D. DIREITO ADMINISTRATIVO

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DIREITO ADMINISTRATIVO 
PROFª CRISTINA MOGIONI 
 
DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO 
 
Na prática dos atos administrativos, a Administração Pública ora atua sem liberdade alguma, 
ora com certa margem de liberdade. Por vezes, a lei não deixa ao administrador qualquer 
possibilidade de apreciação subjetiva na edição do ato administrativo, regulando integralmente 
todos os elementos ou requisitos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade. 
Diz-se, então, que o ato praticado é vinculado ou regrado. Outras vezes, no entanto, a lei concede 
ao administrador, liberdade de atuação, conferindo-lhe o poder-dever de analisar a situação 
concreta e de escolher, segundo critério de conveniência e oportunidade, uma dentre as opções 
legais. Haverá, neste caso, atuação discricionária da Administração. Não existe ato inteiramente 
discricionário, já que com referência à competência, à forma e à finalidade, a lei impõe limitações. 
Exemplo de ato vinculado é a aposentadoria compulsória de funcionário aos setenta anos de 
idade. Exemplo de ato discricionário é a punição de servidor faltoso, com escolha da pena dentre as 
legalmente dispostas, levando-se em conta a infração cometida, a pessoa do infrator, a repercussão 
da infração, com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade segundo o 
critério da oportunidade e conveniência. 
Não se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira existe nos limites da 
lei. A segunda extrapola limites e é repudiada pelo nosso ordenamento jurídico. Os atos arbitrários 
devem ser irremediavelmente anulados, seja pela própria Administração Pública, seja pelo 
Judiciário. 
Como saber se o ato a ser praticado decorre do exercício vinculado ou discricionário da 
função administrativa? 
Basta que se analise a lei, já que ela é a fonte da discricionariedade. 
A discricionariedade só existe nos limites impostos pela lei. 
Expressões do tipo: será, deverá ser, concederá, por critério vinculado, etc., indicam que o ato 
a ser praticado é vinculado. 
Expressões do tipo: poderá ser, mediante juízo de conveniência e oportunidade, por razões 
de interesse público, por critério discricionário, etc., indicam que o ato a ser praticado é 
discricionário. 
 
HIPÓTESES DE OCORRÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE 
 
a) A discricionariedade pode propiciar ao administrador a escolha entre agir e não agir. 
Realizada uma licitação, a Administração Pública pode decidir pela celebração do contrato com o 
licitante vencedor ou, então, revogar a licitação por razões de conveniência e oportunidade, 
deixando de celebrar o contrato. Se não houver tal opção, relembre-se a hipótese da prática de 
infração administrativa, em que só resta ao superior hierárquico determinar a apuração da falta 
com vistas à punição do infrator, não haverá discricionariedade quanto ao aspecto ora abordado, 
mas tão somente vinculação. 
b) A discricionariedade pode se referir ao momento da prática do ato. Se a lei não impuser 
prazo para a Administração Pública realizar dado ato, ela poderá escolher o momento em que lhe 
pareça mais adequado para praticá-lo. 
c) A discricionariedade pode se referir aos elementos do ato administrativo. 
Existe vinculação sempre com relação ao sujeito. A lei sempre estabelece quem é o 
competente para a prática do ato. 
Igualmente existe vinculação quanto à finalidade, no sentido de que jamais a autoridade 
administrativa pode se apartar do interesse público, bem como deverá atender ao fim específico 
eventualmente disposto na lei. No entanto, há situações em que a finalidade é disposta na lei 
 
 
 
 
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mediante a utilização de conceitos indeterminados ou pouco precisos, tais como salubridade 
pública, bem-estar social, ordem pública e outras. Nestes casos, pode-se dizer que há espaço para a 
discricionariedade administrativa. Ex: a Administração Pública pode dissolver reunião que esteja 
causando comprometimento da ordem pública. 
No que se refere à forma, normalmente existe vinculação. A lei costuma estabelecer a forma 
pela qual os atos deverão ser veiculados. Ex: a abertura de concorrência deve ser feita por edital de 
convocação dos interessados. No entanto, se não existir forma disposta em lei ou se a lei propiciar 
mais de uma opção ao administrador haverá discricionariedade quanto à forma. 
O motivo pode ser vinculado ou discricionário. No primeiro caso, a lei usa palavras precisas. 
Ex: o servidor do sexo masculino que completar 10 anos de efetivo exercício no serviço público, 
cinco anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, trinta e cinco anos de contribuição e 
sessenta anos de idade, terá direito à aposentadoria. No segundo caso, a lei usa conceitos vagos ou 
fluidos, de sorte que a Administração Pública deverá elaborar uma análise norteada pela 
conveniência e oportunidade para decidir como agir. Ex: o servidor que cometer “falta grave” 
deverá ser punido. Não há descrição das condutas que se enquadram no conceito de “falta grave”, 
trata-se de conceito vago, impreciso, impondo-se ao administrador que integre a vontade da norma 
mediante o exercício da discricionariedade. 
Haverá discricionariedade quanto ao motivo se a lei não o definir. Exemplo clássico da 
ausência de indicação do motivo é o da exoneração ex officio do funcionário nomeado para cargo 
em comissão, a chamada exoneração ad nutum. O superior que exonera o ocupante do cargo em 
comissão não necessita declinar o motivo. 
O objeto do ato administrativo pode ser vinculado ou discricionário. Será vinculado sempre 
que a lei estabelecer qual o conteúdo que atenderá o fim perseguido. Ex: cometida infração “X”, o 
servidor deverá ser punido com a pena “Y” e nenhuma outra. Será discricionário o objeto, se a lei 
prever mais de um conteúdo para atender o fim perseguido. Ex: cometida a infração “X”, o servidor 
poderá ser punido com as penas “Y” ou “Z”. 
 
CONTROLE DE LEGALIDADE E DE MÉRITO 
 
Pelo aspecto da legalidade, o ato administrativo deve ser praticado de acordo com a lei. Pelo 
aspecto do mérito, o ato administrativo deve se revelar oportuno e conveniente ao interesse 
público. 
O controle de legalidade diz respeito à conformidade do ato com a lei e pode ser exercido 
tanto nos atos vinculados (todos os elementos são dispostos em lei com precisão), quanto nos atos 
discricionários (nem todos os elementos são dispostos em lei de forma precisa). 
O controle de mérito, diferentemente, diz respeito à conveniência e oportunidade na prática 
do ato administrativo e, portanto, somente pode ser exercido em relação aos atos discricionários. 
Em resumo, a legalidade submete tanto os atos vinculados quanto os discricionários. O 
mérito, todavia, só diz respeito aos atos discricionários. 
O controle de legalidade e de mérito pode ser feito pela Administração Pública, já que ela 
pode anular seus próprios atos, desde que ilegais, ou revogá-los, por razões de conveniência e 
oportunidade. Trata-se do poder de autotutela dos atos administrativos. 
 
O Judiciário, por sua vez, somente pode exercer o controle de legalidade, sendo-lhe vedado 
controlar o mérito do ato administrativo no sentido adiante referido. Isto significa que o juiz não 
pode substituir os critérios de conveniência e oportunidade, utilizados de forma legítima pelo 
administrador, pelos seus próprios critérios de conveniência e oportunidade. Assim, se o Judiciário 
se depara com ilegalidade, anulará o ato, mas não poderá revogá-lo, por razões de conveniência e 
 
 
 
 
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oportunidade, já que a revogação cabe apenas à Administração Pública. 
O Judiciário pode analisaros aspectos discricionários do ato para verificar se a autoridade 
administrativa não se desviou dos limites impostos por lei, hipótese em que o ato discricionário se 
apresentaria ilegal. 
Ilegalidade existe no caso de desvio de poder, também conhecido como desvio de finalidade. 
Ocorre sempre que a autoridade administrativa praticar um ato administrativo para atender a um 
fim diferente daquele previsto em lei. Ex: diante do cometimento de infração por servidor, a 
autoridade superior deverá puni-lo, escolhendo uma das sanções dispostas em lei, ou seja, 
exercendo a discricionariedade. A remoção não é modalidade de punição, daí porque o faltoso não 
pode ser removido a título de punição. Se isto ocorrer, o ato será nulo por desvio de finalidade ou 
de poder. 
Ilegalidade também existe se houver indicação de motivos inexistentes ou falsos para 
embasar a prática do ato administrativo, ainda que a lei não exija que se decline o motivo. Trata-se 
da Teoria dos Motivos Determinantes, abrindo-se ao Judiciário a possibilidade de averiguar se os 
motivos indicados pela autoridade administrativa para a prática do ato são de fato verdadeiros. 
Há uma tendência crescente no direito brasileiro de se ampliar o controle judicial sobre os 
atos discricionários, limitando-se a discricionariedade administrativa. 
Celso Antônio Bandeira de Mello segue a tendência: “Com efeito, desde logo, quando a lei se 
vale de conceitos vagos, fluidos, imprecisos (“gravidade” de uma infração, ofensa à “moralidade” 
pública, situação “urgente”, passeata “ tumultuosa”, etc.), dos quais resultaria certa liberdade 
administrativa para ajuizar sobre a ocorrência de situações assim qualificáveis, tal liberdade só 
ocorre em casos duvidosos, isto é, quando realmente é possível mais de uma opinião razoável sobre 
o cabimento ou descabimento de tais qualificativos para a espécie. 
Assim, é óbvio que o Poder Judiciário, a instâncias da parte, deverá invalidar atos que 
incorram nos vícios apontados, pois nestes casos não há realmente discrição, mas vinculação, ou a 
discrição não se estende até onde se pretendeu que exista, já que, repita-se, discricionariedade é 
margem de liberdade que efetivamente exista perante o caso concreto. Discricionariedade ao nível 
da norma pode ou não engendrar discrição em face de uma específica situação ocorrente na 
realidade empírica, e, de toda sorte, estará sempre restringida aos limites que a situação vertente 
comporta” (págs. 385 e 387). 
 
EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO 
 
Com base nos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, destacam-se as seguintes 
modalidades de extinção do ato administrativo: 
 
 cumprimento de seus efeitos; 
 desaparecimento do sujeito ou objeto; 
 retirada; 
 renúncia. 
 
A retirada do ato administrativo, por sua vez, se divide em: 
 
 revogação; 
 anulação; 
 cassação; 
 caducidade; 
 contraposição. 
 
 
 
 
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A revogação, sinteticamente, é a retirada do ato administrativo por razões de oportunidade e 
conveniência. 
A anulação é a retirada do ato em decorrência de ilegalidade; 
A cassação se dá em virtude do descumprimento, por parte do destinatário do ato, das 
“condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação 
jurídica” (pág. 395). Ex: cassação de licença para funcionamento de hotel em razão de se ter 
convertido em casa de tolerância (exemplo do autor citado). 
A caducidade implica retirada do ato “porque sobreveio norma jurídica que tornou 
inadmissível a situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente. Exemplo: 
retirada de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de 
zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso” (pág. 395) (Celso Antônio Bandeira 
de Mello). 
A contraposição ou derrubada decorre da emissão de ato cujos efeitos são contrapostos aos 
efeitos de ato anterior. Ex: a exoneração de um servidor retira os efeitos do ato de nomeação deste 
mesmo servidor. 
Com relação à renúncia, o autor afirma que “consiste na extinção dos efeitos do ato ante a 
rejeição pelo beneficiário de uma situação jurídica favorável de que desfrutava em conseqüência 
daquele ato. Exemplo: a renúncia a um cargo de secretário de Estado” (pág. 396). 
Merece maior destaque e estudo a retirada do ato por revogação e por anulação. Alguns 
autores, como Hely Lopes Meirelles, utilizam o vocábulo invalidação como gênero do qual a 
revogação e a anulação seriam espécies. No entanto, parece mais adequado falar em invalidação 
tão somente como sinônimo de anulação, à semelhança de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 
 
ANULAÇÃO OU INVALIDAÇÃO 
 
CONCEITO 
 
A anulação é a retirada do ato administrativo por razões de ilegalidade. Atinge, portanto, ato 
inválido, daí porque alguns autores preferem utilizar o vocábulo invalidação. 
 
EFEITOS 
 
A anulação opera efeitos “ex tunc”, desde então, isto é, a partir da expedição do ato 
administrativo ora anulado, já que ato inválido não pode gerar efeitos. 
Celso Antônio Bandeira de Mello, nas últimas edições de sua obra Curso de Direito 
Administrativo, tem defendido posição diferente sobre os efeitos da invalidação do ato 
administrativo. 
O autor suscita que os efeitos da invalidação dos atos ampliativos da esfera jurídica dos 
administrados, como, por exemplo, o ato que nomeia servidor ou que defere o uso de bem público 
mediante a permissão, são “ex nunc”, a partir da invalidação, desde que o administrado não tenha 
concorrido para o vício e esteja de boa-fé. 
Os efeitos da invalidação dos atos restritivos da esfera jurídica dos administrados, como o que 
impõe multa ao motorista infrator das regras de trânsito, são “ex tunc”, desde a prática do ato 
ilegal. 
 
COMPETÊNCIA 
 
 
 
 
 
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Tanto a Administração Pública quanto o Judiciário podem anular os atos administrativos que 
se encontrem viciados. A Administração Pública o faz pelo poder de autotutela. O Judiciário o faz no 
exercício do controle de legalidade. 
A Administração Pública pode anular o ato de ofício ou desde que provocada. O Judiciário, 
por sua vez, depende de provocação para analisar a legalidade do ato administrativo. 
A anulação do ato administrativo pelo exercício da autotutela está consagrada em duas 
Súmulas do STF, 346 e 473. Segundo a Súmula 346: “a Administração Pública pode declarar a 
nulidade de seus próprios atos”. Conforme a Súmula 473: “A Administração pode anular seus 
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam 
direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos 
adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. 
Discute-se na doutrina sobre o caráter da anulação. Seria ela vinculada ou discricionária? 
Diante de um ato ilegal ou inválido, a Administração Pública está adstrita, vinculada à anulação do 
ato ou poderá deixar de fazê-lo? 
 
A respeito existe, basicamente, três correntes de pensamento: 
 
A primeira sustenta que, diante de uma ilegalidade, é dever da Administração Pública 
invalidar ou anular o ato administrativo. 
A segunda sustenta que, diante de uma ilegalidade, a Administração Pública deve, em regra, 
anular o ato administrativo, podendo deixar de fazê-lo sempre que o “prejuízo resultante da 
anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o 
interesse público que norteará a decisão” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro – pág. 227). 
Finalmente, a terceira corrente entende que a Administração Pública temem regra o dever 
de convalidar o ato administrativo, em detrimento da invalidação. “Isto porque, sendo cabível a 
convalidação, o Direito certamente a exigiria, pois, sobre ser uma dentre as duas formas de 
restauração da legalidade, é predicada, demais disso, pelos dois outros princípios referidos: o da 
segurança jurídica e o da boa-fé, se existente. Logo, em prol dela afluem mais razões jurídicas do 
que em favor da invalidação” (Celso Antônio Bandeira de Mello – pág. 420). 
A anulação e o princípio do contraditório: 
 
Vem se firmando na doutrina a orientação de que a anulação do ato administrativo ilegal 
deve observar o princípio do contraditório sempre que afete direitos ou mesmo interesses dos 
administrados, como, aliás, consta do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, e de outros 
diplomas legais, com destaque para a Lei do Processo Administrativo Estadual (Lei 10.177/98, arts. 
58, IV e V e 59,II). 
 
 
 
 
 
 
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PERGUNTAS: 
 
1) O que é ato administrativo vinculado ou regrado? 
2) O que se entende por atuação discricionária da Administração? 
3) O que se entende por controle de legalidade do ato administrativo? 
4) O que é o controle de mérito do ato administrativo? 
5) Pode a administração pública realizar o controle de legalidade e de mérito do ato 
administrativo? 
6) Em que casos poderá haver ilegalidade na prática de um ato administrativo? 
7) Quais são as modalidades de extinção do ato administrativo? 
8) Como se divide a retirada do ato administrativo? 
9) O que é revogação do ato administrativo? 
10) O que é a cassação do ato administrativo? 
11) O que é a caducidade do ato administrativo? 
12) Em que consiste a renúncia do ato administrativo? 
13) O que é anulação do ato administrativo? 
14) Qual é a competência para anulação dos atos administrativos? 
15) Quais as correntes doutrinárias acerca do caráter da anulação do ato administrativo?