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1 Direitos Difusos e Coletivos – Processo Coletivo TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO ............................................................................... 7 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA .......................................................................... 7 1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 7 1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade) .......................................................................... 7 1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade) .......................................................................... 7 1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade) ........................................... 8 1.1.4. Direitos de 4ª Geração ............................................................................................... 8 1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ..................................... 9 1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo. ..................................................... 9 1.2.2. 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje) .......................................................... 9 1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo................................................................................... 9 1.3. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO ..................................................... 11 2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS ................................................................. 11 3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 12 3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO .................................................................. 12 3.1.1. Processo coletivo ATIVO ......................................................................................... 12 3.1.2. Processo coletivo PASSIVO .................................................................................... 13 3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO ..................................................................... 14 3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM ........................................................... 14 3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL .................................................................................. 14 3.2.2. Processo coletivo Comum ....................................................................................... 15 3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO .............................................................................................. 15 3.3.1. Ações Pseudocoletivas ............................................................................................ 15 4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO .................................... 15 4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º, §3º; LAP, ART. 9º) ..................................................................................................................... 16 4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP, ART. 15) .................................................................................................................................... 16 4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO ..... 17 4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO .......................................................... 18 4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART. 103, §§3º E 4º DO CDC) ........................................................................................................... 18 4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL ............................................................................ 18 4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados ..................................................................... 19 4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais................................................................. 19 4.6.3. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (art. 329 do CPC/2015) ........................................................................................... 19 4.6.4. Controle das políticas públicas ................................................................................ 19 4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO ........................................................................................................... 20 4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94) ...... 21 2 4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA ................................................................ 21 4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS). .................. 21 4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA ....................................................................................................... 23 5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81) ........................................................... 25 5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS ............ 26 5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS) ....................................................................................................................... 28 5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ....................... 29 5.3.1. Gráfico 01 ................................................................................................................ 29 5.3.2. Gráfico 02 ................................................................................................................ 29 5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO 30 6. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 31 6.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL ............................................................................. 31 6.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO .................................................................................... 32 6.3. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA .............. 36 6.4. A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP. ............................................................................ 38 7. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS ............................................................................................ 43 7.1. CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS ..................................................... 43 7.1.1. Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem) ................................................. 44 7.1.2. Identidade da relação jurídica material .................................................................... 44 7.2. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS .............................................................. 44 7.2.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual .............................................. 44 7.2.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual ........................................... 45 7.3. RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA .......................... 45 7.3.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva ....................... 45 7.3.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual com a coletiva ................... 45 7.4. RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA ......................................... 46 7.4.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação coletiva ................................................. 46 7.4.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação coletiva............................................. 47 7.5. CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS ........................................... 48 8. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS .......................................................................... 51 8.1. CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO ....................................................................... 51 8.2. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA ......................................................... 51 8.2.1. Justiça Eleitoral (art. 121 CR) .................................................................................. 52 8.2.2. Justiça do Trabalho (art. 114 CR) ............................................................................ 52 8.2.3. Justiça Federal ........................................................................................................ 52 8.2.4. Justiça Estadual....................................................................................................... 54 8.3. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR ............................................................ 54 8.4. CRITÉRIO TERRITORIAL .............................................................................................. 55 3 8.5. A QUESTÃO DOS ART. 16 DA LACP E DO ART. 2º-A DA LEI 9.494/97 ....................... 57 8.5.1. Art. 16 da LACP ....................................................................................................... 57 8.5.2. Art. 2-A da Lei 9494/97 ............................................................................................ 59 9. LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA ................ 63 9.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS STRICTO SENSU ................................................................................................ 63 9.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ........................................................................................................................ 64 9.3. AMICUS CURIAE ........................................................................................................... 65 9.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR ............................................................................. 66 9.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA LIA) ..... 66 9.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA ............................ 67 10. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA ................................................ 68 10.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE COLETIVOS) ............................................................................................................................ 68 10.1.1. Liquidação/Execução da pretensão coletiva (Art. 13 e 15 LACP) ......................... 68 10.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC) ........ 69 10.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS ACIDENTALMENTE COLETIVOS) ........................................................................................... 71 10.2.1. Liquidação/Execução da pretensão individual (art. 97 do CDC) ........................... 71 10.2.2. Execução da pretensão individual coletiva (art. 98 do CDC) ................................ 72 10.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art. 100 do CDC) .......................................................................................................................... 72 10.3. TRÊS ÚLTIMAS QUESTÕES ..................................................................................... 74 11. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................... 75 11.1. AÇÃO POPULAR (LAP) .............................................................................................. 75 11.2. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LIA) ................................................... 75 11.3. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC) ....................................................... 76 11.4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP) ..................................................................................... 76 11.5. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS ..................................................................... 77 11.5.1. Recursos contra fundamentação do decisum ....................................................... 77 11.5.2. Efeito suspensivo ................................................................................................. 77 11.5.3. Reexame necessário ............................................................................................ 78 11.5.4. Impugnações à decisão sobre a liminar ............................................................... 79 12. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei nº 7.347/85) ............................................................................ 79 12.1. ORIGEM, PREVISÃO LEGAL E SUMULAR ................................................................ 79 12.1.1. Origem e previsão legal ....................................................................................... 79 12.1.2. Previsão sumular ................................................................................................. 80 12.2. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ........................................................................... 80 12.2.1. Previsão nos arts. 1º, 3º e 11 da Lei. .................................................................... 80 12.2.2. Sobre as tutelas jurisdicionais .............................................................................. 81 12.2.3. Análise específica de três bens/direitos tuteláveis pela Ação civil pública ............ 83 4 12.2.4. Hipóteses de vedação de objeto (art. 1º, parágrafo único) ................................... 86 12.3. LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ..................................................... 87 12.3.1. Previsão legal....................................................................................................... 87 12.3.2. Natureza da legitimação ....................................................................................... 88 12.3.3. Análise dos legitimados ........................................................................................ 89 12.3.4. Legitimidade passiva ............................................................................................ 99 12.4. INQUÉRITO CIVIL .................................................................................................... 100 12.4.1. Aspectos gerais .................................................................................................. 100 12.4.2. Características ................................................................................................... 101 12.4.3. Fases do inquérito civil ....................................................................................... 101 12.4.4. Compromisso/Termo de ajustamento de conduta (CAC/TAC) ........................... 106 12.5. OUTRAS QUESTÕES PROCESSUAIS SOBRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA .................. 108 12.5.1. Tutela principal e cautelar no processo coletivo ................................................. 108 12.5.2. Lei 8.437/92, art. 2º: Quando o réu for a Fazenda Pública, é vedada a concessão de liminar em ACP inaudita altera pars. ............................................................................... 111 12.5.3. Honorários de Sucumbência .............................................................................. 111 12.5.4. Efeito suspensivo da apelação ...........................................................................112 12.5.5. Reexame necessário em sede de ACP .............................................................. 113 12.5.6. Possibilidade de ajuizamento de ACP pelo MP em favor de um único indivíduo. 113 12.5.7. Possibilidade de inversão do ônus da prova em sede de ACP ........................... 113 12.5.8. Possibilidade de convivência entre ADI e ACP, para a discussão da constitucionalidade de leis ................................................................................................... 114 13. AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65) .................................................................................. 114 13.1. GENERALIDADES .................................................................................................... 114 13.1.1. Conceito ............................................................................................................. 114 13.1.2. Previsão constitucional ....................................................................................... 114 13.1.3. Previsão legal..................................................................................................... 114 13.1.4. Previsão sumular ............................................................................................... 115 13.2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR ................................................................................. 115 13.2.1. Previsão no art. 5º, inciso LXXIII da CF .............................................................. 115 13.2.2. *Tutela Ressarcitória/ meio ambiente/ patrimônio histórico cultural .................... 115 13.2.3. Patrimônio Público ............................................................................................. 115 13.2.4. Moralidade administrativa .................................................................................. 116 13.3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR .......................................................................... 116 13.3.1. “Ato” ................................................................................................................... 116 13.3.2. “Ilegal” ................................................................................................................ 117 13.3.3. “Lesivo” .............................................................................................................. 118 13.4. LEGITIMIDADE ......................................................................................................... 119 13.4.1. Legitimidade ativa .............................................................................................. 119 13.4.2. Legitimidade passiva .......................................................................................... 120 13.4.3. Papel do Ministério Público ................................................................................ 121 5 13.5. COMPETÊNCIA ........................................................................................................ 121 13.6. PRAZO PARA RESPOSTA DOS RÉUS ................................................................... 121 13.7. SENTENÇA ............................................................................................................... 122 13.7.1. Prazo para julgar ................................................................................................ 122 13.7.2. Natureza da sentença ........................................................................................ 122 13.7.3. Reexame necessário .......................................................................................... 122 13.7.4. Apelação (efeitos) .............................................................................................. 123 13.7.5. Diferenças entre a LA e LACP ........................................................................... 123 13.7.6. Penhorabilidade salarial ..................................................................................... 124 13.7.7. Sucumbência ..................................................................................................... 125 14. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (8.429/92) 125 14.1. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ................................................. 125 14.2. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR .............................................................................. 126 14.2.1. CF Art. 37 ........................................................................................................... 126 14.2.2. Lei 8.429/92 ....................................................................................................... 126 14.3. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92 ............................................................. 126 14.4. OBJETO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................... 126 14.5. LEGITIMIDADE ATIVA .............................................................................................. 127 14.5.1. MP ..................................................................................................................... 127 14.5.2. PJ interessada ................................................................................................... 127 14.6. LEGITIMIDADE PASSIVA ......................................................................................... 127 14.6.1. Competência e a questão do agente político ...................................................... 128 14.7. SANÇÕES................................................................................................................. 129 14.8. PROCEDIMENTO ..................................................................................................... 131 14.8.1. Petição Inicial (Inquérito Civil) ............................................................................ 131 14.8.2. Notificação (§7º) ................................................................................................. 131 14.8.3. Defesa preliminar em 15 dias ............................................................................. 131 14.8.4. Decisão deve ser fundamentada ........................................................................ 132 14.8.5. Provas (regime do CPP) .................................................................................... 132 14.8.6. Sentença ............................................................................................................ 133 15. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ....................................................................... 133 15.1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR .............................................................................. 133 15.2. CONCEITO ............................................................................................................... 137 15.2.1. Líquido e certo ................................................................................................... 137 15.2.2. Não amparado por habeas corpus ou habeas data ............................................ 137 15.2.3. Contra ato .......................................................................................................... 138 15.2.4. Legal ou abusivo de direito ................................................................................. 139 15.2.5. Praticado por autoridade pública ou afim ........................................................... 139 15.3. LEGITIMIDADE ......................................................................................................... 139 15.3.1. Legitimidade ativa para o MS individual ............................................................. 139 15.3.2. Legitimidade passiva .......................................................................................... 140 6 15.4.COMPETÊNCIA ........................................................................................................ 142 15.4.1. Funcional/hierárquico ......................................................................................... 142 15.4.2. Material .............................................................................................................. 143 15.4.3. Valorativo ........................................................................................................... 143 15.4.4. Territorial ............................................................................................................ 143 15.5. PROCEDIMENTO ..................................................................................................... 144 15.5.1. Liminar no MS .................................................................................................... 144 15.5.2. Informações ....................................................................................................... 144 15.5.3. Sentença ............................................................................................................ 144 15.5.4. Recursos ............................................................................................................ 145 15.5.5. Desistência ........................................................................................................ 146 15.5.6. Decadência ........................................................................................................ 146 15.5.7. Teoria do fato consumado .................................................................................. 146 7 TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO *Fernando Gajardoni 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA 1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Daremos uma rápida rememorada aqui no seguinte: 1) Direitos de 1ª Dimensão (liberdade); 2) Direitos de 2ª dimensão (igualdade); 3) Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade); 4) Direitos de 4ª Geração. 1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade) O fator histórico que originou a primeira dimensão foram as Revoluções Liberais (francesa e americana). Século XVIII. É nesse momento que surge a ideia de controle do Estado Absolutista. Surge o movimento do Liberalismo (Estado Liberal). 1) Os direitos de 1ª geração são os direitos civis e políticos. 2) São os direitos de defesa do cidadão em face do Estado, exigindo uma abstenção por parte deste. 3) São direitos conhecidos como liberdades negativas, pois impõem ao Estado um “não fazer”. 4) Pela teoria das quatro status, tratam-se dos ‘DIREITOS DE DEFESA’ (status negativus ou status libertatis). 5) São essencialmente individuais. Exemplo: Direito de propriedade, herança, livre iniciativa, habeas corpus etc. O Estado se absteve completamente das relações privadas. Essa ausência estatal começou a gerar graves distorções, uma eclosão de desigualdade social. Surge, então, a nova geração. 1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade) Não se trata de igualdade FORMAL (tratamento igualitário da lei para com todos), que já havia sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente à época. O Estado liberal passa a ser social, dada a necessidade de intervenção nas relações particulares e sociais. Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX). 1) Direitos sociais, econômicos e culturais. 8 2) São direitos prestacionais (DIREITOS DE PRESTAÇÃO – status positivus ou status civitatis), ou seja, exigem prestações do Estado. Tanto prestações jurídicas quanto prestações materiais. Caráter positivo. Exigem atuação estatal. 3) São essencialmente direitos coletivos. Também são garantias institucionais. OBS: Garantias institucionais: Garantias dadas a determinadas instituições importantes para a sociedade, como família, funcionalismo público, imprensa livre etc. Essas garantias surgiram com os direitos de 2ª geração. Exemplo: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer etc. Livro Masson: Surgimento dos chamados corpos intermediários, que consistiam em grupos, classes ou categorias de pessoas, que se organizavam para lutar pelo reconhecimento dos interesses que tinham em comum. O exemplo mais típico é o movimento sindical. Obs.: O primeiro direito social a ser reconhecido em uma constituição foi o do trabalho (francesa); posteriormente, os direitos sociais e econômicos chegaram à constituição do México (1917) e à Constituição Alemã (de Weimar – 1919); a CF de 1934 foi a primeira a contemplar. Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do homem. Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de grupos, e que igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por inviabilizar o exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente. Surge a nova dimensão. 1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade) Direitos da coletividade; direitos METAINDIVIDUAIS, de titularidade difusa ou coletiva. Tutelam-se aqui os bens jurídicos que não podem ser individualmente considerados. Surgem a partir do século XX. Tem-se, aqui, o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural; à moralidade administrativa. Conclusão que chegaram: Não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois existem direitos coletivos que se forem violados acarretam na inviabilização de todos os demais direitos. Perceba que cada geração corresponde a um dos lemas da Revolução Francesa. 1.1.4. Direitos de 4ª Geração Direitos da globalização. Direitos informáticos, Pluralismo etc. Masson: d) Direitos humanos de quarta dimensão: Não há consenso. Bobbio, por exemplo, aposta que ela é composta pelo direito à integridade do patrimônio genético perante as ameaças do desenvolvimento da biotecnologia. Bonavides, por sua vez, entende ser, principalmente, o direito à democracia, somado aos direitos à informação e ao pluralismo. 9 e) Direitos humanos de quinta dimensão: Bonavides defende que o direito à paz deveria ser deslocado da terceira para uma quinta dimensão. Ver mais em Constitucional – Novelino. 1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL A doutrina também enxerga três momentos do processo civil. 1) 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo; 2) 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje); 3) 3º momento: Instrumentalismo. 1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo. Essa fase começou a ser percebida no Direito Romano, durando até meados de 1868. Nessa fase, o processo não era considerado uma ciência autônoma. Havia uma confusão metodológica entre direito material e direito processual. As regras processuais eram previstas nos códigos de direito material (exemplo: CC/16). Nessa época, o direito de ação se confundia com o direito material. O direito de ação decorria diretamente da violação do direito material. A cada direito material violado corresponderia, diretamente, uma ação dele decorrente e apta para resguardá-lo. Não provada a violação, inexistia o direito de ação. Savigny: O processo civil era o Direito (material) armado para a Guerra. 1.2.2. 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje) Quem começou com essa fase foi Oskar Von Bülow. Esse sujeito foi quem primeiro separou asrelações materiais (entre dois indivíduos - bilaterais) das processuais (indivíduo - Estado - indivíduo - relação trilateral). O direito de ação passou a ser autônomo em relação ao direito material. No Brasil, o autonomismo só teve destaque com Liebman, em meados do século XX. 1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo. Com a novel autonomia do direito processual, houve um abuso desse direito. Houve, por parte dos estudiosos, um exagerado apego a necessidade de se conceituar e sistematizar todos os possíveis e imagináveis institutos e princípios, o que levou a um exagerado culto à forma em detrimento do objetivo maior do processo, afastando-se exageradamente do direito material e de sua função de efetivar as pretensões dos jurisdicionados. Surge, então, um novo momento, com a finalidade de reaproximar direito material e direito processual, sem acabar com a autonomia do processo. Tem origem em 1950. Essa teoria tem como objetivo ver o processo como meio de acesso à justiça; um instrumento de serviço ao direito material. Parte-se da premissa de que não basta um processo eminentemente técnico e com primor cientifico, plenamente apto a agradar seus operadores e estudiosos: roga-se por um processo eficaz e célere, apto a solucionar as crises do direito material e benévolo aos que dele necessitam diuturnamente como seus destinatários (os jurisdicionados). 10 Didier afirma que o processo e o direito material estão em uma relação circular, ou seja, o direito material serve ao processo, assim como o processo serve ao direito material. Essa fase começou com a obra denominada ‘Acesso à Justiça’ de autoria de Brian Garth e Mauro Capelleti. Segundo os referidos autores, para possibilitar essa efetividade do processo e viabilizar o acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos deveriam observar três ondas renovatórias: 1) Possibilitar a justiça aos pobres. Exemplo brasileiro: Defensoria Pública, Lei de Assistência Judiciária. 2) Efetividade do processo: O processo deve ser de resultados. Menos técnico e mais efetivo. Ainda está em andamento. 3) Coletivização (molecularização) do processo: A coletivização do processo é uma onda renovatória e necessária diante de três situações extremas. 3.1) Existem bens e interesses de titularidade indeterminada, que acabam ficando sem proteção com o sistema individualista de processo. É o exemplo da defesa do meio-ambiente e do patrimônio público; 3.2) Existem bens cuja tutela individual é inviável do ponto de vista econômico, sendo necessário, no caso, que se permita a determinados entes ou órgãos tutelar esses direitos (legitimação extraordinária). 3.3) Existem bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista do sistema (veja que esta não está preocupada com o jurisdicionado e sim com o judiciário). Potencializa a solução do problema. Kazuo Watanabe: trata-se da molecularização do processo. Fomos ensinados a ver o processo como átomo. Devemos ver o processo como moléculas, é a generalização das soluções. Até então, o processo civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações. A criação do processo coletivo se fazia necessária em virtude da inadequação do processo civil individual para a proteção das situações acima, em primeiro lugar no que diz respeito à legitimidade. Exemplo: Quem defenderia o meio-ambiente se só existisse a legitimidade ordinária? Ou melhor, quem seria o legitimado ordinário? Por isso, cria-se a legitimação extraordinária para a defesa de direitos que interessam toda uma coletividade ou grupo. Em segundo lugar, as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o processo coletivo. Ex.: Art. 506 CPC/2015. Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. O processo coletivo, pela sua essência é altruísta, pois objetiva a beneficiar mais de um indivíduo. Em antagonismo ao processo individual, que é egoísta, na medida em que só atinge as partes nele presentes. Aqui citamos a incompatibilidade no que diz respeito à legitimidade e coisa julgada, entretanto, existem outras. 11 1.3. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO Vejamos em ordem histórica: 1) Espécie de Ação Popular nas Ordenações do Reino. Nem sequer é citada, eis que muito precária. 2) Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65). 3) Lei 6838/81, tutela do meio ambiente. Fez nascer a ACP. Entretanto, o processo coletivo no Brasil somente se consolidou em 1985, com a Lei de Ação Civil Pública (LACP, Lei 7.347/85). Essa lei foi o marco do processo coletivo. Essa Lei, nesses 31 anos, já sofreu tanto avanços quanto retrocessos profundos. o AVANÇOS: CF/88, CDC (potencializou o processo coletivo: veio principalmente para defender a situação da proteção que era economicamente inviável individualmente e aquela com interesse no sistema – ver acima), ECA, Estatuto do Idoso, Estatuto da Cidade etc. o RETROCESSOS: Medidas Provisórias, que tinham o fito de limitar a tutela coletiva. Exemplo: MP que virou Lei 9494/97, que alterou o art. 16: A decisão em ACP só vale no território onde foi prolatada. STJ apresenta divergência, exploraremos melhor abaixo. Futuro do processo coletivo brasileiro: Houve uma tentativa de elaborar um Código Brasileiro de Processo Coletivo. Houve dois grandes projetos: Um da USP (Ada); um da UERJ/UNESA (Aluísio Castro Mendes). Em 2008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas (além dos dois acima, entre outros o professor) que resolveu não levar adiante a ideia dos Códigos de Processo Coletivo (dada a lentidão do parlamento em aprovar Códigos). A opção foi elaboração de uma Nova Lei de Ação Pública (PL 5139/09, que já está na Câmara), que, a rigor, funcionará como um Código de Processo Coletivo (Como hoje funciona o LACP + CDC + Microssistemas de processo coletivo). Esse projeto entrou no pacote do pacto republicano, com expectativa que seja votado no primeiro semestre de 2010, mas até agora nada. 2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS S U Estado X Estado P Público E Estado X indivíduo R A Privado – Indivíduo X Indivíduo D O 12 Sempre se disse que Direito se divide em Direito Público e Privado. Esses direitos metaindividuais (transcendem o indivíduo) pertencem ao DIREITO PRIVADO ou DIREITO PÚBLICO? Não se pode negar a carga de interesse social que permeia esses direitos, exatamente por serem direitos de titularidade de várias pessoas. Nesse ponto, os direitos metaindividuais se aproximam do Direito Público. Entretanto, esses direitos não são necessariamente afetos/relacionados ao poder público. Exemplo: Uma entidade particular ingressa com ação pleiteando que uma indústria pare de poluir o meio-ambiente. Conclusão: Não se pode classificar nem como Direito Público e Direito Privado. Assim, a ‘summa diviso’ agora será entre direito público, direitos metaindividuais e direito privado. No entanto, alguns autores (Hugo, Assagra, Mancuso, Nery) têm proposto uma nova ‘summa diviso’ (divisão de ramos): Direito Individual (público/privado) e Direito Coletivo ou Metaindividual. A natureza dos direitos coletivos ou metaindividuais, portanto é própria. Devemos ver o processo coletivo como um processo de INTERESSE público. Lembrar a divisão: interesse público primário que é o bem geral, da coletividade, o interesse público secundário é o do estado. O processo coletivo é de interesse público primário, isto é confirmado pelo fato de que a maioria dos processos coletivos tem como sujeito passivo o Estado. Masson: - Interesse público primário (propriamente dito): interesse geral da sociedade, o bem comum dacoletividade. Sinônimo de interesse geral, de interesse social. A principal característica do interesse público é certa unanimidade social (= consenso coletivo), uma conflituosidade mínima. Em outras palavras, o insigne jurista observa que, no plano supraindividual (coletivo), não se verifica, manifestações contrárias aos valores e bens ligados ao interesse público, o que exclui a possibilidade de que, no plano individual, até mesmo judicialmente, alguém se insurja contra uma aplicação concreta daquele interesse. - Interesse público secundário: interesse concretamente manifestado pelo Estado-Administração, como pessoa jurídica. O interesse público secundário não deve chocar-se com o interesse público primário, devendo atuar como instrumento para sua consecução. - Também se denomina interesse público aquele que limita a disponibilidade de certos interesses que, de forma direta, dizem respeito a particulares, mas que, indiretamente, interessa à sociedade proteger, de modo que o direito objetivo acaba por restringir, como, por exemplo, em diversas normas de proteção do incapaz. 3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO 3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO 3.1.1. Processo coletivo ATIVO 13 É o processo tradicional, onde a coletividade é a autora. Exemplo: MP, em nome próprio, defendendo interesse da coletividade. 3.1.2. Processo coletivo PASSIVO Aquele onde a coletividade é ré. Divergência doutrinária violenta. Na doutrina há duas posições, diametralmente, opostas quanto ao processo coletivo PASSIVO: 1ªC: (Dinamarco): Não existe ação coletiva passiva, pois não tem previsão legal para tanto. No art. 5º LACP, traz os legitimados ativos; quanto aos passivos, não há previsão. O anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos propôs a seguinte regulamentação: qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade adequada, se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos e a tutela se revista de interesse social. 2ªC (Ada, Gajardoni): Existe sim, e a sua existência decorre do sistema processual brasileiro, a partir de uma interpretação sistêmica. A prática tem demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada. Outro exemplo de interpretação sistêmica: exceção de pré-executividade, que também não tem previsão legal. Exemplo que comprova a segunda corrente: ação coletiva que visa impedir greve de metroviários. O MP entra com ação pedindo que não façam greve. Aqui, dos dois lados haverá coletividade (ação duplamente coletiva). Outro exemplo: Ação do MPF impedindo greve da PF. Os policiais correspondem à coletividade ré da ação. Rebatendo o argumento da primeira corrente, embora não previstos os legitimados passivos, em uma interpretação sistêmica, podemos dizer que são legitimados passivos, nos exemplos acima os sindicatos e associações de classe. TST Súmula 406 - II - O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário. Ou seja, se ação originária foi proposta pelo sindicato (substituto processual), será ele o legitimado passivo da ação rescisória. Esse inciso consagra um caso raro de legitimação extraordinária passiva. Ocorre, aqui, uma hipótese de processo coletivo passivo (ver adiante). Real dificuldade da ação coletiva passiva: determinar quem REPRESENTA a coletividade ré. Logicamente a ação só pode ser admitida se intentada em face do verdadeiro representante, além de versar sobre interesse social. 14 Assim, se a intervenção no processo de entes legitimados às ações coletivas pode se dar como litisconsortes do autor ou do réu, é porque a demanda pode ser intentada pela classe ou contra ela. Além disso, o art. 107 do CDC contempla a chamada convenção coletiva de consumo, afirmando que as “entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo”. Caso a convenção coletiva firmada entre essas classes não seja observada, de seu descumprimento se originará uma lide coletiva, que só poderá ser solucionada em juízo pela colocação dos representantes das categorias frente a frente, em ambos os polos da demanda. Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo. § 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos. § 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias. § 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento. Argumentam, ainda, que o sistema ope legis, em que a lei escolhe o adequado representante passivo de uma determinada coletividade, deveria ser temperado com o sistema ope judicis, em que o juiz também pode decidir, a luz do caso concreto, sobre a aptidão daquela entidade que se apresenta em juízo. 3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO A ação duplamente coletiva é aquela em que há uma coletividade em cada polo da demanda, ou seja, há duas coletividades envolvidas na relação jurídica processual. Alguns exemplos podem ser úteis à compreensão do tema. Os litígios trabalhistas coletivos são objetos de processos duplamente coletivos. Em cada um dos polos, conduzidos pelos sindicatos das categorias profissionais (empregador e empregado), discutem-se situações jurídicas coletivas. No direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros exemplos de ação coletiva passiva. ATENÇÃO! Na ação duplamente coletiva, em sendo os direitos tutelados de igual natureza, ou seja, os direitos oriundos do polo ativo são de mesma natureza dos oriundos do polo passivo da ação, não há restrições à formação da coisa julgada erga omnes. Como não há razão para privilegiar nenhuma das classes, pois ambas se encontram em mesmas condições de defesa e têm os direitos tutelados em igual patamar (v.g. direitos difusos x direitos difusos), a coisa julgada será formada independente de a sentença ser procedente para o autor ou para o réu. 3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM 3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL Processo das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO, ADPF). 15 3.2.2. Processo coletivo Comum Todas as ações para tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionadas ao controle abstrato de constitucionalidade. Critério residual. Exemplos: 1) Ação Civil Pública; 2) “Ação Coletiva” (CDC); OBS: Somente alguns autores sustentam que ação coletiva á algo diverso da ação civil pública. Dizem que a ação coletiva é aquela que tem fundamento no CDC. Gajardoni: ação coletiva é gênero, em que estão todas vistas aqui. 3) Ação de improbidade administrativa; há autores que sustentam que a ação de improbidade administrativa é espécie de ACP(denominada: “ação civil pública de improbidade administrativa”), o STJ por vezes também o faz. Não teria, assim, autonomia. Gajardoni: São ações diferentes. A ação de improbidade tem caráter sancionatório. A ACP tem caráter apenas reparatório. Assim o objeto, a legitimidade e a coisa julgada são diferentes. 4) Ação popular; 5) MS coletivo; 6) MI coletivo. (Fase de construção). 3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO 3.3.1. Ações Pseudocoletivas São ações ajuizadas com o rótulo de ações coletivas, mas que, na verdade, não são coletivas. São pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas. Trata-se da ação que é proposta pelo ente legitimado em lei (legitimado extraordinário), mas que formula pedido certo e específico em prol de determinados indivíduos, que são substituídos processualmente. Há, na verdade, uma pluralidade de pretensões reunidas em uma mesma demanda. Exemplo comum é o de ação proposta por um ente associativo, deduzindo pretensão em prol de seus associados. Como se vê, nas ações pseudocoletivas o grande problema é o prejuízo que a demanda pode trazer ao contraditório e ao direito de defesa. Por isso, a constatação desse prejuízo deve levar à inadmissibilidade da ação. 4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO Veremos somente os principais, que, obviamente, não afastam os princípios constitucionais do processo civil. Estudaremos os seguintes princípios: 1) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art. 5º, §3º; LAP, art. 9º); 2) Princípio da indisponibilidade da execução coletiva (LAP, art. 16; LACP, art. 15); 3) Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento do mérito; 4) Princípio da prioridade na tramitação; 16 5) Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva (art. 103, §§3º e 4º do CDC); 6) Princípio do ativismo judicial; 7) Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não taxatividade do processo coletivo; 8) Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva (CDC, art. 94); 9) Princípio da competência adequada; 10) Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (aplicação integrada das leis processuais coletivas); 11) Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva; 4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º, §3º; LAP, ART. 9º) LACP Art. 5º, § 3° Em caso de desistência INFUNDADA ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. LAP, Art. 9º Se o autor DESISTIR da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação. Esse princípio estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor coletivo. Razão: O bem que está sendo objeto do processo não pertence ao autor coletivo, mas sim à coletividade. O interesse público é indisponível. Consequência prática dessa afirmação: Não se admite desistência ou abandono imotivados da ação coletiva. Se houver; não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual. OBS: Se a desistência for motivada e fundada, é possível que o juiz extinga o processo. Por isso, diz que a indisponibilidade é MITIGADA. 4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP, ART. 15) LACP Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Perceber que na LAP a sentença de segunda instância deve ser executada desde a sua publicação. Na LACP, é desde o trânsito em julgado, o que parece ser mais correto, de acordo com a doutrina. 17 É impossível não se proceder à execução da decisão de ação coletiva. Se o autor da ação não tomar iniciativa para executar, a lei permite a outros legitimados, bem como ao MP proceder à execução. Esse dispositivo tem a função de evitar corrupção: o réu da ação paga ao autor para não executar. OBS: Não há aqui a expressão “mitigada”. Consequência: Aqui não há a possibilidade nem de desistência motivada. 4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO Esse princípio decorre do sistema processual; não tem previsão legal. Ideia por trás desse princípio: magistrado deve evitar, de todas as formas, a extinção do processo sem apreciação do mérito. Deve fazer valer sempre o conteúdo em detrimento da forma. Razão: uma decisão sem mérito é o fracasso do Estado-juiz que toma proporções ainda maiores em se tratando de questões do interesse coletivo. Exemplos de manifestação do princípio: 1) A ilegitimidade superveniente na ação popular (exemplo: perda da cidadania em razão de sentença penal) não conduz à extinção do feito. O juiz procurará outro cidadão para assumir o polo, em aplicação analógica dos artigos vistos acima quanto à sucessão processual na desistência imotivada da ação. Caso nenhum cidadão assuma, o juiz chama o MP. LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. 2) A coisa julgada obedece ao regime “secundum eventum probationis”, de forma que em determinadas situações de improcedência por insuficiência de provas não há que se falar em coisa julgada material. O que o legislador quis foi garantir que o julgamento de procedência ou improcedência fosse de mérito, e não mera ficção decorrente das regras do ônus da prova (CPC/2015, art. 373). Ver adiante. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 18 § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo. Ligar este princípio à instrumentalidade das formas, teoria das nulidades (ver início da matéria) e ativismo judicial (ver aqui). 4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO Por esse princípio, o processo coletivo tem preferência sobre o processo individual. Razão: No processo coletivo, resolve-se um grande número de situações não tuteláveis por processos individuais. Obviamente,essa preferência não se sobressai em relação aquelas com preferência prevista em lei (HC, MS, HD, etc.). 4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART. 103, §§3º E 4º DO CDC) CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. A coisa julgada coletiva só beneficia os indivíduos; nunca prejudica. A coisa julgada negativa (improcedência da ação) não impede que os indivíduos ajuízem suas ações individuais. Quando a decisão do processo coletivo for de procedência, diz-se que ocorre o fenômeno do transporte ‘in utilibus’ da coisa julgada coletiva. É a possibilidade de o autor individual se utilizar da coisa julgada coletiva para proceder à liquidação e execução. Exemplo: art. 94 CDC. Quando o indivíduo entra como litisconsorte na ação coletiva. Sendo parte a coisa julgada ‘pega’. Ver abaixo... Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. 4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL Também é um princípio implícito, que decorre do sistema. Não há como se negar que no processo coletivo o juiz tem maiores poderes que no processo individual, na maioria dos casos com o objetivo de evitar a extinção do processo sem resolução do mérito (princípio do interesse jurisdicional pelo conhecimento do mérito). Doutrina e jurisprudência ampliam os poderes do juiz na condução e na solução do processo coletivo. 19 Esse ativismo decorre do americano “defining function” (função de definidor). Graças a esse aumento dos poderes do juiz, ele fica autorizado a agir de quatro formas que no processo individual não poderia: 1) Poderes instrutórios mais acentuados (condução); 2) Flexibilização das regras procedimentais (condução); 3) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (condução); 4) Controle das políticas públicas (solução). Obs.: Ver caderno de Constitucional, pois aborda o ativismo de uma forma mais profunda. 4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados Ainda que haja omissão probatória da parte, deve o juiz suprir essa lacuna, na busca da verdade real. Outra regra, que deixa claro esse caráter inquisitivo da ação coletiva, é o art. 7º da LACP: LACP Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis. 4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais O juiz pode alterar a ordem de atos processuais, bem como malear os prazos. Exemplo de alteração: Quando o juiz verifica a falta de litisconsorte necessário (ilegitimidade de parte) ele não extingue o processo, mas ele altera a ordem dos atos (engata uma ‘marcha ré’), de forma a permitir a presença do litisconsorte. Tudo isso com a finalidade de tutelar o interesse coletivo e evitar o julgamento sem análise de mérito. Exemplo de flexibilização: Pelo CPC, as partes têm prazo de 10 dias para se manifestar sobre perícia. Na tutela coletiva, o juiz pode tranquilamente dilatar esse prazo. 4.6.3. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (art. 329 do CPC/2015) Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir. Tudo isso com a finalidade de tutelar adequadamente o direito coletivo. Obviamente, sempre respeitando o contraditório e todos os princípios do devido processo legal. 4.6.4. Controle das políticas públicas O judiciário, cada vez mais, faz opções que deveriam ser feitas pela Administração Pública. E o principal palco para esse ativismo são as Ações Civis Públicas. O judiciário somente pode 20 intervir nas políticas públicas para implementar diretos e promessas fundamentais esculpidas na CF (saúde por exemplo). O STJ e o STF entendem que, devido ao aumento dos poderes do juiz no processo coletivo, lhe é dado intervir na discricionariedade administrativa, desde que para analisar a legalidade dos atos, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade. Tal controle é possível, pois há implementação de direitos fundamentais previstos na CF. Quando o Judiciário faz uma determinação para que o Estado implemente uma política pública, o faz, não por vontade própria, mas sim porque a CF já fez essa opção. Porém, o administrador não cumpriu. É exatamente este o limite que o judiciário possui: a prévia previsão constitucional da política pública a ser implementada. Ex.: construção de creche, obras nos presídios (lembrar do estado de coisas inconstitucional – ver constitucional) TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL: o STF já pronunciou que diante da falta de orçamento comprovada, para implementação de política pública, o poder público pode deixar de implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo fundamental. Exemplo: MP ingressa ACP pedindo mais efetivo de policiais em determinada localidade. 4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO 1ª Faceta do princípio: Não existe delimitação dos direitos sujeitos à tutela coletiva (LCAP, art. 1º). Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). VI - à ordem urbanística. VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014) VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. 2ª Faceta do princípio: Qualquer ação pode ser coletivizada. O rol de ações coletivas NÃO é taxativo (CDC, art. 83). CDC Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Exemplo: É possível ter uma ação possessória coletiva. Greenpeace ajuizando possessória quando ocorre violação de meio-ambiente por esbulhadores. 21 4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC,ART. 94) Esse princípio tem origem na “fair notice” do direito americano. CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. Quando se ajuíza uma ação coletiva, ela pode afetar o interesse de indeterminadas pessoas. É, por isso, que a demanda deve ser amplamente divulgada, vale dizer, para que todos interessados tomem conhecimento e, querendo, ingressem como litisconsortes (assistente litisconsorcial) ou saiam da ‘incidência’ daquela ação (“right to opt out”). OBS1: Somente na discussão de individuais homogêneos o particular pode ingressar como assistente; quanto aos difusos e coletivos, somente os colegitimados tem essa prerrogativa. OBS2: A nova Lei vai prever que essa divulgação se dará através de comunicação direta existente entre os interessados e o réu da ação. Exemplo: Ação coletiva contra empresa de telefonia. A divulgação da existência dessa ação será feita pela própria conta que é enviada aos usuários- interessados. Crítica: não avisa do resultado da ação. 4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA Nas demandas coletivas a competência territorial (local do dano) concorrente é absoluta e será determinada pela prevenção. Nada obsta, entretanto, que o juízo prevento decline da sua competência em favor de outro juízo que seja mais adequado para a apreciação do caso concreto (ver competência adiante). Aqui, posso relacionar os conceitos de forum shopping, forum non conveniens e o princípio da kompetenzkompetenz.. 4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS). 22 O processo coletivo brasileiro adota a teoria do diálogo das fontes normativas (Cláudia Lima Marques). Atualmente, existem cerca de 15 leis que tratam do processo coletivo. No entanto, tudo que trata de processo coletivo parte de dois diplomas centrais: CDC e LACP. O CDC (art. 90) fala: Aplica-se a mim tudo que tem na LACP. CDC Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. A LACP (art. 21), por sua vez: Aplica-se a mim tudo o que tem no CDC. LACP Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Esse fenômeno de integratividade é denominado de NORMA DE REENVIO (uma lei manda aplicar a outra reciprocamente). Exemplo: Posso aplicar a inversão do ônus da prova (regra do CDC) em uma ACP sobre dano ambiental. Entretanto, além do núcleo central, cada um dos outros temas é tratado por Lei Específica (LIA, Estatuto da Cidade, Idoso, Deficiente, Ação popular, ECA, 6938/81 – meio ambiente–, etc.). Pelo princípio em análise, todas as normas paralelas devem se comunicar com o núcleo. Como se não bastasse, as normas paralelas também se comunicam entre si, formando um total diálogo das fontes. Na falta de norma da lei específica, busca-se no núcleo. Se não há norma aplicável no núcleo, busca-se nas demais leis que formam o microssistema. LACP (art.21) NORMA DE REENVIO CDC (art. 90) LAP (4.717/65) ECA (8.069/90) Estatuto do Idoso (10.0741/0 3) LIA (8.429/92) MS coletivo (12.016/09 ) Estatuto da Cidade (12.257/09 ) CPC 23 Interpenetração recíproca. O CPC só é aplicável subsidiariamente, vale dizer, quando não existe norma aplicável em nenhuma lei do microssistema processual coletivo (exemplo: nenhuma fala de prazo de apelação, vamos então ao CPC, 15 dias) Exemplo1: inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII CDC em qualquer ação coletiva (STJ). Exemplo2(STJ): Reexame necessário. A LACP não traz nenhum dispositivo sobre. O que deve ser feito? Primeiro vai no CDC. Lá também não tem nada. Vou agora atrás das demais normas que compõem o microssistema. Chegando na LAP, no art. 19, eu encontro a regra do reexame. (OBS: MS coletivo tem regras próprias, portanto aqui não se aplica) Pergunto: Tem reexame necessário na Ação Civil Pública? Sim, quando for julgada improcedente, nos termos da Lei de Ação Popular. Reexame necessário “invertido”. LAP Art. 19. A sentença que concluir pela CARÊNCIA ou pela IMPROCEDÊNCIA da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. 4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação coletiva desde que prove a adequada representação do grupo, no Brasil o sistema optou por presumir legalmente a representação adequada apenas dos legitimados do art. 5º da LACP, os quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil. LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). Pode dispensar tal critério. b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014) A grande polêmica surge, por aqui, quando se indaga: além do controle legislativo também há controle judicial da adequada representação, permitindo ao juiz, na análise do caso concreto, considerar o autor incapaz de prosseguir na demanda. * Um dos requisitos para a admissibilidade é a existência entre os interessados que se pretende tutelar, de uma comunhão de questões de fato e de direito. Qualquer representante ou integrante dos grupos, classe ou categoria interessada tem legitimidade para propor a ação. 24 ** Aqui, a condição de representante de interesses metaindividuais e a capacidade para bem representá-lo em juízo, é controlada pela lei (ope legis), que a presume de modo absoluto (iuris et de iure): desde que o autor seja um dos órgãos ou entidades previstas nos respectivos diplomas legais, e preencha requisitos nela especificados (caso das associações), não cabe ao julgador contestar sua representatividade adequada. Duas posições a respeito do tema: 1ª C (Nery): Não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as associações. O controle é tão somente ope legis. Ficam de fora as associações, pois elas precisam de constituição ânua e pertinência temática. 2ª C (Ada, Gajardoni): É possível o controle judicial da representação adequada, em complemento ao controle já realizado pelo legislador. Seguindo a corrente de Ada, quais critérios o juiz pode utilizar para controlar a representação adequada de TODOS os legitimadosdo art. 5º da LACP? O Controle deve ser feito de acordo com a finalidade institucional do autor coletivo. Exemplos: 1) Art. 127 da CF/88: Finalidade institucional do MP é precipuamente proteger interesses sociais e individuais indisponíveis. Se o MP entra com ACP discutindo direito individual disponível, pela corrente do Nery, o juiz nada pode fazer além de tocar a ação. Adotando a corrente da Ada, poderia o juiz controlar a ação, dizendo que o MP não representa adequadamente os interesses em análise. Deveria o juiz excluir o MP e chamar um legitimado adequado. Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. No Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público ajuizou ação civil pública contra a Federação das Empresas de Transporte de Passageiros questionando o fato da operadora do sistema de vale-transporte ter deixado de informar aos consumidores, na roleta do ônibus, o saldo do vale-transporte eletrônico, passando a exibir apenas um gráfico quando o usuário passava pela roleta. O caso chegou até o STJ. O que decidiu a Corte? 1º questão decidida: legitimidade do MP para a tutela desse direito. A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no art. 81 do CDC. Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da Lei n. 7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam eles decorrentes de relações consumeristas ou não. 25 Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles cidadãos que mais merecem sua proteção. 2º questão decidida: quanto ao mérito da demanda A Turma entendeu que o MP possuía razão em questionar a mudança. A conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico viola o direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC). No caso, a operadora do sistema de vale-transporte deixou de informar o saldo do cartão para mostrar apenas um gráfico quando o usuário passava pela roleta. O saldo somente era exibido quando inferior a R$ 20,00. Caso o valor remanescente fosse superior, o portador deveria realizar a consulta na internet ou em “validadores” localizados em lojas e supermercados. Nessa situação, a Min. Relatora entendeu que a operadora do sistema de vale-transporte deve possibilitar ao usuário a consulta ao crédito remanescente durante o transporte, sendo insuficiente a disponibilização do serviço apenas na internet ou em poucos guichês espalhados pela região metropolitana. A informação incompleta, representada por gráficos disponibilizados no momento de uso do cartão, não supre o dever de prestar plena informação ao consumidor. Este tema é bastante polêmico, não sendo posição pacífica no STJ. É importante conhecer o precedente, mas sem esquecer que não se trata de entendimento consolidado. 2) Art. 134 da CF/88: Defensor público ingressa com ACP para discutir preço plano de saúde de idosos. Pela 1ª corrente o juiz deve tocar a ação, pois a Defensoria está dentro do controle do legislador e o juiz nada pode fazer. Pela segunda corrente, o juiz pode controlar e excluir a Defensoria do polo ativo, tendo em vista que quempaga plano de saúde não é necessito econônico. Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014) A decisão que havia negado a legitimidade da DP em ACP que tratava do plano de saúde, por considerar que não se tratava de hipossuficientes, foi uma análise de pertinência temática (funções institucionais). Claro que este posicionamento não se manteve, tendo em vista que há outras vulnerabilidades e não apenas a econômica. 5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81) CDC Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; 26 III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Difusos Naturalmente coletivos (indivisibilidade) Coletivos em sentido estrito4 Direitos ou interesses Metaindividuais (art. 81 CDC) Acidentalmente coletivos Individuais homogêneos5 (divisibilidade) Segundo BARBOSA MOREIRA, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos metaindividuais, transindividuais ou paraindividuais, os quais dividem-se em. 1) Naturalmente coletivos (indivisibilidade do objeto) 1.1) Difusos; 1.2) Coletivos (stricto sensu). 2) Acidentalmente coletivos (divisibilidade do objeto) 2.1) Individuais homogêneos. Interesses: São as pretensões não tuteladas por norma jurídica EXPRESSA, muito embora tenham proteção jurídica. Direitos: São as pretensões expressamente tuteladas pela lei. Para processo coletivo essa distinção é inútil, nos termos do art. 81. Em razão disso, muitos autores sequer fazem essa diferenciação. Metaindividuais/transindividuais/paraindividuais: Não existe nenhuma diferença entre os termos. São expressões que designam os direitos ou interesses que extrapolam os limites de um único indivíduo. Deixam de ser direitos egoísticos e passam a ser direitos altruísticos. Os direitos metaindividuais podem também ser denominados de direitos coletivos lato sensu, assim entendidos como gênero, do qual são espécies: direitos/interesses naturalmente coletivos (difusos e coletivos strito sensu) e direitos/interesses acidentalmente coletivos (individuais homogêneos). 5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS Caracterizam-se pela INDIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, o bem tutelado não pode ser partilhado/dividido entre os titulares. Ou todos titulares ganham, ou ninguém ganha (assemelham-se à sistemática do litisconsórcio unitário). 27 Os direitos naturalmente coletivos se subdividem em Direitos Difusos e Direitos Coletivos “stricto sensu”. 5.1.1. Direitos Difusos Características: 1) Os titulares são indeterminados e indetermináveis. Não se sabe, nem nunca se saberá quem são os titulares. 2) Os titulares do direito são unidos por CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO extremamente mutáveis, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica (não há vínculo entre os titulares). 3) Duração efêmera da titularidade do direito; 4) Alta conflituosidade interna. Dentro do grupo que titulariza o direito existe diversas opiniões.
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