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TCC finalizado.adoção por casal homoafetivo

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FACULDADE CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE
RUTE DO CARMO ROCHA
ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO
SÃO PAULO
2017
RUTE DO CARMO ROCHA
ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado a Faculdade Carlos Drummond de Andrade, como requisito parcial a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Marcos Bernardini
SÃO PAULO
2017
TERMO DE APROVAÇÃO
RUTE DO CARMO ROCHA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado a Faculdade Carlos Drummond de Andrade - Campus Tatuapé, como requisito a obtenção parcial do grau de Bacharel em Direito, pela seguinte banca examinadora:
Prof. Dr. Marcos Bernardini (orientador)
Prof.
Prof.
SÃO PAULO
2017
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, pela oportunidade do fôlego diário de vida por me sustentar e conceder o entendimento para realizar este sonho, estando sempre ao meu lado em todos os momentos, seja eles ruins ou bons.
Agradeço a meu marido, Luciano, pelo apoio que deu ao longo desses cinco anos.
Agradeço a meu filho, meu pequeno Arthur, que é meu porto seguro, meu motivo de luta diária.
Agradeço a meus pais, Vilma e Jair, que mesmo de longe sempre me apoiaram.
Agradeço a meu amigo Célio, que sempre me apoiou e auxiliou em todos os momentos desta jornada. 
Agradeço à minha amiga Magdalena, que conheci na faculdade e que ao longo desses anos foi uma das pessoas que mais me motivou a estudar e nunca desistir dos meus sonhos.
Agradeço o meu amigo Paulo Rampim, que é a inspiração do meu trabalho.
Agradeço o meu amigo Tiago Antônio, por estar ao meu lado me apoiando sempre que preciso.
Agradeço à minha amiga Sarah, Dani e Gabriella por todo apoio que me prestaram.
Agradeço a Dra. Joyce pela compreensão e por seu apoio.
Agradeço o meu orientador, Dr. Marcos Bernardini, o qual possuo como espelho de profissionalismo e dedicação, o qual tenho imensa admiração. Agradeço pela paciência e principalmente pelas orientações prestadas e pela confiança em mim depositada.
RESUMO
	A presente pesquisa possui como foco a adoção de crianças por casais homoafetivos. Através de pesquisa bibliográfica, junto a doutrinas, artigos, leis e jurisprudências. Ao longo da pesquisa será demonstrado que, não obstante à resistência de parcela da sociedade, cumpre ao legislador efetivar os direitos do homossexual no âmbito do Direito de Família, focados, no instituto da adoção, evitando assim a incessante busca dos pares homossexuais ao judiciário e o exagerado desgaste das partes envolvidas. O matrimônio entre homossexuais pode ser visto como uma família? Na adoção por casal homoafetivo, não se deve levar em conta o melhor interesse para a criança e ao adolescente? O que é melhor; fazer parte deste atual conceito de família ou permanecer abrigada? O imprescindível é que seja regulada a adoção por casais homoafetivos, já que a jurisprudência tem apontado favoravelmente neste sentido. Facilitando assim tanto no processo de adoção por casais homoafetivos, quanto na facilidade das crianças e adolescentes em terem um lar, repleto de amor, afeto e carinho.
Palavras chave: Adoção. Casais Homoafetivos. Direito de Família. Crianças e Adolescentes. Princípios Constitucionais.
ABSTRACT
	The present research focuses on the adoption of children by homoaffective couples. Through bibliographic research, along with doctrines, articles, laws and jurisprudence. Throughout the research, it is demonstrated that, despite resistance of part of the society, it is up to the legislator to enforce the rights of the homosexual in the field of Family Law, focused, not institute of adoption, thus avoiding an incessant search of homosexual couples to the judiciary and the excessive wear and tear on the parts involved. Can gay marriage be seen as a family? In the adoption by homoaffective couple, does not develop in account the best interest for a child and adolescent? What is better; Be part of the current concept of family or stay warm? What is essential is that it is regulated adoption by homosexual couples, since the jurisprudence has a problem favored in this sense. Thus facilitating both the process of adoption by homosexual couples and the ease of children and adolescents in having a home full of love, affection and affection.
Keywords: Adoption. Homoaffective couples. Family right. Children and Adolescents. Constitutional principles.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como o objetivo tratar de uma polêmica atual e despertar em todos uma reflexão de seus preconceitos e de sua capacidade de aceitação do diferente, para que sirva de alicerce para mudanças na legislação, possibilitando no futuro a regulamentação por lei das adoções a serem realizadas por pares homossexuais.
A sociedade torna o Direito um ramo incessante por sempre buscar respaldo legal aos diferentes embates do dia-a-dia. Na seara do Direito de Família não é diferente. A própria definição de núcleo familiar sofreu diversas alterações, sendo hoje difundida a idéia de que não só o sangue perfaz o laço, valorizando-se e, algumas vezes, priorizando-se o afeto em detrimento do vínculo biológico.
Esse trabalho versa sobre a hipótese de uma legislação expressa permitindo a adoção por casal homoafetivo. Demonstra-se, aqui, que a sociedade homossexual tem contornado as dificuldades legais, para garantir um direito e satisfazer o desejo de paternidade que, constitucionalmente, lhe é assegurado. 
No Primeiro capítulo inicia-se a pesquisa abordando a história do cidadão homossexual no Brasil, abrangendo os preconceitos enfrentados por eles, contrapondo os princípios defendidos pela Constituição da República de 1988, e o que, efetivamente, se observa em relação aos homossexuais.
 No segundo capítulo passa a analisar as famílias homoafetivas, bem como sua tentativa conceitual, a previsão constitucional, bem ainda suas omissões, para então concluir nas decisões do STF, relatando vários casos ocorridos e seus desfechos.
No terceiro capítulo tratou da adoção por casais homoafetivos, trazendo um breve histórico sobre a adoção, bem como a transformação que vem acontecendo atualmente a esse respeito, os conflitos enfrentados pelo par homossexual, na árdua batalha para constituir uma família e pôr fim a análise de que o que deve ser levado em conta é o melhor interesse da criança e do adolescente, uma vez que, ao tratar do tema adoção, tem-se diretamente o dever legal de colocá-los acima de qualquer outro interesse.
A homossexualidade
Breve histórico sobre a homossexualidade
Mais importante que definir a origem da homossexualidade, é aceitá-la como elemento do ser humano e colocá-la como realidade atuante dentro da sociedade, de forma a mostrar que o homossexualismo sempre existiu e está inserido no contexto social, tanto é que passou a ser objeto de estudo. Deve se ter em mente que os cidadãos homossexuais merecem ser tratados com o respeito e a dignidade de qualquer outro componente de uma sociedade democrática de Direito. 
A homossexualidade é algo intrínseco do ser humano. No Brasil, relatos contam que as práticas homossexuais eram das mais variadas de acordo com cada tribo indígena observada. (TREVISAN, 2007, pg.65).
Na Grécia Antiga era natural um homem mais velho ter relações sexuais com um rapaz mais jovem, esse ato era chamado de “ pederastia”, prática institucionalizada e fator cultural determinante para o desenvolvimento da masculinidade dos adolescentes (VECCHIATTI,apud DIETER, 2012). Entre os Romanos a pederastia era considerada um amor puro, no entanto, se a ordem fosse invertida e um homem mais velho mantivesse relações com outro parceiro mais velho também, esse era encarado com desprezo por todos, a ponto de ser impedido de exercer cargos públicos.
Os povos da Antiguidade visualizavam o amor entre pessoas do mesmo sexo de acordo com suas crenças. Na mitologia grega, romana ou entreos deuses hindus e babilônios, por exemplo, a homossexualidade existia. Muitos deuses antigos não têm sexo definido. Alguns, como o popularíssimo hindu Ganesh, da fortuna, teriam até mesmo nascido de uma relação entre duas divindades femininas. É de fácil constatação que, na Antiguidade, o sexo não tinha como objetivo exclusivo a procriação.
No período Colonial, a prática homossexual era chamada de Sodomia, e fora considerada como o mais torpe, sujo e desonesto pecado, o termo “Sodomia”, remete a Roma antiga, historicamente conhecida pelo tratamento aberto dado aos homossexuais. 
Isso começou a mudar, porém, com o surgimento do cristianismo, o judaísmo já pregava que as relações sexuais tinham como único fim a máxima exigida por Deus: “Crescei e multiplicai-vos”. Até o início do século 4, essa ideia, porém, ficou restrita à comunidade judaica e aos poucos cristãos que existiam. Como o sexo passou a ser encarado apenas como forma de gerar filhos, a homossexualidade virou algo antinatural. Data de 390, do reinado de Teodósio, o Grande, o primeiro registro de um castigo corporal aplicado em gays.
Em um tempo mais recente, a partir da segunda metade do século XIX, o homossexualismo foi condenado por razões variadas, sendo considerado crime, depois doença, desvio da norma, perversão sexual...em 1948, com a divulgação do Relatório Kinsey, uma extensa pesquisa sobre a sexualidade de homens e mulheres, realizada nos Estados Unidos, foi constatado um universo de aproximadamente 10% da população com alguma experiência homossexual.
Em 1973, a Associação Americana de Psiquiatria retirou o “Homossexualismo” da sua lista de distúrbios psiquiátricos; entretanto, apenas em 1995 a OMS – Organização Mundial da Saúde - deixou de considerar a homossexualidade uma doença.
A partir de então, abriram-se as portas para as pessoas que tem relações afetivas e sexuais com um outro do mesmo sexo passar a ser visto apenas como alguém com uma orientação sexual diferente.
1.2 Preconceito da sociedade na atualidade
Por achar que as influências do preconceito e da discriminação está diretamente ligada ao meu tema de pesquisa, pretendo nesse tópico discutir seu principal aspecto.
O preconceito segundo Lidia Weber pode ser definido como: “um conceito formado antecipadamente e sem fundamento razoável; uma opinião formada sem reflexão, sem base; é uma ideia que não leva em conta os fatos, mas o que se “diz sobre ele”. O preconceito se desenvolve a partir das influências que experiências passadas generalizadas têm sobre os indivíduos. A sociedade cria preconceitos sobre aqueles que são estigmatizados, exclui os diferentes como uma maneira de tentar garantir a sua própria normalidade... na verdade, esse preconceito, consciente ou não, tem por base o medo que temos do diferente, daquele que não é igual a nós, do outro que não reflete a nossa imagem como gostaríamos. ” (Weber, Lídia. Op. Cit. Pag. 19/20).
Quando se fala em homossexualidade, o que mais se escuta é que esse é um problema individual da pessoa e que todos devem respeitar, apesar de se ouvirem de todos os lados chacotas, deboches a respeito dessa situação. Más isso tudo na verdade, é medo de encarar o novo, o diferente. Muitas vezes, quando se conhece o indivíduo e não o homossexual (rótulo) descobre-se o ser humano que existe ali e enxerga que são pessoas dignas de respeito e acima de tudo “normais” como qualquer um outro heterossexual. O que define o ser humano ser bom ou ruim não é o fato de ser homossexual ou heterossexual, é inexistente um determinismo psíquico. Cada qual é um ser único e não se pode julgar uma pessoa por sua orientação sexual.
É importante ressaltar que cada ser humano tem sua história de vida, sua trajetória, sua estrutura genética, psíquica e acima de tudo está envolvido com sua crença, valores e realidade sócio-econômica e espiritual bem diferenciada, onde eles se organizam saindo de sua comodidade, buscando aquilo que lhe é de direito, responsabilizando-se pela construção de sua História, em busca de serem vistos como cidadãos conscientes de seus direitos e deveres.
O preconceito, a discriminação e a opressão social contra os homossexuais, são de extrema crueldade, pois gera sentimento intenso de desvalorização, baixo autoestima, depressão e muitas vezes, sensação de despersonalização, podendo levar muitos ao suicídio, conscientes ou não.O conflito entre o desejo e moral, quando muito opressor, não permite que a pessoa reconheça sua própria necessidade, assim sendo, a vida se esvai, como um rio em turbilhão de seu leito de morte.
Fizemos parte de uma sociedade preconceituosa, onde um casal de homossexual não pode andar de mãos dadas, ou se andam possuem medo de serem alvejados, expostos ao ridículo, preferem por exemplo andarem em pequenos grupos, para que em caso de se serem alvejados, poderem se defender melhor, e o pior de tudo é que essas pessoas são privadas de expressarem o sentimento mais puro e essencial do ser humano, o amor.
O combate ao preconceito é uma tarefa de muitos desafios, tendo em vista os aspectos psicológicos e sociais que agem na sua formação, o combate ao preconceito também é um ato complexo, considerando a eficácia de seus efeitos e a produção de verdades “universais” utilizadas para justificar a discriminação e o sofrimento decorrentes dele. Além disso, existe também as normas heterossexistas, que hierarquizam gêneros, presumindo a dimensão da heterossexualidade como superior a homossexualidade. Welser Lang (2009) conceitua heterossexismo como a discriminação e a opressão, baseada em uma distinção feita com base na orientação sexual.
É de suma importância descrever um pouco sobre a “homofobia”, que significa a repulsa, o preconceito contra a homossexualidade. Segundo pesquisadores existem três principais fatores que favorecem a homofobia, que são: a forte doutrinação religiosa; a falta de conhecimento do que seja a homossexualidade; e a profunda insegurança, em relação à própria sexualidade e/ou orientação sexual.
A homofobia, discriminatória em sua essência, muitas vezes busca legitimar-se num aparente discurso de legalidade. É a chamada homofobia liberal. Tolerância é sua palavra de ordem. Mas há grande percurso entre tolerar e reconhecer. Uma coisa é tolerar comportamentos íntimos, outra bem diferente é reconhecer direitos iguais. (BORRILLO, 2010, pag.76).
As vítimas de homofobia sofrem o preconceito das pessoas que as olham de lado, que desqualificam sua personalidade, que fazem questão de deixá-las excluídas, que as deixam inferiorizadas no grupo em meio a sociedade e no convívio com outras pessoas. Um indivíduo vítima desse tipo de atitude não leva apenas um murro no rosto, ou uma paulada na cabeça, ou um mero tiro no peito, a vítima desse tratamento desumano tem é suas vidas ceifadas com várias pauladas, socos e pontapés, todos os membros são quebrados, a cabeça dilacerada, a genitália mutilada, tudo em razão de algumas pessoas não aceitarem a condição humana do homossexual.
O mais lamentável em relação a este tema é que a homofobia é o mais desprezível dos preconceitos, porque é no próprio seio familiar do indivíduo homossexual que ela se manifesta primeiro e mais fortemente, enquanto na verdade era onde ela deveria encontrar apoio, amor e proteção.
A falta de conhecimento a respeito da diversidade sexual e da sexualidade como um todo, e falta de educação sexual em casa/escola é a causa maior da prática da homofobia. Sobretudo a falta de uma educação baseada em valores morais, de respeito ao próximo, ao diferente, incluindo-se todo tipo de diversidade contribui mais ainda para a homofobia.
Insta salientar que umas das causas que contribuem para a homofobia também é a falta de informação nas escolas, aliás na escola é um dos lugares em que os homossexuais sofrem mais tipos de descriminalização, não existe políticas públicas concretas nas creches, escolas, universidades, nos setores públicos e privados, visando a conscientização da população a respeito dessa minoria que possuem orientação sexualdiferente. Destarte, é difícil até mesmo vermos uma campanha publicitária em rede nacional contra a homofobia.
Por outro lado, é de se observar que a sociedade está em constante mudança e transformação, pouco a pouco os direitos tão buscados e sonhados pelas pessoas de orientação sexual diferente estão sendo conquistados, más o que se almeja é que esses direitos andam lado a lado com a paz social.
Por fim é importante concluir esse título dizendo que a homofobia/preconceito tem cura, e essa cura chama-se educação, respeito ao próximo e solidariedade.
Os Direitos Humanos e a homossexualidade
Os direitos humanos, mesmo tendo compatibilidade com essa ideia, não tem tido eficácia para proteger os homossexuais como seres humanos.
Essa homogeneidade das autoridades que reprimem os direitos das minorias sociais, seja de forma ativa ou negligenciando o seu reconhecimento, juntando com o desprezo da sociedade para com a homossexualidade, produz uma ineficácia do conteúdo normativo, que por um lado, é garantidor da integridade física e moral do ser humano e por outro, apresenta benevolência com a insubordinação a esses mesmos direitos, sendo a intolerância, o preconceito e discriminação as forças que potencializam o descaso para com esse grupo social.
E de se ressaltar que toda essa aspiração ocorre sob o comando dos chamados direitos de terceira geração, que surgidos no segundo pós-guerra, proclama pela solidariedade e pela fraternidade como princípios para a progressão de um fator de inclusão social que constitua permissão para que os homossexuais, até então marginalizados, possam se amparar no princípio da Dignidade Humana e fazer parte da cidadania com qualquer outro cidadão.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 2º preceitua que, exime de razoabilidade qualquer forma de discriminação que seja atentatória à dignidade da pessoa humana, pois sedimenta a assertiva de que a capacidade de gozar dos direitos e liberdades estabelecidas na Declaração não está condicionada a distinções de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outras de natureza diversa, seja de origem nacional ou social, sejam referentes a condição socioeconômica ou outro tipo de descriminação, cuja justificação não sobreleve a essência dos Direitos Humanos.
O Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, em consonância com a Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que tem o Brasil como membro, declarou que a vedação das relações entre homossexuais constitui interferência arbitrária na privacidade dos agentes, pois destoa da melhor interpretação dos artigos 2º e 17º da referida convenção.
Sobre essa bruma que limita a efetividade dos Direitos Humanos na seara da defesa dos grupos cuja orientação sexual é minoritária, o Ministro Celso de Mello, enquanto Presidente do Supremo Tribunal Federal, aduziu:
“Não adianta comemorar o cinquentenário da Declaração dos Direitos Humanos de práticas injustas que excluem os homossexuais dos direitos básicos continuam ocorrendo. É preciso que o executivo, o Legislativo e o Judiciário tomem consciência e tenham percepção de que é necessário enfrentar essa situação de grave adversidade por que passam os integrantes desse grupo extremamente vulnerável”. (Jornal o Estado de São Paulo, 05 de dezembro de 1998).
Portanto, conclui-se que, a sexualidade corresponde a uma parte da personalidade de cada indivíduo. A personalidade é protegida pela dignidade, pois todo tem o direito de ser diferente e ser respeitado. O respeito ao próximo, ás suas escolhas, à vida e a sua dignidade é essencial para a vida em sociedade.
Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade dispõe no seu artigo que todos são iguais perante a lei, sem nenhuma distinção, conforme preceitua o artigo 5º caput e inciso I da Constituição Federal, bem ainda o artigo 3º inciso IV do mesmo diploma afirma que, é vedado qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que neste mesmo sentido ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função da sua orientação sexual.
O ser humano deve ter sua individualidade respeitada, pautando-se do princípio da dignidade humana. Dessa forma, alega que a individualidade humana é extraída de sua personalidade, elemento de cunho subjetivo que compõe, entre outros fatores, a sexualidade de cada um, como aduz Chaves (2011, p. 70).
Diante disso, resta claro que, apesar de garantir igualdade e liberdade a todos os cidadãos, a Constituição da República silencia, em todos os momentos, a liberdade de orientação sexual ou mesmo a igualdade para qualquer cidadão, sendo ele heterossexual ou não. Num pensamento mais humanitário, é de se entender que a liberdade e a igualdade em ser homossexual está implícita nas garantias dadas pela Constituição Cidadã, visto que um cidadão, independentemente de sua conduta sexual, é sujeito de direito, não podendo a sexualidade cercear sua capacidade civil, como colocam Macedo e Alexandre (2003, p.2).
Na sociedade atualmente o que mais se depara é que o mesmo indivíduo que é protegido pela Constituição Federal passa a depender de um legislador e julgador que estão totalmente atrelados aos seus valores sociais e subjetivos, tais como a religião, os bons costumes e a cultura, privando os homossexuais com decisões impactantes, deixando de lado a aplicação da efetivação do princípio da igualdade da pessoa humana garantida pela Constituição Federal.
O princípio da igualdade da pessoa humana é o alicerce que baseia a presente pesquisa, vez que a legislação atual ainda é omissa no que tange à inclusão e à plena participação do homossexual como cidadão.
Ainda seguindo esse raciocínio, aduz o discurso de Costa (2007, p. 42), que descreve os direitos fundamentais não apenas para serem positivados, mas também para serem efetivados. Isso é analisado no parágrafo 5º do artigo 5º da Constituição, que prescreve a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais.
Essa tem sido a direção tomada pelos homossexuais no Brasil, reivindicando direitos que, de fato, existem. Essa busca pela cidadania reflete num amadurecimento social, uma vez que há a exigência de direitos, não somente o desejo por eles.
1.5 Princípio da Afetividade
O princípio da afetividade é considerado implícito por diversos autores, bem ainda ele se mostra atrelado à evolução no âmbito do direito de Família. Com a extinção da família patriarcal, que visava apenas e tão somente a procriação, surgiu então a família baseada nos laços da afetividade, consagrando as famílias como entidades de afeto.
O artigo 227 da Constituição federal, utiliza do princípio da afetividade para dar os mesmos direitos aos filhos, havidos ou não da relação do casamento, vedando quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, conforme consta em seu parágrafo sexto.
Insta ainda salientar que o princípio da afetividade foi amplamente utilizado nas decisões interpostas perante o STF, diante da omissão de legislação pertinente. Assim, interpretou-se a Constituição buscando dar máxima efetividade aos direitos garantidos aos cidadãos, de forma a proteger àquelas pessoas que, na posição de conviventes em união estável, e, sendo homossexuais, possuíssem os mesmos direitos dos casais heterossexuais no que concerne à entidade familiar.
Fica claro, nessa primeira abordagem, que não há óbice algum em se estender direitos fundamentais àqueles cuja orientação sexual destoa da maioria, até porque a orientação sexual como embasamento para discriminação é preconceito, pois não serve como justificação racional para prática discriminatória. (RIOS; PIOVESAN, 2003).
A afetividade é uma construção diária e cultural, que se dá na convivência, sem interesses materiais, que podem vir à tona quando por algum motivo cessar o vínculo afetivo. A afetividade está relacionada à um ambiente solidário, onde há respeito, amor e cumplicidade.
2.Família homoafetiva
2.1 Tentativa conceitual
Em nossa sociedade a família em si é identificada quase exclusivamente entreum homem e uma mulher constituídos pelo matrimônio. Esse costume é tão comum no nosso meio que a própria Constituição ao preservar a proteção à família e ao casamento, se omite sobre a diversidade do sexo do par. O Código Civil, quando se trata de casamento, não faz nenhuma exigência que o casal seja formado por pessoas de sexo diferente, assim sendo, na ausência de omissão constitucional ou legal, não há empecilho quanto ao casamento homoafetivo.
A homossexualidade sempre existiu, e não pode ser vista como pecado, crime, doença ou vício, não se trata de doença contagiosa, nada justifica a dificuldade das pessoas em conviver com os homossexuais.
A origem quanto a homossexualidade é desconhecida, e essa também não interessa, pois quando se buscam as causas parece estar atrás de um remédio, o que não é o caso. Tanto é, que a homossexualidade não se trata de doenças que a mesma não encontra no rol de doenças na Classificação Internacional de Doenças. Vale ressaltar que o termo “homossexualismo” foi substituído por “homossexualidade”, pois o sufixo “ismo” significa doença, enquanto o sufixo “dade” significa modo de ser.
Diante da não aceitação na sociedade, concepção da rejeição de origem religiosa, as uniões de pessoas do mesmo sexo foram rotuladas de formas insultantes e discriminatórias. O casamento na igreja era uma forma de propagar a fé cristã: crescei e multiplicai-vos. A esterilidade das uniões homossexuais foi o que levou o repúdio e à marginalização.
O legislador, com receio de perder seu eleitorado, prefere não aprovar leis que concedem direitos aos homossexuais, assim eles ficam excluídos do sistema jurídico, no entanto a ausência de lei não significa a inexistência de direito.
2.2 Previsão constitucional
A Constituição Federal traz no artigo 226, o reconhecimento da existência de relações afetivas, fora do casamento, bem como dedicou especial proteção a união estável entre homem e mulher e às famílias monoparentais. Portanto, esse rol não é o único que merece proteção, não sendo admissível a exclusão de qualquer indivíduo que preencha os requisitos de afetividade e estabilidade. Não se pode deixar de reconhecer que o envolvimento de pessoas do mesmo sexo, preencham esses requisitos, pois possuem afetividade como qualquer um outro casal, devendo, portanto, serem identificados com grupo familiar merecedores da tutela legal.
O Estado possui compromisso com o povo devendo se basear no respeito à dignidade da pessoa humana e aos princípios da igualdade e liberdade. Ao conceder proteção a todos, proíbe a discriminação e preconceito por motivo de origem, raça, sexo ou idade e assegura o exercício de direitos sociais e individuais, que são, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Vejamos o que prescreve o artigo 5º da Constituição Federal:
“Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”
O disposto no artigo 5º da Constituição torna-se contraditório quando averiguado na sociedade a qual fizemos parte, uma vez que todos não são tratados de formas iguais, conforme o dispositivo trazido na lei, bem como a liberdade, segurança e direito à vida dos homossexuais não são resguardados, pois estes sofrem violências constantemente, devido a sua orientação sexual, lutando assim até o último momento da sua vida para sobreviverem, encontrando apoio no movimento LGBTI.
Ademais disso pode-se dizer que essa contrariedade do caput do artigo supracitado se dá em virtude do preconceito encontrado na atual sociedade, decorrente do machismo e de uma cultura heteronormativa, conceituada numa sociedade patriarcal, contribuintes para a homofobia, o que resulta consequentemente na inconstitucionalidade desse artigo, uma vez que a liberdade assegurada na Constituição vigente não é eficaz aos homossexuais.
Cumpre ainda ressaltar que as garantias constitucionais são impostas a todos os cidadãos, devendo todos serem protegidos sob o manto da tutela jurídica.
Ainda que não haja no texto constitucional referência explícita acerca das uniões homoafetivas, não faz sentido excluí-las do atual conceito de família, pois passando duas pessoas a terem relacionamento amoroso, com vínculo afetivo, a manter relação duradoura, pública e contínua, como se casada fossem, formam uma entidade familiar a semelhança do casamento, independentemente de sua orientação sexual. A única diferença entre a união entre um homem e uma mulher e a união entre pessoas do mesmo sexo é a inexistência de possibilidade de gerar filhos, más essa circunstância, deve ser totalmente ignorada visto que os homossexuais podem sim constituir família com filhos, sendo adotando ou por reprodução assistida.
Tem-se então, análise de princípios estabelecidos na Constituição Federal, princípios esses que hoje são interpretados incansavelmente e considerados sempre de forma expansiva, uma vez que não há lei regulamentando tudo aquilo que a Constituição propõe. Sem lei, são inválidas as garantias trazidas na Constituição, ás vezes até mesmo diante das mais inovadoras interpretações acerca de diferentes temas. 
2.3 Omissão legal
A recusa da sociedade em aceitar o vínculo afetivo de pessoas do mesmo sexo, acaba intimidando o legislador a criar novas leis que vise a proteção dos pares homossexuais, que por pura discriminação não aprova os projetos de leis voltados a minorias alvo de hostilidade e rejeição da sociedade. Por puro medo de desagradar o eleitorado e não conseguir ser reeleito. Até mesmo os magistrados preferiam interpretar que a falta de lei era uma vontade do Estado, quando a motivação era outra: o puro preconceito.
Daí ouve o surgimento da iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil em criar Comissões da Diversidade Sexual junto ao Conselho Federal e em diversas Seccionais e Subseções, com a finalidade de capacitar advogados para atuarem nas demandas envolvendo os direitos da população LGBTI, bem ainda criaram o projeto do Estatuto da Diversidade Sexual, que está em fase de coleta de assinaturas, para ser apresentado por iniciativa popular.
2.4 Legalização
O conceito legal de família trazido pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), abrange no sistema jurídico as uniões homoafetivas, também formada por duas mulheres. Ainda que a lei tenta por objetivo a proteção da mulher, acabou por criar um novo conceito de família, altivamente do sexo de parceiros.
“Art. 2º -Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social. ”
O parágrafo único do artigo 5º alega que independem de orientação sexual todas as situações que geram violência doméstica e familiar. O conceito teve muita repercussão. As uniões de pessoas do mesmo sexo são entidades familiares, logo, é assegurada a elas também a proteção no âmbito familiar. Violência doméstica, como o próprio nome já diz, é a violência que acontece no âmbito familiar.
“Pela primeira vez foi consagrada, no âmbito infraconstitucional, a ideia de que a família não é constituída por imposição da lei, mas sim por vontade dos seus próprios membros”. (Leonardo Barreto Moreira Alves, O reconhecimento legal...,149). Sendo assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente é família o enlace entre dois homens, ainda que eles não se encontrem protegidos pela Lei Maria da Penha, bastando apenas conjurar o princípio da igualdade.
A partir do novo conceito de entidade familiar exposto pela Lei Maria da penha, não cabe mais o questionamento da natureza dos laços formados por pessoas do mesmosexo.
Lado outro, há de se ressaltar que o Estatuto da Juventude ao tratar do direito à diversidade e à igualdade, assegura a todo jovem o direito de não ser discriminado por motivo de orientação sexual. Bem ainda impõe ao Poder público a inclusão do tema da orientação sexual e de gênero na formação dos profissionais da educação, da saúde, da segurança pública e dos operadores do Direito, vejamos:
Art. 17.  O jovem tem direito à diversidade e à igualdade de direitos e de oportunidades e não será discriminado por motivo de:
 II - orientação sexual, idioma ou religião;
 
Art. 18.  A ação do poder público na efetivação do direito do jovem à diversidade e à igualdade contempla a adoção das seguintes medidas:
 III - inclusão de temas sobre questões étnicas, raciais, de deficiência, de orientação sexual, de gênero e de violência doméstica e sexual praticada contra a mulher na formação dos profissionais de educação, de saúde e de segurança pública e dos operadores do direito;
A realidade vivenciada por todos na sociedade atualmente é que a família não se resume apenas a casais heterossexuais. As uniões homoafetivas já transpuseram a posição de núcleo familiar. A legislação apenas acompanha essa evolução para permitir que, na impossibilidade de autodefesa, o Estado intervenha para preservar a integridade física e psíquica dos membros de qualquer tipo de família.
No Brasil, a homossexualidade não é considerada crime, porém, nenhuma medida protetiva com eficácia tem sido implementada.
Mesmo não havendo vedação constitucional, por todo país vem surgindo leis orgânicas municipais e alterações nas constituições estaduais, visando a proibição da discriminação por orientação sexual. Exemplo disso é a Lei Orgânica Municipal nº.9791 de Juiz de Fora/MG, que garantiu aos pares homoafetivos o direito de expressarem em locais públicos e em são Paulo também foi publicada uma lei estadual de nº 10.948, em 05/11/2011, que penaliza a discriminação em virtude da orientação sexual.
2.5 Avanços jurisprudenciais
No atual momento social, se a lei não acompanhar a evolução da sociedade, o direito não poderá ficar esperando-a acontecer. Diante de tantos casos concretos surgindo para ser julgado, não se pode esperar que a solução seja baseada em opiniões preconceituosas de julgadores, em posturas individuais, sejam de concordância ou de discordância. No caso de ausência de regulamentação na lei, o juiz deve pautar-se no artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil, buscando a analogia, os bons costumes e os princípios gerais do direito. Alega Maria Berenice Dias:
“Ainda quando o direito se encontra envolto em uma auréola de preconceito, o juiz não pode ter medo de fazer justiça. A função judicial é assegurar direitos, e não bani-los pelo simples fato de determinadas posturas se afastarem do que se convencionou chamar de “normal”. Vivenciar uma situação não prevista em lei não significa viver à margem da lei, ser desprovido de direito, nada vedando o acesso à Justiça e a busca da tutela jurídica. (DIAS, Maria Berenice. Uniões Homoafetivas – uma realidade que o Brasil insiste em não ver. In: Site Maria Berenice Dias. [Internet].
Assim sendo, o entendimento jurisprudencial sempre surge antes da regulamentação da lei.
A união de pessoas do mesmo sexo era chamada de sociedade de fato, era vista como vínculo negocial e não como uma relação afetiva com características de uma família.
Denominar as uniões homoafetivas como sociedade de fato as insere no direito obrigacional, excluindo-as do direito protetivo das famílias, consequentemente afastando-as dos direitos sucessórios e previdenciários.
Vale lembrar que a pioneira a começar com uma mudança a esse respeito foi a Justiça Gaúcha, que em 1999 designou a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas, provocando também o envio das ações que tramitavam perante as varas cíveis para a jurisdição de família.
Insta ainda salientar que foi também a Justiça do Rio Grande do Sul que em 2001, pela primeira vez reconheceu a união de pessoas do mesmo sexo com entidade familiar, deferindo ao parceiro a herança do falecido.
A partir dessas decisões do Estado do Rio Grande do Sul os demais Estados também tomaram consciência e seguiram pela mesma linha de raciocínio.
As decisões proferidas pelos Tribunais servem como alicerce para os demais. Como salienta Dias, enquanto não surgir uma norma que regule a relação homossexual, “é de se aplicar a legislação pertinente aos vínculos familiares e sobretudo, à união estável, que por analogia, é perfeitamente aplicável”. (DIAS, 2001, op.cit. pag. 4).
Uma decisão importante sobre essa realidade social, essencialmente, pela formação de entidade com pares do mesmo sexo e o processo de adoção, fora proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pela Apelação Cível de Nº 1.0470.08.047254-0/001:
APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. ABANDONO DA CRIANÇA PELA MÃE BIOLÓGICA. ADOÇÃO POR CASAL DO MESMO SEXO QUE VIVE EM UNIÃO ESTÁVEL. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. REGISTRO DE NASCIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - A destituição do poder familiar é medida extrema, só devendo ser concretizada se comprovada a impossibilidade de permanência do menor com os pais. II - Sempre que se tratar de interesse relativo às crianças e adolescentes, o magistrado deve se ater ao interesse do menor, considerando, para tanto, primordialmente, o seu bem estar. III - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a existência de entidade familiar quando duas pessoas do mesmo sexo se unem, para constituição de uma família. IV - A vedação à discriminação impede qualquer interpretação proibitiva de que o casal homoafetivo, que vive em união estável, adote uma criança. V - Demonstrado nos autos que a genitora, com histórico de conduta agressiva e envolvimento com prostituição, abandonou a menor entregando-a aos cuidados das requerentes, e que a convivência com o casal homoafetivo atende, de forma inequívoca, o melhor interesse da criança, a destituição do poder familiar é medida que se impõe, nos termos do artigo 1.638, II e III, do Código Civil. VI - O pedido de adoção deve ser deferido em nome de ambas às autoras, sob pena de prejuízos à menor de ordem material (direito de herança, alimentos, dentre outros).(http://www.direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1168.pdf)
Extrai-se em análise do inteiro teor do acórdão que o presente tribunal se baseia nos princípios do melhor interesse do adotado e visando o seu bem-estar, para tomar sua decisão superando-se ao debate sobre a possibilidade ou não da união homoafetiva, conforme se verifica pelo voto do relator Des. Bitencourt Marcondes, 8ª câmara Cível, TJMG:
Desse modo, a vedação a discriminação, como fundamento de nossa República, desautoriza qualquer interpretação proibitiva de que o casal homoafetivo, que vive em união estável, adote uma criança. (TJMG, 2010).
E ainda segundo o douto Desembargador Bitencourt:
A questão, portanto, está superada, e não há óbice de que duas pessoas do mesmo sexo adotem uma criança, mas a união estável tem que estar configurada, pois, do contrário, estar-se-ia criando discriminação ao contrário, na medida em que para homem e mulher adotarem exige-se que constituam uma entidade familiar, seja pelo casamento ou em união estável. (TJMG, 2010).
Note-se que, para ele, não há que se debater em relação a questão do casal, e sim os interesses do adotado de acordo com a Lei.
Por outro lado, verifica-se também, que de acordo com Bitencourt a questão relativa a aceitabilidade ou não da adoção conjunta por casais homoafetivos estará dependente apenas dos mesmos requisitos legais cabíveis à adoção conjunta por casais heterossexuais.
Analisa-se que, após uma rápida explicação acerca da possibilidade de adoção conjunta por pares homoafetivos, sem dar muita foco a este tópico, passa o douto Desembargadora aduzir extensivamente, sobre as vantagens de se deferir a adoção pelo casal homoafetivo e acercados prejuízos decorrentes de deliberação em contrário.
Verifica-se, pois que, de acordo com o entendimento da 8ª Câmara Cível do TJMG, que acompanhando o voto do Relator, apontam que a adoção conjunta por casais homoafetivo é fonte garantidora da efetividade dos direitos da criança e do adolescente.
Para aquela Colenda Câmara, indeferir o pedido de adoção conjunta, baseando-se apenas na opção sexual dos adotantes, é plausível de trazer diversos prejuízos ao adota, tanto de ordem material, como o direito hereditário, o direito a alimentos, quanto de ordem prática, como a inclusão em convênios de saúde, educação de melhor qualidade, etc.
Não há dúvidas, portanto, de que, no caso dos autos, o melhor interesse da criança está atrelado à convivência com as autoras, que lhe proporcionam uma vida digna, motivo pelo qual o deferimento da adoção é medida que se impõe. Isso porque negar o pedido de adoção a uma das autoras retirará da menor o direito à proteção integral, já que, em seu assento de nascimento, apenas uma das companheiras figurará, o que sem dúvida, acarreta uma série de prejuízos de ordem material (direito de herança, alimentos, dentre outros). (TJMG, 2010).
2.6 As Decisões das Cortes Superiores
Nos Tribunais superiores essa discussão é ainda pouco considerada, haja visto não foi encontrado pelo sistema de buscas de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nenhum julgado referente a possibilidade ou impossibilidade de adoção conjunta por pares homoafetivos.
Contudo, observa-se que, através da resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça, aprovado em 14 de maio de 2013, passou-se a vedar aos cartórios a recusa à conversão da união estável entre casais homoafetivos em casamento, além de garantir a estes casais o direito a habilitar-se ao casamento civil.
Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.
Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. (Conselho Nacional de Justiça-internet).
Isto posto, verifica-se que o motivo que até então impossibilitava a adoção conjunta por casais homoafetivos, não mais existe, haja visto que um dos requisitos para a adoção conjunta, é que os adotantes sejam casados ou estejam em união estável comprovada de acordo com o artigo 42, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
3. Adoção por Casais Homoafetivos
3.1 Breve Escorço Histórico Sobre a Adoção
Ao se abordar o tema de adoção, é de fácil constatação que a adoção antigamente estava mais voltada a satisfação do adotante e não do adotado, más esse conceito tem mudado constantemente, uma vez que, ultimamente o objetivo principal da adoção está voltado para o melhor interesse da criança e do adolescente, para que os mesmos tenham um lar repleto de afeto e amor, com condições condignas para seu desenvolvimento.
Desde a antiguidade tem-se conhecimento do instituto da adoção, como se pode supor não como a pensamos nos dias atuais. Na antiguidade era mais um ritual religioso, o adotante pretendia ter descendentes que dessem curso aos ritos fúnebres garantindo assim a tranquilidade da vida após a morte. Era uma adoção que atendia os interesses do adotante e só era facultada aos que não tivessem filhos naturais.
A adoção acompanha a evolução humana desde os seus primórdios, um exemplo disso é a bíblia, que traz o mais conhecido caso de adoção, do bebê Moisés, criança Hebraica criada pela filha de Faraó, que o encontrou às margens de um rio. Acerca de várias passagens na bíblia,aduz Chaves ( 1995, pag.48 apud GRANATO, 2006, p. 35).
Moisés, quando salvo das águas do Nilo, foi adotado por Térmullus, filha de Faraó. Ester foi adotada por Mardoqueu. Sara adotou os filhos de sua serva Agar (segundo alguns relatos históricos, já que em outros, ela os teria expulsado para o deserto). (Bíblia, Livro Êxodo, 2012, pág. 79).
Weber (1999, pag. 64) alega que a adoção foi regulada pelo Código de Hamurabi (1728- 1686 A.C), tornando-se conhecida no Egito, na Caldéia e na Palestina. O Código de Manu- legislação do mundo indiano escrito entre os séculos II A.C e II D.C- autorizava a adoção ao dispor que o homem casado por mais de oito anos, sem que a esposa procriasse, pudesse substituí-la, da mesma forma que a esposa casada com homem estéril, poderia gerar seu filho com seu irmão ou outro parente (COSTA, 2010, pag. 12).
Na antiguidade, entre os povos da Grécia e da Roma Antiga a adoção estava ligada a religião, pois os povos acreditavam que “os vivos eram protegidos pelos mortos”, (GRANATO, 2006, pag.31). As pessoas acreditavam que que os mortos precisavam de rituais fúnebres dos seus entes familiares, para ficarem em paz na vida após a morte.
Nesse sentindo, pode então se dizer que a adoção era uma forma de garantir a salvação para a família, para conduzir os cultos fúnebres dos seus ancestrais, e continuar suas vidas antes ou após a morte. Então tem-se que, a adoção era realizada apenas para o bem da família e da religião, e não como forma de oferecer um novo lar para o adotado.
Dentre os aspectos do Código de Hamurabi, pode-se ressaltar que os pais biológicos somente podiam reclamar o filho de volta se o adotante tivesse um ofício e não o tivesse ensinado ao filho; se não fosse tratado como filho; se tivesse sido renegado em favor dos filhos naturais.
O local em que mais se desenvolveu a adoção fora em Roma, isso se deu em função da necessidade de “se perpetuar o culto doméstico e dar continuidade à família, ali a adoção atingiu também, finalidades políticas, permitindo que plebeus se transformassem em patrícios e vice-versa”, (GRANATO,2006. Pag.37).
Passando ao Direito feudal, a adoção teve escassa aplicação, por ser contra os direitos dos senhores feudais sobre os feudos.SegundoPicolin (2007), “não se admitia também mesclar numa mesma família aldeões e plebeus com senhores feudais.”
Quanto aos povos Germanos eles praticavam a adoção como forma de perpetuar o chefe de família e, principalmente, para que seus objetivos bélicos houvessem continuidade. Contudo, os adotantes tinham que mostrar sua bravura de combatente para, assim, serem-lhe conferidas as armas e o poder público de adotante. Neste caso, o herdeiro não herdava os bens do pai adotivo e somente podia suceder-lhes em último caso, ou doação entre vivos, (GRANATO, 2006. Pag. 37). Dentre os requisitos para o povo cidadão adotar, um deles era que a idade mínima do adotante fosse 50 anos, não tivesse tido descendência e não tivesse obrigado ao celibato.
Na Idade Média, com o cristianismo católico, a adoção por motivos religiosos foi abolida, não havia mais o medo que na ausência de descendência os ritos fúnebres não fossem cumpridos. No cristianismo tal ritual não era preponderante para a segurança da vida após a morte.
A adoção reaparece com regulamentação apenas no Código Napoleônico (1804) que estabelecia quatro tipos de adoção: (Granato, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção- págs. 41 e 42).
- adoção ordinária:  permitia que pudessem adotar pessoas com mais de cinquenta anos, sem filhos e com a diferença de mais de quinze anos do adotado; previa a alteração do nome e a determinação de ser o filho adotivo herdeiro do adotante.  Era contrato sujeito à homologação judicial.
-adoção remuneratória:  prevista na hipótese de ter sido o adotante salvo por alguém; poderia então, adotar essa pessoa. 
- adoção testamentária:  permitida ao tutor, após cinco anos de tutela.
- adoção oficiosa: que era uma espécie de “adoção provisória”, em favor dos menores. 
Sobre a adoção no Brasil ocorreu com o advento do Código Civil de 1916, estabelecendo que apenas os maiores de 50 anos, sem filhos legítimos, poderiam adotar.
Estabelecia também a diferença de 18 anos entre adotantee adotado. O pátrio poder era transferido para o pai adotante sem extinguir, no entanto, os direitos e deveres da família natural. (Granato, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção- págs. 44) complementa:
“Podia ainda ser dissolvida nos mesmos casos em que se admitia a deserdação, isto é, se o adotado praticasse qualquer ato que a justificasse: ofensas física sou injúria grave contra o adotante ;desonestidade da filha que vivesse na casa do pai adotivo; relações ilícitas com o cônjuge do adotante; desamparo deste em alienação mental ou grave enfermidade.”
A Lei 3.133 de 08 de março de 1957 modificou o instituto de adoção em alguns pontos. Reduziu a idade mínima obrigatória do adotante para 30 anos desde que tivessem mais de cinco anos de casado. Também foi reduzida pelo diploma legal a diferença de idade entre adotante e adotado de 18 anos para 16 anos. A exigência de não ter filhos legítimos ou legitimados foi abolida.
A Lei também inovou ao permitir que o adotado optasse por usar os nomes dos pais naturais ou dos adotantes, ou ainda ambos os nomes e, caso queira, apenas dos pais adotantes. 
A Lei 4.655 de 02 de junho de 1965 criou a legitimação adotiva. Granato resumiu o primeiro artigo do diploma legal:
“Segundo esse diploma legal, a legitimação adotiva só podia ser deferida quando o menor até sete anos de idade fosse abandonado, ou órfão não reclamado por qualquer parente por mais de uma no, ou cujos pais tivessem sido destituídos do pátrio poder ou ainda na hipótese do filho natural reconhecido apenas pela mãe, impossibilitada de prover a sua criação “. (Granato, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção- pág. 44).
Esta lei também trouxe uma inovação marcante. Pela primeira vez na legislação sobre a adoção foi previsto o rompimento legal do adotado em relação a sua família natural, possibilitando ainda a alteração do prenome do menor. 
A Lei também inovou ao permitir que o adotado optasse por usar os nomes dos pais naturais ou dos adotantes, ou ainda ambos os nomes e, caso queira, apenas dos pais adotantes.
O Código de Menores (Lei 6.697de 1979) revogou a Lei 4.655 de 1965. A adoção dos menores em situação regular seria regida pelo código civil com as alterações da Lei 3.133 de 1957. 
A adoção plena, de caráter irrevogável, é explicada por Granato:
“à adoção plena, bastante parecida com a legitimação adotiva que pelo Código estava sendo revogada, diferentemente da adoção simples, cortava todos os laços com a família biológica do menor, que entrava para a família do adotante como se fosse filho de sangue (art.29). Poderia ser pleiteada quanto ao menor de até sete anos deidade que estivesse em situação irregular, autorizada acima daquela idade para o adotando que já estivesse sob a guarda dos adotantes”.
Esta também foi a primeira Lei que cita a possibilidade de adoção por estrangeiro, possibilitando a adoção simples, sem o rompimento previsto na adoção plena.
A Constituição de 1988 é a busca por um verdadeiro Estado de Direito. No que tange ao instituto da adoção a Constituição manteve seu espírito de garantir Direitos. O artigo 227 apregoa em seus parágrafos 5º e 6º:
“§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
Maria Regina Fay de Azambuja comenta:
“... um compromisso com a infância. Doravante, entre os direitos fundamentais assegurados à criança brasileira, encontramos, ao lado do direito à vida, à saúde, à educação, à liberdade, ao respeito, à dignidade, o direito à convivência familiar.”(Azambuja, Marcia Regina Fay. artigo disponível em www.tjrs.br-exporter-poderjudiciario-tribunal-adoçao.doc)
Além de garantir o Direito de convivência familiar a Carta Magna traz para a chancela do Poder Público o instituto da adoção. 
Na esteira das inovações da constituição de 1988 surgiu o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente (13 de julho de 1990). O ECA mantém a ideologia da Constituição ao garantir os Direitos das crianças e adolescentes. Em relação ao instituto da adoção o ECA inverte o polo de atenção, primeiro pensa-se nas crianças e adolescentes, o possível adotado é a prioridade, ao contrário de todas as legislações anteriores que priorizava os adotantes. Sob sua égide estão todos os menores de 18 anos e não apenas os considerados “irregulares”. Faz-se apenas a distinção entre crianças (menores de 12 anos) e adolescente (entre 12 e 18 anos).
Seguindo os preceitos constitucionais a adoção passou a ter seu rito dentro dos parâmetros do devido processo legal, sendo efetivada através de sentença proferida por juiz da Vara da Infância e Juventude. Também houve inovação no conceito de família estendendo aos avós, tios. Também se permitiu a adoção por divorciados, por casais com união estável e companheiros.
A Lei 12010 de 2009 retira do ECA a competência para reger o instituto da adoção. A Lei ocupa-se mais dos procedimentos mantendo a essência da regulação que já existia no ECA. 
Em suma, a Constituição de 1988 e as leis que vieram na sua esteira, o ECA e a Lei 12010 de 2009, fizeram da criança e do adolescente a prioridade, garantindo o Direito a proteção familiar. Democratizaram o instituto da adoção ao ampliar o sentido de família, ao evitar restrições permitindo a adoção por aqueles que não formam a família tradicional. Inclusive, a Lei não cita textualmente os casais homoafetivos, mas não os impede de serem pais e mães através da adoção abrindo as portas para que constituam um lar funcional e feliz.
3.2 Requisitos Para a Adoção
Os requisitos e exigências para a adoção podem ser divididos com relação ao adotante e o adotando.
De início insta salientar que um dos principais requisitos para adotar uma criança ou adolescente é que esta não pode ser feita por procuração. “É imprescindível a presença daquele que vai adotar, mesmo porque [...] é necessário um estágio de convivência.”(ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança.pag. 68). Essa mesma regra vale para adoção internacional, a luz do artigo 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A esse respeito ainda afirma Elias” a avaliação dos adotantes presentes perante o juiz da Infância e da Juventude pode evitar distorções, que poderiam prejudicar a criança ou o adolescente”. (idem)
Outro requisito obrigatório que o adotante deve atender é ter uma diferença de 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado, a luz do artigo 42, § 311, do Estatuto da Criança e do Adolescente combinado com o artigo 1.619 do código civil.
O adotante pode ser uma pessoa ou um casal, sendo homem e mulher, casados ou em união estável, O adotante tem que possuir dezoito anos ou mais, e entre outros estabelecidos na Lei 8.069/1990 (ECA – Estatuto da criança e do Adolescente) na qual o adotante passará por um período com o menor até que os laudos comprovem que ambos estejam aptos à adoção, informações essas passada pelo psicólogo que ficará em acompanhamento.
O processo de adoção só é possível ser feito por maiores de 18 anos, a exceção nesse sentindo é quando o adotado já se encontra sob a guarda ou tutela dos adotantes a luz do artigo 40 do Estatuto da Criança e do adolescente.
Ademais disso, a adoção pode ser realizada por pessoas casadas, ou que vivam em união estável, conforme preceitua o artigo 42 da Lei 12.010/09:
Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.(disponível em /www.jusbrasil.com.br/topicos/10615981/artigo-42-da-lei-n-8069-de-13-de-julho-de-1990)
As pessoas divorciadas ou separadas judicialmente também podem adotar em conjunto, desde que o estágio de convivência tenha se iniciado na sociedade conjugal. “[...] seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão”. (DIGIÁCOMO, Op.cit., pag.44). Bem ainda, necessário se faz que o casal decida em conjunto com quem deverá ficar a guarda do adotando e o regime de visitas.
Por outra banda, a realização do estágio de convivência entre adotante e o adotado é outro requisito muito importante para a adoção. Elias aduz que a finalidade do estágio é “verificar se há um bom relacionamento entre aqueles que, para sempre, ficaram ligados. É um período de adaptação, necessário para que se consuma a adoção”. (DIGIÁCOMO, Op.cit., pág.44).
Cumpre ressaltar que na adoção internacional para facilitar a convivência, o prazo de convivência é reduzido para trinta dias.
No que diz respeito ao adotando, esse deve ter no máximo 18 (dezoito) anos, exceto se já estiver sob a guarda do adotante.
Outro requisito é que a adoção deve apresentar vantagens para o adotando e se basear em motivos legítimos. A respeito disso apregoa o artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente que; a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.(DIGIÁCOMO, Op.cit., pág.47). Nesse sentindo aduz Elias:
A vantagem sempre existirá se aqueles que pretenderem a adoção tiverem uma família bem estruturada, de modo a propiciar ao menor um lar adequado, no qual ele possa desenvolver plenamente a sua personalidade. (Elias,2005. Op. Cit. Pág. 70).
Importante salientar que, caso a criança ou adolescente estiver sob o poder familiar (pátrio poder), é necessária a destituição, para que com a adoção uma nova relação familiar seja constituída.
3.3 A Adoção por Casal Homoafetivo e o Melhor Interesse da Criança e do Adolescente
A adoção por casais do mesmo sexo é uma questão global, onde está no auge do meio jurídico, tanto no Brasil quanto no exterior, onde muitos doutrinadores buscam encontrar um posicionamento, pois há uma grande controversa sobre esse assunto, segundo Katia Regina(2015), o contraditório para a doutrina majoritária é que a criança seria prejudicada ou até mesmo influenciada a ter uma deflexão sexual, mas, doutrinadores já estão mudando os pensamentos de acordo com estudos, pesquisas recentes sobre essa asserção, feitas por psiquiatras e psicólogos, que afirmam que isso é uma fábula. Não ocorrem desvios na identidade sexual das crianças segundo os estudos. (artigo disponível em www.jus.com.br/artigos/61130/adocao-homoafetiva).
Nesse ínterim aduz Souza que, o principal empecilho à adoção por casais homossexuais continua sendo o preconceito. Não há comprovações a possíveis repercussões psicológicas mencionadas por setores mais conservadores, à adoção compartilhada por pares homoafetivos. Não há respaldo científico quanto ao invocado prejuízo do desenvolvimento da criança pelo fato de ser criado em um lar homoafetivo (SOUZA, Ferreira, 2009, p.87).
Teoricamente, haveria possíveis prejuízos pela ausência de referenciais materno e paterno na educação do menor. Más esses fundamentos carecem de comprovação científica e de comprovação fática.
Outro aspecto discutido referente a viabilidade psicológica da educação pelo par homossexual é a possibilidade do adotado ser alvo de tratamentos humilhantes seja na escola, ou junto a sociedade no geral, trazendo assim problemas na sua interação social.
Nesse sentido BRANDÂO alega que, geralmente quem participa de uma minoria pode passar por preconceitos, más isso vai sendo amenizado com a crescente aceitação da sociedade, bem como o amparo psicológico das crianças e adolescentes adotados por homossexuais. (BRANDÃO, 2002, pag. 98).
Destarte, possuir dois pais ou duas mães, pode ser alvo de preconceito, más está ferindo e violando os artigos 17 e 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. (disponível em www.planalto.gov.br)
Neste aspecto comenta Dias que a educação dos filhos pode ser influenciada pelos pais homossexuais, assim como em qualquer outra entidade familiar, más, essencialmente pelo amor, afeto, pelo lar, e não tanto pelo gênero masculino ou feminino predominante. Para isso, é fundamental direcionar as crianças e adolescentes adotados para que aprendam a lidar com os preconceitos a serem enfrentados. Inclusive, para melhor enfrentar esses problemas, é interessante que haja um acompanhamento psicológico para os filhos adotados por pares homossexuais. (Dias, Maria Berenice. Uniões homoafetivas, 2002. Pag.108).
Ainda neste sentido conclui Weber que, a saúde mental e a felicidade individual está na dinâmica de determinada família e não como a família é definida. (Weber, Lídia, 2006, pág., 51). Assim sendo, o que verdadeiramente importa é como a família se vive e não sua composição.
É importante ressaltar que a ausência de referencial do gênero masculino e feminino pode ser suprida em outros ambientes que a criança ou o adolescente costuma frequentar, principalmente no seio da família (tios, avós, primos, tios, etc.).
Deste modo, percebe-se que, a educação dos filhos adotivos por pares homossexuais não é um fator que possa impedir a adoção de crianças e adolescentes, pois estes possuem o direito de fazer parte de uma família, seja ela qual for.
Segundo o entendimento de Katia Regina referem-se apenas por preconceito o motivo de impedimento para o processo de deferimento a adoção a casais do mesmo sexo, embora não exista norma para esse tipo de assunto, os legisladores não podem indeferir esse caminho, pois sua função é de regulamentar as regras sociais de conduta, o maior responsável por impossibilitar esse meio é exclusivamente do nosso estado, por ter uma postura omissa sobre a narrativa, Surge o problema quando a postulação de adoção é realizada por duas pessoas do mesmo sexo (KATIA REGINA 2015, P. 302).
Uma vez que a legislação é omissa a respeito da adoção por pares do mesmo sexo, a jurisprudência vem construindo um entendimento para suprir essa lacuna, aplicando princípios gerais e analogia e, assim, atendendo aos anseios de um grupo social e de crianças e adolescentes que esperam por famílias que os acolham (BORDALLO,2010, p.219).
Um dos princípios fundamentais utilizados pelos magistrados é o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, ele é extraído da Constituição Federal do artigo 227, Caput:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (disponível em https://danielecsf.jusbrasil.com.br/artigos/198144998/principio-do-melhor-interesse-da-crianca).
Cabe esclarecer que o referido princípio não nasceu somente com o artigo 227 da CF, uma vez que já era previsto na Declaração dos Direitos da Criança, adotada pela Assembléia das Nações Unidas de 20 de novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil. Ademais, a necessidade proteção também já podia ser vista desde 1924, com a Declaração de Genebra, a qual determinava que “a necessidade de proporcionar à criança uma proteção especial”, no mesmo sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas de 1948 que determinava “direito a cuidados especiais” e também a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San José, 1969), o qual possuía o artigo 19 “Toda criança tem direito às medidas de proteção que na sua condição de menor requer, por parte da família, da sociedade e do estado”. A disposição do princípio na Constituição reafirma o compromisso do Estadobrasileiro na proteção das pessoas em desenvolvimento. (idem)
Estes dispositivos estão em sintonia com os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade.
Diante disso, conclui que “o princípio do melhor interesse alcança todas as crianças e adolescentes, em consequência da dignidade inerente a sua condição de pessoa em desenvolvimento, quer estejam inseridos em família natural, ou substituta ou não”. (Gonçalves, Camila de Jesus Mello. Breves Considerações sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Disponível em www.lexeditora.com.br).
Diante das brilhantes explanações dos autores, pode-se afirmar que o Estado necessita, cada vez mais entender que a família real não é somente aquela constituída por casais héteros, família é aquela que cativa o afeto por meio da convivência familiar constante, indiferente de padrões e preconceitos. Bem ainda, o
Direito deve agir de em sintonia com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, direcionando o adotando a um convívio familiar com base no amor, no afeto, dedicação e proteção, independente da orientação sexual da família, que se prontificou a dar um lar para o menor.
CONCLUSÃO
Apesar de tudo, os preconceitos contra os homossexuais vêm diminuindo paulatinamente no nosso país, no decorrer dos últimos anos. Contribuem para isso a maior visibilidade dos homossexuais, os movimentos de gays e lésbicas (como a Parada Gay de São Paulo, considerada a maior passeata do mundo!) e uma crescente divulgação do assunto na mídia, como os gays e lésbicas que aparecem nas novelas, de forma cada vez menos estereotipada. Tudo isso tem provocado debates e discussões sobre os relacionamentos homoafetivos e os direitos dos homossexuais, na sociedade como um todo. Tratar deste tema - famílias homoafetivas - é uma tentativa de contribuir com a diminuição do desconhecimento e do preconceito, de tornar mais visível algumas experiências e dificuldades dessas pessoas que são atraídas por e mantêm um relacionamento íntimo com parceiros do seu mesmo gênero.
No entanto, pautando-se no fato de ser essa uma pesquisa do curso de Bacharelado em Direito, é pertinente que se foque o âmbito legal da questão, muito embora seja o ramo do Direito de Família e, porque não, das famílias, atrelado aos princípios constitucionais, navegando também em questões da área da psicologia e da sociologia. Portanto, buscou-se um enfoque legal da adoção por homossexuais ao longo da pesquisa.
Para que fosse possível tal abordagem, fez-se uma demonstração cronológica dos esforços do legislador acerca do cidadão homossexual. Observou-se que, não obstante a grande resistência por parcela do Poder Legislativo, esses quase trinta anos de Constituição Cidadã trouxeram uma verdadeira reviravolta se considerarmos o quadro nacional. No entanto, essa mudança – a mudança no tratamento ao homossexual, na inclusão social - não se deu de forma uniforme.
As questões colocadas em juízo acerca das uniões homoafetivas nunca chegaram a ser legisladas de fato. A presente pesquisa demonstra que a única lei que efetivou algum direito expressamente ao cidadão homossexual foi a Lei Maria Penha, que, entretanto, omissa em alguns pontos, teve de ser fortemente interpretada pelo aplicador da lei, já que seu texto defendeu estritamente a incolumidade da mulher, deixando de lado as configurações familiares compostas por dois homens ou mesmo deixando de mencionar os casos em que outras formas de violências domésticas ocorrem.
Contudo, conclui-se que diante do estudo realizado ao longo do trabalho denota-se que, é possível sim, a adoção por casal homoafetivo, e a jurisprudência é positiva e farta a esse respeito, o que muitas vezes impede essa adoção é o preconceito enfrentado pelos pares do mesmo sexo, enquanto que, o que deveria ser levado em conta é melhor interesse para o adotando que irá sair de um abrigo onde vive na solidão, sem amor, sem carinho e sem afeto, passando a ter uma família que irá lhe acolher, lhe proporcionar uma vida digna, com chance de ter um bom futuro, além de ser cuidado com muito amor, afeto, carinho e proteção.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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