DIREITO PENAL IV caso concreto semana 2

Prévia do material em texto

DIREITO PENAL IV - CCJ0034 
Título SEMANA 2 
Descrição APLICAÇÃO: ARTICULAÇÃO TEORIA E PRÁTICA 
CASO CONCRETO 
Leia o caso concreto apresentado abaixo e responda às questões formuladas: 
Joana, Delegada de Polícia, negou-se a registrar ocorrência de estupro de vulnerável contra o filho de sua empregada doméstica, Marilza, sob o argumento de que conhecia o jovem e que a suposta vítima, de 13 anos, à época dos fatos, era, como afirmado pela mãe do suposto autor dos fatos, namorada deste. Independentemente do dissídio jurisprudencial acerca da configuração do delito de estupro de vulnerável, quando a menor já possui experiência sexual e consente com a relação sexual, analise sob o aspecto jurídico penal a conduta de Joana. Responda, de forma objetiva e fundamentada, consoante os estudos realizados sobre os Crimes contra a Administração Pública. 
Ainda, caso a Delegada de Polícia deixasse de registrar ocorrência de estupro de vulnerável a pedido de Marilza, a resposta permaneceria a mesma? Responda de forma objetiva e fundamentada. 
RESPOSTA: Face ao caso concreto, e salientado o afastamento do entendimento jurisprudencial acerca da configuração de tal infração penal, a Delegada de Polícia Joana cometeu o delito de prevaricação, esse tipificado no art. 319 do CP, visto que a agente deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer interesse pessoal.
Caso a delegada de polícia deixasse de registrar a ocorrência do delito de estupro de vulnerável a pedido de Marilza, Joana estaria incorrendo no delito de corrupção passiva privilegiada, que encontra sua tipificação no art. 317, §2° do CP, observado que ela deixa de praticar ato de ofício cedendo a pedido de outrem, sem vantagem indevida.
QUESTÃO OBJETIVA 
1. Sobre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública assinale a opção INCORRETA: 
1. Médico de hospital credenciado pelo SUS que presta atendimento a segurado, por ser considerado funcionário público para efeitos penais, pode ser sujeito ativo do delito de concussão. (???)
2. O funcionário que deixa de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, por indulgência, comete crime de Condescendência criminosa. (Correto)
3. Segundo o Código Penal, aquele que patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário público, pratica o crime de advocacia administrativa. (Correto)
4. No crime de peculato culposo, a reparação do dano anterior à sentença irrecorrível é causa de redução de pena. (errado – nesse caso extinguiria a punibilidade e não seria causa de redução de pena, conforme §3° do art. 312 do CP)
5. Comete excesso de exação funcionário que exige tributo ou contribuição social indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. (correto)
Desenvolvimento
DESENVOLVENDO A MATÉRIA
Dos crimes contra a administração pública
Concussão – É a “extorsão” praticada por funcionário público. Exigir vantagem indevida, em razão da função (art. 316). É crime forma, que se consuma no momento em que a exigência chega ao conhecimento do sujeito passivo. A efetiva obtenção da vantagem exigida é mero exaurimento. Portanto, a devolução d vantagem ou a falta de prejuízo não excluem o crime.
Observação¹: se o agente solicitar ou somente receber estará configurado o delito de corrupção passiva.
Observação²: o sujeito que sede a concussão não comete crime, visto que sua conduta é atípica.
Classificação doutrinária – crime pluriofensivo, próprio, formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado), dano, forma livre, comissivo (regra), instantâneo, unissubjetivo, unilateral (ou de concurso eventual), Unissubsistente ou plurissubsistente.
Verbo núcleo do tipo – Exigir
Sujeito Passivo – É o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta criminosa.
Objeto material – vantagem indevida, ou ilícita, atual ou futura (de qualquer natureza – diverg.).
Elemento subjetivo - dolo (elemento subjetivo específico – “para si ou para outrem”). Não admite modalidade culposa.
Prisão em flagrante – cabível no momento da exigência da vantagem indevida ou logo após sua realização.
Tentativa – admite (se o iter criminis puder ser fracionado em dois ou mais atos).
Ação penal - pública incondicionada.
Excesso de exação – É descrito de duas formas:
Exigir o pagamento de tributo ou contribuição social indevido (art. 316, §1°);
Empregar meio vexatório ou gravoso na cobrança (art. 316, §2°). Nesse caso, o tributo é devido.
Excesso de exação na forma qualificada – desviar em proveito próprio ou de outrem o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos.
Objeto material – tributo ou contribuição social; hipótese excepcional de tipo fundamental previsto em parágrafo.
Elemento subjetivo – dolo (direto ou indireto); não admite modalidade culposa.
Concussão x Extorsão
A concussão se caracteriza pela exigência fundada na promessa de concretização de um mal relacionado ao campo de atuação do funcionário público, não havendo violência à pessoa ou grave ameaça. Reclama-se um vínculo entre o mal prometido, a exigência de vantagem indevida e função pública desempenhada pelo sujeito ativo. Na extorsão, há violência à pessoa ou grave ameaça. 
Veja-se, portanto, que nem toda exigência de vantagem indevida formulada pelo funcionário público caracteriza concussão, ainda que tenha apresentado sua condição funcional. No entanto, o crime poderá ser de extorsão, desde que se sirva o funcionário público de violência à pessoa ou de grave ameaça relacionada a mal estranho à função pública.
Consideração 
Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de dois a oito anos -, a concussão constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios disciplinados pela lei 9.099/95.
Corrupção passiva – Solicitar (portanto, algo mais brando do que exigir) ou receber vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem 9art. 317). Com a Lei 10.763/03, a pena passou a ser de reclusão de dois a 12 anos e multa.
Forma qualificada – A pena é aumentada (em 1/3) se o funcionário, em consequência da vantagem, deixar de praticar ato de ofício ou infringir dever funcional. 
Forma privilegiada – Quando a ação ou omissão funcional for motivada não por qualquer vantagem indevida, mas por pedido ou influência de outrem (§2°). A diferença é a motivação do funcionário público, que nesse caso não atua visando a interesse próprio.
Classificação doutrinária – crime simples, próprio, formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado), de dano, de forma livre, comissivo ou omissivo, instantâneo, unissubjetivo (unilateral ou de concurso eventual), unissubsistente ou plurissubjetivo.
Observação¹ - também denominada peita ou suborno.
Exceção pluralística – corrupção passiva (art. 317) e corrupção ativa (art. 333).
Verbo núcleo do tipo – solicitar, receber ou aceitar promessa.
Sujeito Passivo – Administração pública.
Objeto material – vantagem indevida.
Elemento normativo do tipo – “indevida”.
Princípio da insignificância – não se aplica. É indispensável haver nexo de causalidade entre a conduta do servidor e a realização de ato funcional de sua competência.
Elemento subjetivo – dolo (elemento subjetivo específico – “para si ou para outrem”). Não admite modalidade culposa.
Prisão em flagrante – Admite
Tentativa – admite (crime plurissubsistente).
Ação penal – pública incondicionada.
Corrupção passiva exaurida – art. 317, §1°, do CP.
Corrupção passiva privilegiada – art. 317, §2°, do CP. (constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do juizado especial criminal, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, em conformidade com a Lei 9.099/95).
Corrupção passiva privilegiada x Prevaricação
A diferença reside no elemento subjetivo específico que norteia a atuação do funcionário público. Na corrupção passiva privilegiada,o agente pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Visualiza-se a intervenção de um terceiro, ainda que indireta ou até mesmo desconhecida por este, no comportamento do funcionário público. Já na prevaricação o agente retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Fica nítido, portanto, a ausência de intervenção de qualquer outra pessoa neste crime, pois o móvel do funcionário público é o interesse ou sentimento pessoal.
Consideração 
Em face da pena privativa de liberdade cominada – reclusão, de dois a oito anos -, a concussão constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios disciplinados pela lei 9.099/95. Ver exceção à modalidade privilegiada.
Facilitação de contrabando ou descaminho – Funcionário público que facilita o contrabando ou descaminho e tenha como atribuição evitar o contrabando (art. 318). É um crime formal que se consuma no momento da prestação da ajuda, mesmo que o crime de contrabando não venha a se consumar.
Análise do tipo – verbo núcleo do tipo é facilitar (retirar os impecílios, tornar fácil); sujeito ativo é o funcionário público com a função específica de fiscalizar aquela atividade; é um crime próprio, doloso, formal; objeto material do delito é a mercadoria proibida ou o tributo devido; bem jurídico tutelado é a administração pública.
Consumação – quando o funcionário facilita a entrada ou saída da mercadoria, independentemente da consumação do contrabando ou descaminho.
Diferenciação entre contrabando e descaminho
Contrabando (mercadoria) é a entrada ou saída de mercadoria cuja a importação/exportação esteja proibida;
Descaminho (tributo) é a fraude empregada para ilidir total ou parcialmente o pagamento de um tributo devido pela importação ou exportação.
Prevaricação – “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoa” (art. 319).
Classificação doutrinária – Crime simples, de mão própria, formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado), de dano, forma livre, comissivo ou omissivo próprio (ou puro); instantâneo, unissubjetivo (unilateral ou de concurso eventual), unissubsistente.
Verbo núcleo do tipo – O tipo penal contém três núcleos: “retardar”, “deixar de praticar” e “praticar”.
Sujeito Passivo – É o Estado, ofendido pela ação que estorva o seu desenvolvimento normal e regular, bem como a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta penalmente ilícita.
Objeto material – Ato de ofício indevidamente retardado ou omitido pelo agente, ou praticado contra disposição expressa de lei.
Elemento normativo do tipo – “indevidamente” e “contra disposição expressa de lei”. Ex.: Funcionário público e recusa em cumprir mandado judicial: crime de prevaricação
Elemento subjetivo – dolo (elemento subjetivo específico – “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”). Não admite modalidade culposa.
Tentativa – admite somente na modalidade comissiva (“praticá-lo contra disposição expressa de lei”)
Ação penal – Pública incondicionada
Competência – Justiça Estadual
Consideração 
A prevaricação integra o rol das infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/95.
Com o advento da Lei 11.466/07, foi acrescido o art. 329-A, que dispõe:
“Deixar o diretor de penitenciária e/ou agente público de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros ou com o ambiente externo.” Pena – detenção de três meses a um ano.
Esta lei também introduziu o inciso VII ao artigo 50 da LEP, sendo que agora comete falta grave o preso que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
Classificação doutrinária – Crime simples, próprio, forma (de consumação antecipada ou de resultado cortado), dano, forma livre, omissivo próprio (ou puro), instantâneo, unissubjetivo (unilateral ou de concurso eventual)
Observação¹ - prevaricação imprópria
Objeto material – aparelho telefônico, de rádio ou similar (aparelho quebrado ou impossibilitado de funcionar: atipicidade)
Elemento subjetivo – dolo. Não admite modalidade culposa.
Tentativa – não admite (crime omissivo próprio ou puro, e, consequentemente, unissubsistente).
Ação penal – pública incondicionada.
Consideração 
A prevaricação integra o rol das infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/95.
Condescendência criminosa – Na condescendência criminosa o funcionário público deixa de responsabilizar seu subordinado pela infração cometida no exercício do carto ou, faltando-lhe atribuições para tanto, não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente, unicamente pelo seu espírito de tolerância ou clemência, razão pela qual o delito é um dos mais suavemente apenados pelo CP. 
Observação¹ - Não há intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, senão estaria configurado o delito de prevaricação (CP, art. 319), nem o propósito de receber vantagem indevida, pois em caso contrário o crime seria o de corrupção passiva (CP, art. 317).
Observação² - O agente se omite em razão de um especial fim de agir, “por indulgência” (tolerância, benevolência, para perdoar)
Modalidades:
Com hierarquia, primeira parte do art. 320 do CP;
Sem hierarquia, segunda parte do art. 320 do CP.
Classificação Doutrinária – Crime simples, próprio, formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado), de dano, forma livre, omissivo próprio (ou puro), instantâneo, unissubjetivo (unilateral ou de concurso eventual), unisubsistente.
Verbo núcleo do Tipo – “deixar”.
Objeto material – infração não punida pelo superior hierárquico ou não comunicada à autoridade competente quando lhe faltar competência para fazê-lo.
Elemento subjetivo – dolo (elemento subjetivo específico) – intenção de ser indulgente com o funcionário público responsável pela infração no exercício do cargo. Não admite modalidade culposa.
Tentativa – não admite (crime omissivo próprio ou puro, e, consequentemente, unissubsistente)
Ação penal – pública incondicionada.
Consideração 
A condescendência criminosa é classificada como infração de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado especial Criminal e compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, nos moldes da Lei 9.099/95.
Advocacia administrativa – Patrocinar, defender interesse privado junto à administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário (art. 321). O sujeito ativo poderá ser o funcionário público; não é necessário que seja advogado.
Consideração – Conflito aparente de normas entre:
Art. 91 da lei 8666 x Art. 321 CP x Art. 3, III da Lei 8137
Abandono de função – Abandonar cargo público (art. 323). Trata-se de crime omissivo próprio. Só existe nas modalidades dolosas; não há crime na ausência em virtude de prisão, doença ou greve.
Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado – Entrar no exercício ou continuar a exercer função (art. 324). O sujeito ativo é só o funcionário público. Quando o particular pratica ato de funcionário público, comete outro crime, o de usurpação de função pública.
Violação de sigilo funcional – revelar fato de que tem ciência em razão de função e que deva permanecer em segrego (art. 325).