legal. Não se tolera diluição da responsabilização entre diversos servidores se for impossível a individualização ou se a administração não for capaz de identificar o responsável. Parecer-AGUnº GM-1, Vinculante Pág. 2 Na hipótese mais frequente para o presente tema, quando se tem notícia apenas genérica de dano ou de desaparecimento de bem público, de mercadoria apreendida e de extravio de processo administrativo, sem nenhum indício que aponte o possível autor ou responsável pelo fato, não se justifica, de plano, instaurar a onerosa e residual sede administrativa disciplinar, com todos os ônus que lhe são inerentes. Repisa-se aqui que o simples fato de se identificar quem tem o nome consignado em termo de responsabilidade e/ou quem tinha o bem sob guarda ou uso no momento do sinistro não tem o condão de autorizar qualquer ilação acerca de algo muito mais grave e residual, que é a possibilidade de responsabilização administrativa. Somente se cogita de tal responsabilização se houver, no mínimo, indícios de conduta culposa ou dolosa de servidor. O caso específico de a apuração de dano (avaria) ou desaparecimento (extravio, furto ou roubo) de bem público transcorrer em via administrativa traz à tona a segunda exceção, de não- aplicação do devido processo legal previsto na Lei nº 8.112, de 11/12/90, e faz com que se abra um parêntese para abordar esta questão. Assim, nessa segunda exceção, de ato causador de dano ou de desaparecimento de bem, quando não há indícios que a priori indicam possível autor ou responsável, não se tendo de imediato a quem se garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, por meio de sindicância punitiva ou de processo administrativo disciplinar, inicialmente, fica a cargo da unidade de ocorrência do fato realizar um procedimento administrativo prévio, sem nenhuma participação da autoridade competente em matéria correcional. Se, nesse primeiro momento, se está diante de uma notícia limitada objetivamente ao fato de que um bem foi danificado ou extraviado, ainda sem qualquer indício de responsabilização a servidor, não há nenhuma necessidade de a unidade local provocar, por meio de representação, o sistema correcional. A princípio, ainda limitado ao enfoque meramente conceitual, o que determina a necessidade de remessa da apuração para o sistema correcional não é o simples fato de se poder identificar quem estava com o bem no momento do sinistro, mas sim a possibilidade de se cogitar que algum servidor tenha agido com culpa ou dolo no evento danoso. Nesta abordagem inicial, o bem até poderia estar em mãos de algum servidor perfeitamente identificável quando ocorreu o sinistro e ainda assim o procedimento administrativo prévio se dará no âmbito da unidade local se não houver indícios de ânimo subjetivo (culpa ou dolo) na conduta. Avançando para além do enfoque meramente conceitual e iniciando a análise sob a luz do ordenamento de regência e abordando primeiramente o sentido mais estrito de bens (bens patrimoniados e bens retidos ou apreendidos, excluindo desse conceito os processos administrativos), tem-se que a matéria foi disciplinada em sede do Poder Executivo federal pela Controladoria-Geral da União, por meio da Instrução Normativa-CGU nº 4, de 17/02/09. É de se antecipar que esta norma revogou a já mencionada Instrução Normativa- Sedap, de 08/04/08, apenas no que se referia à obrigatoriedade de apuração de responsabilidade disciplinar decorrente de dano ou desaparecimento de bem de pequeno valor; a antiga norma não foi revogada nos tópicos em que aborda outros temas, tais como controle contábil e inventário de bens públicos. A Instrução Normativa-CGU nº 4, de 17/02/09, estabeleceu uma apuração simplificada, a cargo da própria unidade de ocorrência do fato, à margem do sistema correcional, a ser realizada por meio do instrumento processual chamado Termo Circunstanciado Administrativo (TCA), para casos de dano ou desaparecimento de bem público que implicar prejuízo de pequeno valor (assim entendido quando o preço de mercado -e não de registro contábil -para aquisição ou para reparação do bem extraviado ou danificado for igual ou inferior ao limite legal para dispensa de licitação, conforme o art. 24, II da Lei nº 8.666, de 21/06/93 -atualmente de R$ 8.000,00). O tema conta ainda com um “Perguntas e Respostas” disponível no endereço http://www.cgu.gov.br/Destaques/TCA_ CRG.asp. Instrução Normativa-CGU nº 4, de 17/02/09 -Art. 1º Em caso de extravio ou dano a bem público, que implicar em prejuízo de pequeno valor, poderá a apuração do fato ser realizada por intermédio de Termo Circunstanciado Administrativo (TCA). Parágrafo único. Para os fins do disposto neste artigo, considera-se prejuízo de pequeno valor aquele cujo preço de mercado para aquisição ou reparação do bem extraviado ou danificado seja igual ou inferior ao limite estabelecido como de licitação dispensável, nos termos do art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Com isso, de imediato já se limita o emprego do TCA: somente é permitido se já se sabe, de antemão, que o prejuízo decorrente de dano ou extravio de bem é inferior a R$ 8.000,00, não se podendo aplicar aquele rito simplificado quando o prejuízo supera este limite. Obviamente, em casos em que não se sabe ao certo o valor do prejuízo, pode-se dar início ao TCA justamente elegendo-o como o meio hábil para, de imediato, buscar a quantificação do prejuízo; quantificando o prejuízo abaixo do limite, a princípio, pode-se prosseguir no rito simplificado e quantificando-o acima, tem de se encerrar o TCA e adotar o rito adequado, conforme adiante se exporá. Pág. 3 O TCA, claramente, foi instituído objetivando a eficiência e a racionalização do emprego dos recursos públicos, como uma alternativa -sob determinadas condições de aplicação -ao oneroso rito disciplinar, cujo custo por vezes é desproporcional em relação ao benefício obtido. O TCA deve ser protocolizado na forma de um processo administrativo lato sensu, tendo como folha inaugural o formulário estabelecido pela Portaria- CGU/CRG nº 513, de 05/03/09 (cujo modelo segue no Anexo III), não se exigindo formalismo de publicar ato de instauração e de designação de seu condutor, atribuição esta que recai sobre o chefe do setor responsável pela gerência de bens e materiais na unidade. Esse gestor patrimonial deve lavrar o TCA, descrevendo o fato, identificando o servidor envolvido, propiciando-lhe a manifestação no processo em cinco dias (prazo prorrogável por igual período, sendo permitido, se necessário, realização de provas, inclusive laudos periciais ou técnicos), e, ao final, deve apresentar parecer conclusivo, com proposta de julgamento para o titular da unidade de lotação do servidor à época do fato, que pode acatar ou não a proposta. Arts. 3º e 4º Caso o titular da unidade de lotação do servidor julgue que o prejuízo inferior a R$ 8.000,00 decorreu do uso regular do bem ou de fatores que independeram da ação do servidor ou seja, que este não agiu nem com culpa e nem com dolo -, a apuração se encerra no próprio TCA, com remessa dos autos para o gestor patrimonial, a fim de se proceder apenas a controles contábeis internos (como a baixa do bem, por exemplo). Caso aquela autoridade conclua que o prejuízo inferior a R$ 8.000,00 decorreu de conduta culposa do servidor e este concorde com o ressarcimento ao erário, desde que o prejuízo se limite a R$ 8.000,00, a solução ainda se encerra no próprio TCA (esta via simplificada não tem o condão de impor o ressarcimento ao servidor). Neste caso, o encerramento se condiciona ao ressarcimento ao erário, no prazo de cinco dias (prorrogável por igual período), tanto por meio depagamento quanto pela entrega de bem igual ou superior ao bem danificado ou extraviado ou pela prestação de serviço (realizada por terceiro, não pelo servidor) que restitua o bem danificado. Instrução Normativa-CGU nº 4, de 17/02/09, Art. 3º Pág. 4 Em sentido contrário, apenas nas hipóteses de o servidor não concordar em ressarcir o prejuízo limitado a R$ 8.000,00 culposamente causado ou de este superar o limite ou ainda de haver indícios de conduta dolosa independentemente do valor, a apuração de responsabilidade administrativa não pode se encerrar na via simplificada do TCA, recaindo na regra geral, via PAD ou sindicância punitiva, no rito contraditório estabelecido na Lei nº 8.112, de 11/12/90. Na hipótese de prejuízo limitado a R$ 8.000,00 e culposamente causado, o voluntário ressarcimento por parte do servidor, mesmo após o prazo, desde que antes que se instaure o rito disciplinar, afasta esta instauração. Instrução Normativa-CGU nº 4, de 17/02/09 - Art. 5º É vedada a utilização do modo de apuração de que trata esta Instrução Normativa quando o extravio ou o dano do bem público apresentarem indícios de conduta dolosa de servidor público. Art. 6º Não ocorrendo o ressarcimento ao erário, de acordo com o descrito no art. 4º, ou constatados os indícios de dolo mencionados no art. 5º, a apuração da responsabilidade funcional do servidor público será feita na forma definida pelo Título V da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Percebe-se restar ainda uma situação intermediária, quando se tem configurado prejuízo superior a R$ 8.000,00 mas não se sabe se o dano ou o desaparecimento do bem decorreu de seu uso regular, sem culpa ou dolo, ou se decorreu de conduta culposa ou dolosa do servidor. Nesses casos, por força da limitação imposta pelo art. 1º da IN-CGU nº 4, de 17/02/09, o TCA não se revela meio legal para a investigação da existência ou não de ânimo subjetivo e, se for o caso, de sua especificação (se culpa ou se dolo). Além disso, também é cristalino que esta inovação simplificadora trazida ao ordenamento pela Controladoria-Geral da União não se aplica a dano ou a extravio de processo administrativo, uma vez que a esta espécie não se pode aplicar o limite do prejuízo (de R$ 8.000,00). Mesmo que o processo administrativo verse sobre algum valor financeiro (um crédito tributário, por exemplo), não se confunde o valor intangível dos autos com o quantum que porventura neles se discuta, bem como a providência administrativa de reconstituir os autos não se confunde com aquiescência em restituir valor. Pág. 5 Uma vez que não há amparo normativo para se utilizar o TCA como rito para se apurar se houve ânimo subjetivo na conduta que acarretou dano ou desaparecimento de bem com prejuízo superior R$ 8.000,00 ou de processo administrativo, resta aplicar a estas duas hipóteses os regramentos gerais da responsabilidade disciplinar, previstos na Lei nº 8.112, de 11/12/90, sem exceção para condutas eivadas de culpa ou de dolo. Ainda assim, sem expressa previsão legal, também é de se buscar a ponderação entre a proporcionalidade do processo administrativo disciplinar e o grau de reprovação ao dano ou extravio de processo administrativo. Assim, resta aqui a necessidade de se abordar a sindicância inquisitorial, em razão exclusiva de duas hipóteses: de se ter a necessidade de investigar se houve ânimo subjetivo ou não em dano ou desaparecimento de bem causador de prejuízo superior a R$ 8.000,00 (claro que, quando se sabe de antemão da existência de culpa ou dolo para prejuízo superior a R$ 8.000,00, é caso diretamente tratado na instância correcional, não se necessitando dessa sindicância) ou de processo administrativo (para o qual não se cogita de valor); ou ainda de algum caso residual que não se enquadre na definição de bem patrimoniado ou apreendido. A competência para tal instauração de rito meramente investigativo repousa nas genéricas atribuições regimentais dos titulares de órgãos ou unidades, em nada se confundindo com a restrita competência da autoridade correcional para instaurar ritos contraditórios. Essa sindicância investigativa inquisitorial, não possuindo expressa previsão e disciplinamento em lei, pode ser conduzida por somente um sindicante ou por comissão integrada por quantidade de servidores a critério da autoridade, com o único requisito de obrigatoriamente serem todos lotados na própria unidade de ocorrência do fato, não sendo exigível a estabilidade do sindicante ou dos integrantes. Não possuindo rito previsto em lei, a praxe administrativa tem sido adequar a esta sindicância inquisitorial, no que for cabível, o rito que a Lei nº 8.112, de 11/12/90, estabelece para a sede disciplinar (por exemplo, o sindicante ou comissão pode redigir atas de deliberação, emitir documentos de comunicação, ouvir testemunhas, realizar diligências e demais atos de instrução e, ao fim, elaborar relatório para a autoridade local), mas, por sua natureza apenas inquisitorial, não pode acusar ninguém, nem concluir por responsabilização. Se a sindicância inquisitorial, após esgotar suas investigações, concluir tão- somente pelos fatos objetivos de que realmente ocorreu o prejuízo superior a R$ 8.000,00 em decorrência de dano ou desaparecimento de bem ou de que o processo administrativo foi danificado ou extraviado, sem nada conseguir levantar acerca de conduta subjetiva do suposto autor ou responsável (ou seja, acerca de conduta culposa ou dolosa), deverá ser concluída com relatório propondo à autoridade o arquivamento do feito para fim disciplinar. Sendo acatada pela autoridade local a conclusão do sindicante ou comissão de que não foi possível apontar algum servidor como suposto autor direto do fato ou nem sequer como eventual responsável para que terceiro cometesse o fato, deve-se dar prosseguimento nas providências atinentes apenas ao apenas ao controle interno, como baixa contábil do bem ou restituição dos autos, se for o caso, significando que não haverá nenhuma repercussão disciplinar e muito menos imposição de ressarcimento a quem quer que seja. Ainda nesta hipótese, por fim, não há nenhuma necessidade de remessa dos autos para a autoridade competente em matéria correcional, sendo arquivados pela própria unidade de ocorrência do fato. Somente na hipótese de a sindicância investigativa instaurada na própria unidade local obter indícios de suposta autoria (ou concorrência) por parte de servidor é que, além das medidas administrativas internas atinentes a controle interno porventura cabíveis, se encaminha o caso para a autoridade com poder correcional no órgão ou unidade, a fim de se instaurar o apuratório disciplinar, sob ampla defesa e contraditório. Tendo a sindicância inquisitorial levantado indícios de que o servidor, seja intencionalmente, seja por imperícia, imprudência ou negligência, praticou o ato causador de prejuízo superior a R$ 8.000,00 em decorrência de dano ou desaparecimento de bem ou causador de dano ou extravio de processo administrativo (ou permitiu que terceiro o praticasse), não lhe cabe prosseguir, pois sua portaria de instauração, baseada apenas em competência regimental da autoridade local, não se baseia na Lei nº 8.112, de 11/12/90, e, como tal, não tem o poder de acusar ninguém e muito menos de redundar em pena estatutária. Neste caso, deve o sindicante ou a comissão elaborar relatório dirigido à autoridade local, propondo remessa dos autos à autoridade com poder correcional no órgão ou unidade. Repisa-se mais uma vez que nãobasta o simples fato de se identificar o servidor que tinha o processo danificado ou extraviado sob guarda ou uso no momento do sinistro para se aduzir que se configurou sua responsabilização administrativa, pois esta requer conduta culposa ou dolosa no evento. Caso seja a proposta aprovada pela autoridade local, este relatório se consubstanciará em uma representação para a autoridade correcional submeter a juízo de admissibilidade a decisão de instaurar ou não sindicância contraditória ou PAD, nos termos do art. 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Tanto na hipótese de bem patrimoniado ou apreendido quanto na hipótese de processo administrativo danificados ou extraviados, tendo decidido a autoridade correcional, em sua exclusiva competência, pela instauração do rito disciplinar, a comissão designada para tal, após a instrução coletada sob manto do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tanto pode concluir pela inocência do servidor representado e relatar a favor do arquivamento do feito, quanto pode concluir por sua responsabilização disciplinar. Para que se cogite dessa segunda possibilidade, se faz necessário que o colegiado tenha comprovado a conduta culposa ou dolosa do servidor, uma vez que, repisa-se, não se contenta, para o grave fim de responsabilização disciplinar, com a simples comprovação fática de que objetivamente ocorreu ato danoso; a responsabilização de índole punitiva tem natureza subjetiva e não objetiva, requerendo ainda que se comprove que não só o fato danoso ocorreu, mas também que sua ocorrência se deu em virtude de conduta imperita, negligente, imprudente ou consciente e intencional por parte do servidor, seja para ele mesmo cometer o ato, seja para propiciar que terceiro o cometesse. Ressalva-se a simplificação introduzida pela Instrução Normativa- CGU nº 4, de 17/02/09, conforme já aduzido, que permite, sob condições, que a conduta culposa acarretadora de dano ou extravio de bem tenha sua apuração encerrada sem processo administrativo disciplinar. Igualmente para todos os casos ora analisados, não obstante, se no TCA ou na sindicância inquisitorial, são identificados indícios de possível responsabilidade contratual da empresa de segurança ou de qualquer outra pessoa jurídica decorrente de contrato celebrado com a administração, deve-se remeter cópia da investigação ao fiscal do contrato administrativo para adotar providências administrativas e/ou judiciais para ressarcimento dos valores dos bens à administração pública, nos termos avençados no instrumento contratual. Unidade 4 - Responsabilização Penal A responsabilidade penal do servidor público decorre da prática de infrações penais (art. 123) e sujeita o servidor a responder a processo criminal e a suportar os efeitos legais da condenação. A responsabilidade do servidor na esfera penal deve ser definida pelo Poder Judiciário, com a aplicação das respectivas sanções cabíveis, que poderão ser, conforme o caso, privação de liberdade, restrição de direitos ou multa (art. 32, incisos I, II e III, do Código Penal). Para fins penais, o conceito de servidor público é mais amplo e, de acordo com o art. 327 do Código Penal, considera-se funcionário público “quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. Por sua vez, o parágrafo 1º do art. 327 do Código Penal equipara a funcionário público “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”. Os principais crimes funcionais contra a Administração Pública estão tipificados nos arts. 312 a 326, bem como nos art. 359-A ao 359-H do Código Penal, cujas sanções variam de acordo com o grau de lesividade aos princípios e interesses administrativos, e são processados mediante ação penal pública incondicionada, proposta pelo Ministério Público perante o Poder Judiciário. Embora a maioria das condutas delituosas contra a Administração Pública figure nos artigos supracitados do Código Penal, isso não significa que outras transgressões do tipo não possam se somar àquelas. Nesse sentido, cita-se a Lei Federal nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, como exemplo, que disciplina o abuso de autoridade (ou abuso de poder) que configure crime. Nessa mesma esteira, merece menção a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (lei das licitações e contratos administrativos), tendo em vista que nos artigos 89 a 98 há tipificação de determinadas condutas consideradas criminosas. Nesse ínterim, a autoridade administrativa que tenha conhecimento de indícios de crime ou contravenção é obrigada a representar ao Ministério Público Federal. A rigor, como consequência do julgamento, à luz do art. 154, parágrafo único, e do art. 171, ambos da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a remessa ao Ministério Público Federal deve se dar ao final tanto da sindicância quanto do PAD, como decorrência da observância dos princípios da legalidade, do devido processo legal e da presunção de inocência. Todavia, excepcionalmente, pode ser justificável que a comissão encaminhe a qualquer momento, antes do término do rito, representação penal à autoridade instauradora, a fim de que esta, se entender cabível e se assim o caso exigir (por exemplo, para obtenção de provas judiciais ou para prevenir prescrição penal), remeta-a ao Parquet. Lei nº 8.112, de 11/12/90 -Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade. Mas, em todo caso e sobretudo na hipótese excepcional e atípica da antecipação, a proposta da comissão passa primeiramente pela autoridade instauradora, a fim de que se faça análise crítica jurídica cautelosa, avaliando apenas a existência de indícios, já que não é competência de agente administrativo apreciar crime e também com vista ao risco de pré- julgamento ou de dependência da instância penal. Decerto é que remessas prévias não prejudicam a remessa final, prevista em Lei. A partir daí, na esfera penal, instaura-se o rito estabelecido no CPP, sintetizado abaixo, com as peculiaridades estabelecidas nos seus arts. 513 a 518, em função de o agente ser servidor. Especificamente no caso ato de abuso de autoridade (ou abuso de poder) que configure crime, segue-se o rito dos arts. 12 a 28 da Lei nº 4.898, de 09/12/65, e no caso de crimes funcionais associados a licitações, segue-se o rito dos arts. 100 a 108 da Lei nº 8.666, de 21/06/93. Diante da representação, o Ministério Público Federal pode ou não solicitar a instauração de inquérito policial. Se, com base apenas na cópia do processo administrativo, o Ministério Público Federal considerar que há indícios ou provas de crime, pode dispensar o inquérito policial e oferecer diretamente denúncia à Justiça Federal de primeira instância, solicitando instauração da ação penal. Além disso, caso haja dano ao erário a reparar, o Parquet pode também solicitar o sequestro de determinado(s) bem(ns) (medida cautelar que antecede a pena de perdimento, diferindo da indisponibilidade, que recai genericamente sobre todo o patrimônio). Por outro lado, pode o Ministério Público Federal entender desde o início descartada a repercussão criminal e arquivar a representação. Apresentada a denúncia, o juiz cita o acusado para que este apresente suas alegações prévias. O juízo pode acatar essas alegações e não receber a denúncia do Ministério Público Federal, não instaurando ação penal, podendo o Parquet recorrer à segunda instância (Tribunal RegionalFederal). Por outro lado, se o juiz não acatar as alegações do acusado e receber a denúncia (contra o quê ele pode impetrar habeas corpus no Tribunal Regional Federal), instaura- se a ação penal, procede-se à instrução processual e, ao final, o magistrado emite sua decisão, absolutória ou condenatória. Transitada em julgado esta decisão, há hipóteses (tanto de absolvição quanto de condenação) que repercutem na via administrativa. Unidade 5 - Responsabilização no âmbito do Tribunal de Contas da União No tocante à separação da instância administrativa com o campo de atuação do Tribunal de Contas da União - TCU é válido ressaltar que a regularidade de contas julgada por aquela Corte não impede a responsabilização disciplinar do gestor, bem como o julgamento pela irregularidade das contas não necessariamente impõe a responsabilização disciplinar, conforme Parecer GQ- 55 da AGU, de 30 de janeiro de 1995, vinculante: Contraditório, ampla defesa, prescrição e conseqüências do julgamento da regularidade de contas pelo Tribunal de Contas da União no processo administrativo disciplinar. [...] 29. A decisão do TCU, adotada em vista de sua função institucional, repercute na ação disciplinar dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública na hipótese em que venha negar especialmente a existência do fato ou a autoria. 30. O julgamento da regularidade das contas, por si só, não indica a falta de tipificação de infração administrativa [...]. Absolvição Criminal por Insuficiência de Provas ou por Fato Não Ser Crime e Falta Residual Como consequência, tem-se, por exemplo, que a absolvição penal definitiva por falta de prova suficiente para imputar criminalmente não afasta a possibilidade de haver responsabilizações administrativa e civil, uma vez que a instrução probatória na ação penal é muito mais exigente, de forma que um conjunto probatório insuficiente para configurar crime pode ser suficiente para configurar ilícito administrativo e obrigação de indenizar. Formulação-Dasp nº 278. Absolvição judicial As provas produzidas no processo criminal podem ser insuficientes para a respectiva condenação, dadas as características próprias daquele juízo. Entretanto, o conjunto probatório pode ser plenamente adequado para a apenação nas instâncias administrativa e/ou civil, até porque serão produzidas independentemente do andamento do processo penal. Nessa circunstância, se demitido após apurada sua responsabilidade administrativa, o servidor não deverá ser reintegrado caso o processo criminal conclua pela absolvição por insuficiência de provas. Tal orientação é corroborada nas seguintes decisões exaradas pelos Egrégios STF e STJ, respectivamente: FUNCIONÁRIO PÚBLICO – DEMISSÃO – ABSOLVIÇÃO CRIMINAL. Embora possa ter sido absolvido o funcionário na ação penal a que respondeu, não importa tal ocorrência a sua volta aos quadros do serviço público, se a absolvição se deu por insuficiência de provas, e o servidor foi regularmente submetido a inquérito administrativo, no qual foi apurado ter ele praticado o ato pelo qual veio a ser demitido. A absolvição criminal só importaria anulação do ato demissório se tivesse ficado provada, na ação penal, a inexistência do fato, ou que o acusado não fora o autor. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 20.814. Relator: Ministro Aldir Passarinho, Data de Julgamento: 22.03.1991, STF Pleno, Data de Publicação: 24.05.1991). PAD. ABSOLVIÇÃO PENAL. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de condenar servidor público na área administrativa, por infração disciplinar, após sua absolvição criminal pela imputação do mesmo fato. O entendimento do STJ é que, afastada a responsabilidade criminal do servidor por inexistência daquele fato ou de sua autoria, fica arredada também a responsabilidade administrativa, exceto se verificada falta disciplinar residual sancionável (outra irregularidade que constitua infração administrativa) não abarcada pela sentença penal absolutória (Súm. n. 18-STF). No entanto, a Turma não conheceu do recurso em face do óbice da Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados: REsp 1.199.083-SP, DJe 8/9/2010; MS 13.599-DF, DJe 28.05.2010, e Rcl 611-DF, DJ 04.02.2002. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.012.647-RJ. Relator: Ministro Luiz Fux, julgado em 23.11.2010). FUNCIONÁRIO PÚBLICO – DEMISSÃO – ABSOLVIÇÃO CRIMINAL. Embora possa ter sido absolvido o funcionário na ação penal a que respondeu, não importa tal ocorrência a sua volta aos quadros do serviço público, se a absolvição se deu por insuficiência de provas, e o servidor foi regularmente submetido a inquérito administrativo, no qual foi apurado ter ele praticado o ato pelo qual veio a ser demitido. A absolvição criminal só importaria anulação do ato demissório se tivesse ficado provada, na ação penal, a inexistência do fato, ou que o acusado não fora o autor. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 20.814. Relator: Ministro Aldir Passarinho, Data de Julgamento: 22.03.1991, STF Pleno, Data de Publicação: 24.05.1991). PAD. ABSOLVIÇÃO PENAL. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de condenar servidor público na área administrativa, por infração disciplinar, após sua absolvição criminal pela imputação do mesmo fato. O entendimento do STJ é que, afastada a responsabilidade criminal do servidor por inexistência daquele fato ou de sua autoria, fica arredada também a responsabilidade administrativa, exceto se verificada falta disciplinar residual sancionável (outra irregularidade que constitua infração administrativa) não abarcada pela sentença penal absolutória (Súm. n. 18-STF). No entanto, a Turma não conheceu do recurso em face do óbice da Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados: REsp 1.199.083-SP, DJe 8/9/2010; MS 13.599-DF, DJe 28.05.2010, e Rcl 611-DF, DJ 04.02.2002. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.012.647-RJ. Relator: Ministro Luiz Fux, julgado em 23.11.2010). Também, a absolvição criminal definitiva em razão de o fato não ser típico (ou seja, não ser crime) não impede a responsabilização administrativa se o mesmo fato for ilícito funcional (chamada falta residual), já que os enquadramentos administrativos são mais abrangentes que as restritas tipificações penais. STF, Enunciado da Súmula nº 18 Em outros termos, ainda que não tenha realizado todos os elementos da definição legal do crime, o fato pode ser considerado suficientemente grave para a Administração e estar enquadrado nas descrições mais abrangentes da Lei nº 8.112/90. Exceções à Independência das Instâncias Embora a princípio se consagre a independência das instâncias, há situações que, uma vez comprovadas no rito penal, repercutem necessariamente nas outras duas esferas. Indubitavelmente, a sentença penal definitiva, exarada sob o manto dos rígidos princípios do Direito Penal e do processo penal (tais como os princípios da reserva legal, da tipicidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da defesa técnica e da verdade material), apresenta-se, tecnicamente, a priori e em tese, como uma decisão mais qualificada e criteriosa que aquelas da esfera civil e administrativa. Absolvição Criminal por Inexistência do Fato ou Autoria ou por Excludentes de Ilicitude Assim, como exceção à independência das instâncias, à vista do princípio da economia processual e buscando evitar decisões contraditórias, tem-se que as responsabilizações administrativa e civil,decorrentes de crime, serão afastadas pela absolvição criminal em função da definitiva comprovação da inocorrência do fato ou da não-autoria. Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. Embora não expresso na Lei nº 8.112, de 11/12/90, inclui-se também como exceção à independência das instâncias a possibilidade de a ação criminal comprovar a existência de excludente de ilicitude a favor do servidor (atuação ao amparo de estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito ou cumprimento de dever legal) ou comprovar a sua inimputabilidade. Seria incoerente o juízo criminal aceitar que uma afronta a um bem tutelado estivesse amparada por excludente de ilicitude e a autoridade administrativa não acatasse tal conclusão. Código de Processo Penal - Art. 65 Análoga extensão deve ser aceita se o juízo criminal se manifestar pela excludente da culpabilidade, seja em função de coação irresistível, seja em função de obediência hierárquica. Condenação Criminal Definitiva Por fim, tem-se que, em primeira leitura, no CPP e na Lei n° 8.112, de 11/12/90, a condenação criminal definitiva não vincula de forma expressa as responsabilizações administrativa e civil se o ato criminoso englobar também uma falta disciplinar e dele decorrer prejuízo ao erário ou à vítima. Mas, uma vez que a esfera penal, com toda sua cautela e rigor na aceitação da prova, ainda assim considerou comprovados o fato e a autoria, pode parecer incompatível e incoerente que a instância administrativa chegue a um resultado diferente. Além dessa mencionada incoerência, reforça-se a tese da repercussão da sentença penal condenatória na sede disciplinar o dispositivo expresso no art. 935 do CPC, uma vez que tal sentença decide acerca da existência do fato e do seu autor. CPC - Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. “Quando o funcionário for condenado na esfera criminal, o juízo cível e a autoridade administrativa não podem decidir de forma contrária, uma vez que, nessa hipótese, houve decisão definitiva quanto ao fato e à autoria, aplicando-se o art. 935 do Código Civil de 2002.” Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “Direito Administrativo”, pg. 592, Editora Atlas, 19ª edição, 2006. Acrescente-se ainda que o art. 92 do CP permite que o juiz manifeste na sentença a perda do cargo. E, na hipótese de que o magistrado não o faça, em tese, a repercussão se daria, caso ainda não tivesse sido processada a via administrativa (o que não é comum) com o enquadramento no art. 132, I da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Some-se ainda, que o art. 91 do CP prevê outra repercussão: a perda de bens obtidos em razão do crime, em favor da União, a ser precedida pela medida cautelar do seqüestro de bens. Note-se, porém, que os efeitos de que trata o art. 92 do CP não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, conforme dispõe o parágrafo único do mencionado dispositivo do CP em tela, somente se efetivando a medida com a decisão penal transitada em julgado. Mas, caso haja condenação com aplicação de pena de privação da liberdade por crime que não tenha conexão com a sua função pública, duas hipóteses de penalização podem ocorrer: a) se a pena imputada for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficará afastado de seu cargo ou função, perdendo o seu vencimento, sendo devido a seus familiares o auxílio-reclusão, conforme dispõe o art. 229 da Lei nº 8.112/90; b) se a pena for superior a quatro anos, o servidor perderá o cargo, a função pública ou o mandato eletivo (art. 92, inciso I, alínea 'b', do Código Penal). CP - Art. 91 -São efeitos da condenação: II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Por fim, é válido atentar que o ato de improbidade administrativa também pode dar ensejo à perda da função pública (Lei nº 8.429/92, art. 12, incisos I, II e III) e a transação penal, prevista na Lei nº 9.099/95 para os casos de infração penal de menor potencial ofensivo, não inibe a apuração administrativa, tendo em vista justamente a independência de instâncias. Unidade 6 - Regra Geral da Independência das Instâncias Como regra geral, prevalece a independência das instâncias, de forma que, em decorrência de determinado ato cometido no exercício do cargo, pode-se configurar a responsabilização administrativa a despeito de não se configurarem as outras duas. Ou, por outro lado, configurando-se mais de uma responsabilização, as respectivas apurações são realizadas de forma independente, na via correspondente e pela autoridade competente para cada caso, sem que, a princípio, uma tenha de aguardar a conclusão da outra e podendo as penas se cumularem. Lei nº 8.112, de 11/12/90, Art. 125
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