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RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen RESUMO DE TEORIA GERAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO Marina Favretto Luersen Base bibliográfica: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. PARTE I – INTRODUÇÃO O direito, lato sensu, é um conjunto de princípios e regras dotadas de coercibilidade, que têm como finalidade a disciplina da vida social – e a obtenção, assim, da paz social. Tal área do conhecimento, a despeito de ser una, se divide em dois grandes seguimentos: o direito público e o privado. O direito público, objeto de estudo aqui em tela, diferentemente do direito privado, não regula as relações de particulares e não é permeado pela autonomia da vontade, ao contrário, ele se ocupa dos interesses públicos que deverão ser tutelados. O direito administrativo, neste diapasão, é uma espécie do qual o direito público é gênero – e, diferentemente do que se possa pensar, não tem uma regulamentação compactada, adverte Bandeira de Mello (p. 28), mas esparsa, que tem como principal regulamentação a própria Constituição Federal. Capítulo I – O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO- ADMINISTRATIVO 1 AS FUNÇÕES DO ESTADO Nas palavras de Bandeira de Mello, “o direito administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa, bem como pessoas e órgãos que o desempenham” (p. 29) e, é justamente por isso, que o autor traz explicações acerca das funções do próprio Estado. As funções precípuas e gerais do Estado dividem-se, segundo o autor, basicamente em três: legislativa, executiva (administrativa) e jurisdicional – a despeito de haverem, é certo, funções que não se encaixam nessas classificações. Tais funções serão assumidas, então, cada uma por um dos três poderes instituídos em nossa constituição – executivo, legislativo e judiciário, respectivamente. Estas divisões, cabe ressaltar, são meramente organizacionais, políticas, e não refletem uma essência – tinham como objetivo, quando criadas, evitar a concentração o consequente abuso de poder dos entes políticos. Tais funções serão balanceadas, desta forma, por um mecanismo de “ freios e contrapesos”, em que um poder fiscaliza o outro de maneira que o Estado mantenha-se equilibrado e justo, sem excessos de poder à nenhum dos 3 desenvolvedores das funções estatais. 2 OS CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO DAS FUNÇÕES DO ESTADO RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen As funções do Estado são normalmente distinguidas por dois critérios, segundo Bandeira de Mello: o critério orgânico ou subjetivo, que identifica a função através da pessoa que a produz, e o critério objetivo, que leva em conta a atividade desenvolvida por este sujeito. O critério objetivo, poderá, ainda, subdividir-se em dois: um critério objetivo material ou substancial, que tem como escopo o reconhecimento da função a partir de elementos que a ela são inerentes (naturais, substanciais) e o critério objetivo formal, que baseia-se no tratamento normativo que é dado a cada função. O critério orgânico, ou subjetivo, elencado, parece ao autor de certa forma comprometido, já que é difícil delimitar as funções somente pelo sujeito que a exerce. É certo que o que parece uma função tipicamente judicial, por exemplo, poderá ser desenvolvida eventualmente pelo legislativo – é o caso de julgamento de crimes de responsabilidade. Da mesma forma – e seria possível citar vários exemplos – as funções que parecem inerentes a um dos poderes são, fortuitamente, exercidas por um dos outros dois poderes e, por isso, conclui o autor que “de acordo com tais formulações, tanto Legislativo quanto Judiciário, como Executivo, exercem as três funções estatais: de modo normal e atípico aquela que lhes corresponde primacialmente (...), e, em caráter menos comum (...), funções, em princípio, pertinentes a outros órgãos do Poder” (p. 34) e, por isso, o primeiro critério não poderia ser utilizado. O segundo critério, objetivo material, da mesma forma, não poderia ser chancelado – algo é classificado como é pois o Direito assim determinou e não porquê haveria uma relação causal, intrínseca, que tenha assim determinado. O terceiro critério, denominado objetivo formal, entretanto, é o mais adequado à identificação correta das funções Estatais, segundo o constitucionalista. Isto porque, ao pretender classificar a função de acordo com o que a própria norma determina ele se desapega de qualquer similitude material que as atividades possam apresentar entre si, de forma que, por meio deste critério, à exemplificar, “o próprio da função legislativa seria não apenas a generalidade e abstração, pois sua especificidade adviria de possuir o predicado de inovar inicialmente na ordem jurídica, com fundamento não só na Constituição”(p.33). Do exposto, finaliza esta questão de critérios adotados explicitando que a função administrativa pode ser exercida por qualquer um dos três poderes, dentro de suas devidas atribuições legais, dentro de uma estrutura organizada de forma hierárquica e que se manifesta por meio de seus comportamentos, sejam eles legais, infralegais ou mesmo infraconstitucionais. 3 A FUNÇÃO POLÍTICA OU DE GOVERNO Como já foi afirmado, há certos atos que não se alocam satisfatoriamente em nenhuma das três funções do Estado – como é o caso da declaração de estado de sítio ou da decretação de calamidade pública, que não podem ser chamados de função legislativa, por serem atos concretos, mas que também não refletem a função executiva propriamente dita. RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen Estes atos, para o autor, integram o que ele mesmo chamou de “função política” ou de “governo” por não integrarem a função administrativa do ponto de vista formal, ou seja, por não estarem em pauta, neste caso, comportamento infralegais ou infraconstitucionais expedidos “na intimidade de uma ralação hierárquica, suscetíveis de revisão quanto à legitimidade” (p. 37). 4 O DIREITO ADMINISTRATIVO De todo exposto, cabe a conclusão de que, diferentemente do que se podia imaginar, não é da esfera do direito administrativo a integralidade de tudo o que esta compreendido na função administrativa, mas somente as somente parcelas disso. Isto é, o direito tributário, por exemplo, apesar de ser tema sujeito ao regime jurídico administrativo, não é abrangido pelo direito administrativo, já que este não se encarrega de tudo que com ele se relacione. 4 A ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo teve origem na França, após a revolução francesa e decorreu da necessidade de uma regulamentação que extrapolasse aquela privada, entre particulares. A evolução desta mesma matéria, segundo Bandeira de Mello, também se deu na França – no fim do século XVIII, quando, frente ao modelo tripartido de poder, com receio de abuso de poder, separou-se a função administrativa da judiciária. Diante de tal normativa, era a própria Administraçãoque julgada suas causas – e este período, ficou então conhecido como o sistema do administrador-juiz. Após a subida ao poder de Napoleão Bonaparte, já no inicio do século XIX, e com o advento dos Conselhos do Estado e dos Municípios, o autor nos explica que, na prática, era o Chefe de Estado que frente a alguma questão de natureza administrativa resolvia, ou homologava, o conflito e, por isso, este período ficou conhecido como aquele da “justiça retida” – retira nas mãos do chefe de Estado, que poderia alterar a sua vontade a decisão do Conselho de Estado. Em 1872 foi extinta a necessidade de homologação por parte do Chefe do Estado, apesar de ainda poder revisá-las – como “justiça delegada” foi conhecido este período. De toda sorte, o Conselho do Estado que concentrou precipuamente a responsabilidade da formulação das bases do Direito Administrativo, já que, era ele que dirimia e julgava a grande maioria das questões pertinentes a tal matéria. 5 AS BASES IDEOLGÓGICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Equivocadamente o senso comum tende a achar que o Direito Administrativo é um ramo destinado a fornecer benesses ao Estado, este em sua feição administrativa, ao invés de vê-lo como realmente é – normas limitadoras do poder estatal que delimitam deveres da Administração frente a seus administrados. Tanto não é essa visão de favorecedor do poder público a do direito administrativo que Duiguit chegou a afirmar, segundo Bandeira de Mello, que o Estado expressa-se somente como um conjunto de serviços públicos e, desta maneira, o Direito Administrativo nada mais seria do que um garantidor de que RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen os Administradores serviriam a coletividade e somente o atendimento das necessidades gerais é que justificaria qualquer exercício de autoridade. Apesar dos ensinamentos do autor francês, que deveriam servir à solidificação da ideia de administração-dever e não administrador-poder, ainda há doutrinadores, segundo Bandeira de Mello, que, em sua visão, erroneamente aderem a ideia da ligação entre o Direito Administrativo e o “poder”. As alegações de que esta parte do direito não é expressão de poder , mas sim de um dever, são justificadas, pelo autor, pelo fato de que o Direito Administrativo nasceu, como já pontuado, com a própria noção de Estado Democrático de Direito e, assim, com a função precípua de controlar este poder, regulando as funções do Estado e devendo prezar pela coletividade, pelos administrados, em suas relações com o governo. O autor, frente a toda esta explanação, conclui, então, que o Direito Administrativo é “por excelência, o Direito defensivo do cidadão – o que não impede, evidentemente, que componha, como tem que compor, as hipóteses em que os interesses individuais hão de se fletir aos interesses do todo” (p. 48). Por estas justificativas, cabe-nos afirmar que as bases ideológicas deste ramo do direito estão intrinsecamente ligadas ao Estado Democrático de Direito e existem justamente para garanti-lo. 7 O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO O direito administrativo tem princípios que lhe são peculiares que que caminham numa lógica de coerência para formarem o que é, em essência, o Direito Administrativo. A utilização de princípios basilares e fundamentais ocorre em razão da necessidade premente de evolução metodológica enfrentada por este ramo do direito – e assim pode observar-se o progresso do Direito Administrativo através da análise de seus próprios princípios e subprincípios. Para entender o regime jurídico-administrativo, então, o autor traz, primeiramente, dois princípios que lhe são basilares e específicos: o primeiro é o da supremacia do interesse público sobre o privado e o segundo é o da indisponibilidade, por parte da Administração, dos interesses públicos. Ambos os princípios, aduz o autor, não foram elencados como essenciais pois nominativamente assim o são – ao contrário disso, foram elegidos como basilares pois parece que permeiam todas as normas que tratam do tema de direito administrativo e é justamente pelo uso – e não pela teoria – que são de suma importância. 8 O DIREITO ADMINISTRATIVO E O INTERESSE PÚBLICO: Conceito jurídico de interesse público – O que é direito público subjetivo O interesse público é, sem qualquer sombra de dúvidas, essencial à noção jurídica de direito administrativo e, qualquer ato que o desencontre será, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, necessariamente inválido. É certo afirmar, sem questionamentos, que o interesse público reflete-se como o interesse do todo, do conjunto social e não se confunde, é preciso destacar, com a simples soma dos interesses individuais. Não é propriamente a RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen soma dos interesses individuais – e, também, não é antagônico ao “interesse particular” – pois, no entendimento do autor, apesar de não ser a soma de interesses particulares, também não se desvincula destes. Isto é, para Bandeira de Mello o interesse público “é função qualificada dos interesses das partes, um aspecto, uma forma específica, de suas manifestações” (p. 60). Falar que o interesse público é uma “função qualificada dos interesses das partes” implica em dizer que o interesse público é, sem dúvidas, composto pelos interesses individuais e, por isso, não pode ser visto como antagônico a estes. A diferença é que o interesse público, apesar de ser composto por vários interesses particulares, age em relação ao sujeito como ente inserido na comunidade enquanto o interesse individual é subjetivo, do sujeito em relação a ele próprio. Na esteira destas conclusões, o autor assinala que “o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quanto considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”. As consequências de considerar o interesse público como faceta do interesse individual, a faceta coletiva, são, precipuamente, duas: (a) a primeira é a desmistificação de que o interesse público não pode ser defendido por particulares – exceto em casos excepcionais como ação popular ou civil pública; e, ainda (b) mitiga a falsa vinculação de que interesse público é interesse do Estado. Direito subjetivo público Entender que o direito coletivo pode ser defendido por particulares, é compreender que quando tem-se um direito coletivo os particulares são, invariavelmente, beneficiados individualmente. Para explicar esta situação, Bandeira de Mello cita o exemplo do salário mínimo – se o salário mínimo for de um valor suficiente ao atendimento dos requisites constitucionais (Art. 7º, IV, CF), todos aqueles que o recebem serão beneficiados; entretanto, se for insuficiente, aqueles que o recebem serão também, todos, prejudicados, individualmente r, por isso, poderão pleitear medidas para garantir seus direitos que são individuais, mas estes na sua faceta coletiva – isto porque, se um deles conseguir o aumento do salário mínimo, a todos aproveitará. Do exposto, quando um sujeito tiver atingido o seu direito subjetivo, seja ele individual ou coletivo, poderá reclamá-lo, haja vista que seria, segundo o autor, que utiliza da doutrina de Eduardo García Enterríapara reforçar suas conclusões, contra o princípio da própria legalidade impossibilitar esta “ contestação”. Interesses primários e secundários do Estado O interesse público, além do mais, não pode ser confundido com o interesse do Estado – quando, na verdade, não existe uma necessária RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen coincidência entre um e outro, apesar, é certo, de isto ocorrer. Isto porque o Estado é pessoa jurídica que tem interesses dele, individuais, similares, segundo o autor, aos interesses particulares de qualquer outro sujeito – similares, não iguais já que o Estado é representante da coletividade e somente defenderá seus interesses na medida que coadunem com os interesses públicos. Estes interesses “similares” aos dos particulares, ditos, serão os interesses secundários do Estado, que somente operarão se os interesses primários – interesses públicos – não colidirem com eles. Mas, afinal, quais interesses particulares que, em sua faceta coletiva, seriam interesses públicos? O autor, frente a um questionamento idêntico a este, nos explica que os interesses públicos tuteláveis são aqueles previstos Constitucionalmente ou abarcados pela Lei maior, de mofo que não basta que hajam vários interesses particulares que coincidem, parecendo públicos – é preciso, ainda, que a Constituição assim defina como tal. 9 CONTEÚDO DO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Agora que sabemos o significado de “interesse público” poderemos melhor discutir um traço essencial ao regime jurídico-administrativo: a supremacia do interesse público sobre o privado. a) Supremacia do interesse público sobre o privado A supremacia do interesse público sob o privado é consagrada no direito administrativo em razão de que, a partir do momento que o interesse coletivo se sobrepõe ao privado, este resguarda aquele e confere um garantismo essencial às relações. As consequências desta supremacia são, basicamente, segundo Bandeira de Mello, duas: “a) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações com os particulares; e b) a posição de supremacia do órgão nas mesmas relações” (p. 70). A consequência da união destas duas premissas é a exigibilidade dos atos administrativos – e, em certos momentos, inclusive a executoriedade como um recurso de compulsão material – e a autotutela – “revogação dos próprios atos através de manifestação unilateral de vontade, bem como decretação de nulidade deles, quando viciados” (BANDEIRA DE MELLO, p. 71). É importante observarmos, quanto a supremacia do interesse público sobre o privado e suas consequências que o interesse público pode ser, como já dito, primário – aquele da coletividade – e secundários – aquele da Administração enquanto sujeito – e que estes somente serão atendíveis na medida que não conflitem com aqueles. Isto é, a Administração não pode agir com mesma liberdade que os particulares, sob risco de trair sua própria natureza judicial. Frente ao exposto, conclui o autor, que as prerrogativas que são inerentes ao interesse público sobre o privado somente “ podem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesses públicos; não para satisfazer apenas RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen interesses ou conveniências tão só do aparelho estatal, e muito menos dos agente governamentais” (p. 73). Por fim, cabe relembrar que estas prerrogativas dadas a Administração não serão aplicáveis quando o Estado desenvolve atividades sob regime parcialmente sujeito ao direito privado – o que não significa, de forma nenhuma, elisão do princípio da supremacia do interesse público. B) Indisponibilidade, pela administração, dos interesses públicos Não é dada ao administrador a faculdade de dispor dos interesses públicos – ao contrário, não é apenas um poder deste tutelá-los, mas, sobretudo, um dever. Só poderão os gerenciadores da Administração dispor, segundo Bandeira de Mello, daquilo que a lei assim expressamente autorizar. Isto é, para o autor “uma vez que a atividade administrativa é subordinada à lei, e firmando que a Administração assim como as pessoas administrativas não têm disponibilidade sobre os interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los,” temos alguns princípios a considerar, que serão vistos a seguir. 9.1 Princípio da legalidade Toda a atividade administrativa esta subordinada a expressa previsão legal – e esta determinação decorre, por certo, da indisponibilidade do interesse público. Na administração pública o princípio da legalidade, inclusive, funciona de uma maneira diversa da particular – enquanto nesta tudo o que não é proibido pode ser feito, naquela somente o que é permitido pode ser feito. Isto é, o sistema legal é todo o fundamento das ações administrativas e estas somente poderão operar na medida em que forem autorizadas. Dentro do princípio da legalidade pode-se encaixar o princípio da finalidade. Tal princípio preza pela observância dos propósitos da lei, considerando o fim legal para que esta destinou-se e representa um dos limites ao poder discricionário. Além do princípio da finalidade, também cabe o encaixe do princípio da razoabilidade dentro do princípio da legalidade. O princípio da razoabilidade determina que, se o Administrador tem certa discricionariedade sobre um assunto determinado, ele deverá agir, nesta material, de forma razoável, elegendo um comportamento congruente. O princípio da proporcionalidade também é um dos que procede o princípio da legalidade e este determina que o ato deve ser proporcional à situação que demandou a sua expedição. A providência tomada dever ser na medida de sua finalidade, de forma que “a providência administrativa mais extensa ou mais intensa do que o requerido para atingir o interesse público insculpido na regra aplicanda é inválida, por consistir em um transbordamento da finalidade legal” (Bandeira de Mello, 79). Além destes princípios, também o princípio da motivação é corolário do princípio da finalidade. O princípio em questão impõe à Administração o dever de sempre fundamentar as decisões tomadas, de forma a justificar as razões que serviram de apoio para expedi-lo. RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen A matriz da legalidade também é precedida pelo princípio da ampla responsabilidade do Estado, regulado pela Constituição Federal em seu art. 36, § 6º. Além de todos os princípio decorrentes do principio da legalidade, expostos, também o princípio da igualdade é corolário. Segundo Bandeira de Mello, “o Estado não responde apenas por atos ilícitos, mas também por atos lícitos, quando a indenização do dano causado é exigida em nome da isonomia”, isto ocorre para que nenhum sujeito seja onerado por alguma providencia gravosa – a despeito de ser legítima – que é tomada no interesse do todo, mas que recai sob o interesse patrimonial de um só indivíduo. 9.2 Princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública Oadministrador tem o dever de perseguir o interesse público, não lhe sendo isto uma opção – o interesse público não é disponível, devendo ser perseguigo, conforme já assinalamos. O princípio da continuidade do serviço público funciona como subprincípio do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública, cujo é, da mesma forma, e conforme já dito, originário do princípio fundamental da indisponibilidade da Administração dos interesses públicos. Tendo em vista que a Administração é curadora de certos interesses públicos, não só a defesa, mas também a continuidade da defesa destes interesses. Isto é, o interesse público deve ser uma atividade desenvolvida continuamente, para que as finalidades públicas também sejam perseguidas de forma contínua. 9.3 Princípio do controle administrativo ou tutela Também vinculado ao princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, o princípio do controle administrativo ou da tutela surgiu, segundo o autor, já que o próprio Estado teve que condensar-se para a realização dos interesses públicos e esta condensação implicou, também, em uma condensação de seus órgãos - que, apesar de divididos, têm princípios mestres que devem seguir as máximas exigíveis. Isto é, tal princípio implica na necessidade do controle da atividade, que deve ser una. 9.4 Princípio da isonomia ou igualdade dos administradores em face da administração Por este princípio, a Administração fica proibida de desenvolver qualquer espécie de favorecimento em proveito ou detrimento de alguém em relação a outrem - isto porque, como defensora dos interesses da coletividade, a Administração não pode bem dispor deles de forma a tratar alguém desigualmente. Assim, considerando que "todos são iguais perante a lei", a priori, também devem sê-lo perante a Administração, que esta adstrita da Lei. Exemplos da aplicação prática deste princípio são encontrados no instituto da licitação e do provimento de cargo público mediante concurso. Em ambos os casos a Administração não pode escolher alguém em detrimento de outrem, de forma que o tratamento deverá, nestes casos, ser competitivo e equitativo a todos os administrados. RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen A isonomia é prezada para que as vantagens provenientes da manipulação dos órgãos públicos não seja utilizada em proveito de particulares, quando os bens, que possibilitam essa manipulação são, na verdade da coletividade - e, por isso, deve ser oportunizado a todos, na medida dos requisitos exigíveis, a paridade competitiva. Quanto a prestação de serviços e oferecimento o mesmo pode ser pontuado: a Administração não pode negar a ninguém, discriminatóriamente, o serviço que presta. 9.5 Princípio da publicidade A atividade Administrativa deve ser transparente - se gere os interesses da coletividade, então, toda a coletividade deve ter a oportunidade de acompanhar o desenvolvimento. 9.6 Princípio da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos Os interesses públicos, por pertencerem a coletividade, e por isso, por não serem disponíveis, são inalienáveis e, por isso, não podem ser transferidos aos particulares. Os exemplos da aplicação pratica deste princípio são vários, dentre eles esta a impossibilidade de transferência de direitos relativos à atividade pública aos concessionários no caso de concessão - nesta hipótese, somente o exercício da atividade de interesse público que é transferido, e não os direitos a ela concernentes. 9.7 Princípio do controle jurisdicional dos atos administrativos Os comportamentos gravosos da Administração Pública poderão ser julgados pelo Poder Judiciário, sem prejuízos, é certo, das devidas reparações criminais. Isto é, os atos administrativos, no Brasil, diferente de alguns países, sujeitam-se a controle jurisdicional. 9.8 Princípio da segurança jurídica Princípio comum à ciência jurídica como um todo, o princípio da segurança jurídica também permeia o direito administrativo. Por força deste princípio, busca-se, segundo Bandeira de Mello, "evitar alterações surpreendentes que instabilizem a situação dos administrados e de minorar os efeitos traumáticos que resultem de novas disposições jurídicas que alcançariam situações em curso" (p. 87). O direito adquirido e a prescrição são exemplos deste princípio. 10 VALOR METODOLÓGICO DA NOÇÃO DE REGIME ADMINISTRATIVO Os princípios até aqui expostos servem à delimitação da normativa do direito Administrativo que é regido e permeado por todas estas compreensões básicas. Certos de que estes são os alicerces da normativa administrativa, resta- nos, de forma introdutória, delimitar o conteúdo do regime administrativo. A delimitação do objeto de estudo do direito administrativo esta na lei: falar-se em regime público, ou privado, e pressupor uma lógica para isto, não é cabível - é a lei que delimitará, precisamente, o que encaixa-se como objeto do direito administrativo. RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen Celso Antônio Bandeira de Mello nos explica, quanto ao valor metodológico da noção de regime administrativo, que a disciplina não deve, em momento nenhum, ser vista atomicamente - o que importará não é a minúcia das regras que compõe o direito administrativo, mas, sobretudo, dos princípios que o regem já que estes, escolha do legislador, são os norteadores das próprias regras e, substancialmente, refletem-se nelas. O autor, desta forma, assinala que a compreensão do regime, enquanto um sistema, é mais importante do que compreensões pormenorizadas e, de certa forma, superficiais. Para fundamentar suas afirmações, Bandeira de Mello utiliza-se de uma citação de Geraldo Ataliba, que nos ensina que "o estudo de qualquer realidade (...) será mais proveitoso e seguro se o agente é capaz de perceber e definir o sistema formado pelo objeto e aquele maior, no qual este se insere" (p. 92). De todo o exposto, o autor critica a falta de delimitação clara, e inclusive de estudo e delimitação, por parte dos doutrinadores, dos princípios que regem o Direito Administrativo e nos informa que tentou, no capítulo em questão, desenvolver aqueles que julga os mais correntes e importantes à temática, esclarecendo, é certo, que não há pretensão de que sejam eles exaurientes. Capítulo II – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 1 PRINCÍPIOS EXPRESSOS E IMPLÍCITOS Vistos brevemente os princípios, e tendo em mente sua importância para a compreensão do direito administrativo, é necessário, agora, analisar suas raízes constitucionais expressas ou implícitas. Apesar do Art. 37 da CF ter elencado apenas 5 princípios, de modo expresso, à Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), são inúmeros que mereceriam igual consagração, uns por constarem em outras partes do ordenamento jurídico, outros por serem decorrentes da própria lógica do sistema democrático de direito, conforme veremos a seguir. 1.1 Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é alicerce do próprio direito, inerente a sociedadee condição de sua existência. Não é expresso em nenhum dispositivo, a despeito de ser refletido em diversas normas – como é o caso da desapropriação e da requisição, por exemplo. Frente a esta supremacia, Bandeira de Mello, nos ensina que “como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais ” (p. 96). Os atos unilaterais da Administração são imperativos, exigíveis, e, em algumas hipóteses, a própria Administração pode executar a pretensão, sem ser necessária a intervenção do judiciário – é a chamada auto-executariedade dos atos administrativos. Como dito, a auto-executoridade acontece somente em algumas hipóteses, sendo elas: RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen a) expressa previsão legal; e b) em frente a situações urgentes, quando for sério o risco de perecimento do interesse público se a medida não for adotada. Além de auto executar seus atos, eventualmente, a administração também pode revoga-los quando não mais achar conveniente – é o princípio da autotutela, em que a Administração tem o dever de controlar seus atos. Como já pontuado anteriormente, convém reiterar, que a Administração tem como dever funcional (dever-poder) o de tutela do interesse coletivo, mas esta deverá, necessariamente, ser executada levando em conta as disposições legais – e, quando fala-se em “dever” não há o que cogitar sobre a autonomia da vontade ou liberdade de o que se expressa, já que há “adscrição a uma finalidade previamente estabelecida e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público” (Bandeira de Mello, p. 98). O poder ligado ao dever, neste caso, é instrumental, cabe destacar, e por isso somente poderá ser utilizado na medida de sua proporcionalidade de forma que, todo excesso é abuso e inválido. 1.2 Princípio da Legalidade Juntamente com o princípio da supremacia do interesse público, o princípio da legalidade é um dos grandes alicerces do direito administrativo, entretanto, diferentemente daquele, que é inerente ao Estado de Direito, este é específico, segundo Bandeira de Mello, do direito administrativo. A legalidade é basilar do direito administrativo e tem como escopo um propósito político: o de evitar favoritismos, perseguições ou desmandos por parte dos administrador. Desta forma, o princípio da legalidade se opõe a toda forma de poder monocrático ou oligárquico pois se apoia na concepção de soberania popular – a lei é criada pelo legislador, regularmente eleito pelo povo e, por isso, dele representante. O princípio da legalidade é, portanto, o da completa submissão da Administração às leis – todos os agentes da administração, desde o maior (Presidente), até o menor, deverão agir na medida da lei e somente quando tiverem sua autorização expressa para fazê-lo. Isto é: a administração, além de não poder atuar contra a lei, somente pode atuar segundo ela. Diferente de algumas legislações europeias, a Brasileira é muito mais inflexível quanto ao princípio da legalidade. O art. 5º, II, da CF, bem como o art. 37 e o art. 84 regulamentam e citam o princípio da legalidade e embasam a relação deste com o direito administrativo – o art. 5º, que determina que “ ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, por exemplo, não permite que a Administração imponha ou puna terceiro caso não haja lei que embase. Assim, a função do ato administrativo deverá restringir-se a adequar a realidade a prescrição legal podendo agir, o que faz da administração, para tanto, subalterna à lei, já que a ela subjuga-se inteiramente. RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen O princípio da legalidade só é excetuado em casos extremos, em que a própria Constituição autoriza: é o caso das medidas provisórias, do estado de defesa e do estado de sítio. 1.3 Princípio da finalidade O princípio da finalidade determina que a Administração deverá observar sempre a finalidade normativa, restringindo-se a ela. A finalidade normativa é o "espírito da lei", que faz parte dela própria, de forma que, o alcance normativo somente poderá ser medido nos termos do entendimento de sua finalidade. Tal princípio é inerente ao próprio princípio da legalidade: não basta que os atos sejam previstos na lei, é preciso que a sua aplicação corresponda a razão de ser desta lei, ao objetivo com que ela foi editada - e é daí que se diz que os atos praticados com "desvio de finalidade" são nulos, pois não atendem ao motivo legal. Já que decorre da legalidade, é prevista constitucionalmente junto com esta, explicitamente no art. 37 da CF. Assim, é certo dizer que é a finalidade é critério norteador da correta aplicação normativa e, se existe, é para ser seguida - e o Administrador deverá sempre observá-la. Isto é: aquele que administra deve atender a finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas, ainda, à finalidade específica de cada lei a que execute. 1.4 Princípio da razoabilidade A administração deverá agir de forma razoável, de forma que todas as condutas desarrazoadas, bizarras ou incoerentes serão ilegítimas. Assim, nas hipóteses em que o legislador deu liberdade ao Administrador de decidir, esperou que este decida da forma mais adequada à cada situação. Exige-se que a conduta seja razoável pois o legislador não daria discricionariedade para que o Administrador agisse abusivamente – uma conduta sem razoabilidade seria, então, em desacordo com a finalidade da lei e, por isso, contra o princípio da legalidade (precipuamente, então, inconstitucional). O autor afirma, quanto a isso, que a liberdade conferida ao Administrador tem a lei como limite e, por isso, atitudes desarrazoadas não haveriam como ser em conformidade com a lei. 1.5 Princípio da proporcionalidade O princípio da proporcionalidade enuncia, segundo o autor, que “as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas” (Bandeira de Mello, p. 110). Tal como ocorre no princípio da razoabilidade, o princípio da proporcionalidade tem relação estreita com o princípio da finalidade já que, a finalidade legal sempre obedece uma concepção proporcional e atos desproporcionais, que não atendam ao que a lei se propôs, serão, então, ilegais – e, portanto, repudiáveis. Apesar das semelhanças, Bandeira de Mello salienta que na realidade os princípios elencados não confundem-se já que, o principio da RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen proporcionalidade seria apenas uma “faceta” do princípio da razoabilidade (que se decomporia em três: adequação, necessidade e proporcionalidade). Do exposto, e considerando a proporcionalidadecomo parte do princípio da razoabilidade, têm este principio a mesma raiz constitucional que aquele – ter a mesma raiz não significa, alerta o autor, desprestígio, já que “o fato de se ter que buscá-lo pela trilha assinalada não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em um princípio é tão certo e verdadeiro quanto ele” (p. 112). 1.6 Princípio da motivação A Administração, pelo princípio da motivação, deverá justificar todos os seus atos, demonstrando, quando da fundamentação, correção entre os elementos fáticos e normativos trazidos. A motivação deverá ser prévia ou contemporânea ao ato, de forma que, se for ato vinculado, e não houver juízos subjetivos, basta o apontamento da norma aplicável, implícita à motivação. O fundamento da motivação esta implícito, segundo Bandeira de Mello, na conjugação do art. 1º, II, e do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal - isto porque, em um Estado Democrático de Direito (art. 1º), o mínimo é que os cidadãos saibam as razões pelas quais certas decisões são tomadas. Considerando o princípio da motivação, e certos de que não basta somente a motivação, mas que esta deve ser no momento correto, para não refletir razões ad hoc, todos os atos administrativos sem a "tempestiva e suficiente" motivação serão considerados ilegítimos e invalidáveis pelo Judiciário. 1.7 Princípio da impessoalidade Os Administradores praticam seus atos em nome da administração e, por isso, deverão tratar a todos sem discriminações, benéficas ou detrimentosas - "nem favoritismos, nem perseguições, serão toleráveis" (Bandeira de Mello, p. 114). O princípio em causa respalda-se no próprio princípio da isonomia previsto no art. 37 da CF e é refletido em alguns casos concretos como a exigência de concurso público para o preenchimento de cargo, função ou emprego público. 1.8 Princípio da publicidade Pelo princípio da publicidade a administração tem o dever de manter seus atos de forma plenamente transparente. Tal princípio é previsto expressamente no art. 37 da CF e é contemplado também quando existem manifestações específicas sobre o direito a informação acerca de assuntos públicos. O sigilo somente é admitido excepcionalmente: quando "imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado" (art. 5º, XXXIII). 1.9 Princípios do devido processo legal e da ampla defesa RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen O art. 5º da CF determina, em seus incisos LIV e LV, respectivamente, que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", bem como que, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Essa é a perspectiva Constitucional geral dos princípios em comento: os acusados deverão ter sempre o direito a manifestação, de forma que o contraditório será garantido bem como os princípios do direito serão respeitados, de forma que o processo legal ocorra da forma mais correta possível. As noções de devido processo legal e ampla defesa, como conhecemos hoje, advém a Constituição Americana e são basilares a própria noção de Estado Democrático de Direito: conferem às instituições jurídicas confiança e possibilitam o garantismo exigível à qualquer procedimento. A Administração, a despeito, é certo, de dever respeitar estes princípios, poderá, entretanto, em casos excepcionais e previstos em lei, tomar medidas acautelatórias, com a finalidade de garantir o fim útil do processo - e, então, o contraditório, por exemplo, poderá ser adiado. 1.10 Princípio da moralidade administrativa A Administração deve, necessariamente, atuar de acordo com princípios éticos que, se violados, configurarão ilicitude. Elencado no art. 37 da CF, o princípio da moralidade abrange a legalidade e boa fé em relação aos administrados, determinando que a Administração haja sempre com sinceridade e lhaneza, sendo proibidos os comportamentos com malícia e astúcia que visem confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos. O princípio da moralidade administrativa expressa-se, por exemplo, na normativa do art. 5º, LXXIII da CF, que determina a possibilidade de ação popular que vise anulação de "ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, o meio ambiente.." etc. Cabe destacar, por fim, quanto ao princípio da moralidade, que este não é "uma remissão à moral comum, mas está reportado aos valores morais albergados nas normas jurídicas" (Bandeira de Mello, p. 120). Significa, para tanto, um reforço ao princípio da legalidade. 1.11 Princípio do controle judicial dos atos administrativos A jurisdição brasileira é una e, por isso, nenhuma contenda será excluída da apreciação judiciária - somente o judiciário é que decide sobre contendas entre Administração e administrados e não há nenhum outro órgão por isso responsável. Assim, poderá o judiciário anular atos inválidos da administração ou determinar a ela comportamentos, bem como condená-la, quando for o caso. 1.12 Princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos A responsabilidade Administrativa, nos termos da nossa CF, é ampla e generosa, de forma que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (art. 37, §6º, CF). RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen As conclusões possíveis da leitura deste artigo são as seguintes: a) a responsabilidade do estado não se limita apenas aos danos provenientes dos atos administrativos; b) a responsabilidade do Estado é objetiva (entendimento jurisprudencial), de forma que o direito ao regresso ocorre só nos casos de dolo ou culpa; c) a dita responsabilidade objetiva somente incide para os atos comissivos do Estado – já que é somente pelos danos efetivamente causados por seus agentes – de forma que os comportamentos omissivos serão tutelados pela responsabilidade subjetiva (culpa do serviço); d) estes mesmos critérios objetivos atingem os prestadores de serviço. 1.13 Princípio da boa administração O at. 37 da CF trata do princípio da eficiência e o autor, para explica-lo, ensina-nos que este nada mais é do que uma facete do que o Direito Italiano nomeou de princípio da boa administração. Tal princípio determina que a atividade administrativa deverá ser desenvolvida “do modo mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcançados, graças à escolha dos meios e da ocasião de utilizá-los, concebíveis como os mais idôneos para tanto” (Bandeira de Mello cita Guido Falzacone, p. 123). 1.14 Princípio da segurança jurídica O princípio da segurança jurídica decorre do próprio Estado Democrático de Direito e, por isso, é um dos princípios gerais do Direito e, como tal, não constitui mera “norma jurídica abstrata”, mas, antes de tudo, a expressão de uma justiça materialespecificada tecnicamente que dirige-se aos problemas jurídicos concretos, funcionando como vetor normativo subjacente ao sistema jurídico positivo. O princípio em comento decorre da pretensão do direito de ensejar um mínimo de estabilidade nas relações jurídicas como um todo de forma que, a norma, criada, será seguida e os cidadãos terão garantias quanto a seus atos. Institutos como o da decadência, prescrição e usocapião são expressões claras de tal premissa constitucional e, como tal, possibilitam que o sujeito fique livre de abalos repentinos ou desconcertantes, que poderiam gerar instabilidade. O princípio da segurança jurídica atende a necessidade do homem de sentir-se seguro quanto a suas ações já que confere a elas certa previsibilidade – e, de certa forma, alguma certeza. 2 RESTRIÇÕES EXCEPCIONAIS AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 2.1 Medidas provisórias Como o nome já sugere, as medidas provisórias são aquelas que o Presidente da República pode expedir, de forma provisória, em casos de “relevância e urgência” e que terão “força de lei”, com eficácia limitada ao início da medida se o Congresso Nacional (câmara + senado), a quem serão “imediatamente submetidas” não convertê-las em lei dentro de 120 dias contados de sua publicação (não contados no recesso). RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen A Constituição Federal determina, então, em seu artigo 62: Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III – reservada a lei complementar; IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. § 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. § 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. § 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. § 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. § 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. § 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. § 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. § 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. § 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. Da leitura do §3º poderemos perceber que fala-se em um prazo de eficácia de 60 dias, entretanto o prazo real é de 120 dias – já que os 60 iniciais podem ser prorrogáveis por mais 60, nos termos do §7º, de forma automática caso o Congresso não haja encerrado nos primeiros 60 dias a votação da medida. A deliberação sobre a medida dependerá de juízo prévio do atendimento dos pressupostos constitucionais (§5º) e iniciará na Câmara dos Deputados (§ 8º), sendo precedida de parecer emitido pela Comissão Mista de deputados e senadores (§9º). Se, em 45 dias da sua emissão, a medida não entrar na pauta de RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen qualquer uma das casas, conforme em qual esteja, integrará o regime de urgência e até que ocorra a votação a respeito, todas as demais deliberações da Casa em que estiver serão sobrestadas (§6º). Se a medida for rejeitada, ou perder a eficácia por decurso temporal, o Congresso deverá regulamentar os atos praticados durante sua vigência (§ 11) de forma que esta mesma medida não poderá ser reeditada na mesma sessão legislativa (§ 10). Os incisos I a IV regulamentam, conforme se vê, o que não pode ser objeto de medida provisória e o §2º, neste sentido, nos explica que em caso de majoração tributária esta somente será aplicável ao regime seguinte se convertida em lei. Do exposto, é muito claro que uma medida provisória é bem diferente de uma lei, já que a primeira é excepcional e refere-se a certos assuntos, e, além disso, é efêmera e precária (podem ser revogadas a qualquer momento), enquanto a segunda, ao seu turno, é a via normal de disciplinas, que perduram por prazo indeterminado (até que sejam revogadas por nova lei) e dependem apenas do próprio órgão que as emana – o Congresso. Além das três diferenças elencadas, ainda há que se destacas que as medidas provisórias que não são transformadas em lei perdem sua eficácia desde o início; já as leis, quando revogadas, apenas cessam seus efeitos ex tunc. Por tudo isso conclui-se que apesar de alguns doutrinadores falarem que medida provisória “tem força de lei”, esta afirmação não estaria propriamente correta. Tanto assim o é, que a quinta diferença que precisa ser observada é que a medida provisória depende de certos pressupostos (relevância e urgência) que não são exigíveis à lei. Assim, as medidas, por serem “excepcionais, efêmeras, precárias, suscetíveis de perder eficácia desde o início e cabíveis apenas ante questões relevantes que demandem urgente suprimento” (Bandeira de Mello, p. 131), configuram-se como fórmulas atípicas, admissíveis paraatender tão somente interesses relevantes (casos graves) que tenham certa urgência. É urgente aquela medida provisória que não pode aguardar o decurso temporal (se não será inalcançável ou gerará danos desastrosos) necessários a análise do próprio Congresso, este em regime de tramitação urgente do art. 64, §§ 1º a 4º. Em suma, as medidas “nada mais podem representar senão providências indispensáveis para enfrentar situações emergentes, anômalas, excepcionais, que demandariam solução imediata, até que o Congresso delibere sobre o assunto e lhes dê a disciplina adequada” (Bandeira de Mello, 132). Por fim, assinala-se que o art. 102, I, a, da CF confere ao STF o dever de fulminar medidas que sejam inconstitucionais, em ação direta de inconstitucionalidade e, assim, incidenter tantum, também cabe aos tribunais e juízes em geral recursar a aplicação nos casos concretos caso observem inconstitucionalidade (seja ela em relação a forma de emissão da medida, seja em quanto ao conteúdo). 2.2 Estado de defesa Outro caso de excepcionalidade do princípio da legalidade é o estado de defesa. Tal circunstância ocorre quando o Presidente da República, após ouvir o RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen Conselho da República e o Conselho Nacional (arts. 89 e 91 da CF), a fim de “preservar ou prontamente restabelecer, em locais determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçados por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidade de grandes proporções” (art. 136, CF), determina o estado de defesa. Uma vez decretado o estado de defesa, que não excederá 30 dias, prorrogáveis por mais 30 (art. 136, §2º), este será submetido ao Congresso Nacional, em até 24h, que poderá decidir pela revogação em quorum de maioria absoluta (art. 136, §4º) – caso esteja em recesso será convocado para que, em 5 dias, aprecie a medida no prazo de 10, contados de seu recebimento (§5º). O Congresso deverá funcionar durante a decretação (§6º) e, caso rejeite, a medida cessará de forma imediata (§ 7º). O decreto deverá especificar tempo de duração, área abrangida e medidas coercitivas, nos termos da lei – algumas medidas já são, inclusive, previstas pela própria CF. Tal qual nas medidas provisórias, o estado de defesa também é suscetível de discussão pelo judiciário, 2.3 Estado de sítio O estado de sítio, para ser decretável pelo Presidente (que ouvirá o Conselho da República e da Defesa Nacional), deverá ser exposto, de antemão, ao Congresso, que deverá autorizá-lo. É cabível em casos de “comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa” bem como “de declaração de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira” (art. 137, P. único). O decreto do estado de sítio também indicará sua duração, bem como as medidas necessárias para executá-lo e as garantias constitucionais suspensas (art. 138). O prazo será de 30 dias, prorrogáveis por igual período (sob autorização do Congresso), e no caso de guerra poderá ser decretado para o tempo que esta durar (§1º, art. 137). Na vigência deste estado somente algumas medidas poderão ser tomadas, nos termos do art. 139 da CF: Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigação de permanência em localidade determinada; II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV - suspensão da liberdade de reunião; V - busca e apreensão em domicílio; VI - intervenção nas empresas de serviços públicos; VII - requisição de bens. Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa. Por fim, as mesmas considerações quanto a intervenção judicial já feitas às medidas provisórias e ao estado de defesa são cabíveis ao estado de sítio. RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen Capítulo III – A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 1 OS ÓRGÃOS E AS COMPETÊNCIAS PÚBLICAS As atividades administrativas podem ser desenvolvidas pelo Estado, ou, ainda, através de outros sujeitos para os quais o Estado transfere o exercício de certas atividades que lhe são próprias – podem ser estes sujeitos particulares ou entes criados pelo próprio Estado para desempenhar tais funções. Desta forma, quando o Estado estiver desempenhando as atividades de sua competência ele as estará centralizando e, quando delegar a outro ente, descentraliza esta atividade. Quando descentraliza as atividades para entes que ele mesmo cria, o Estado o fará por meio de órgãos que se constituem com um conjunto de competências próprias. 1.1 Órgãos públicos No entendimento de Bandeira de Mello (p. 140), “os órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado”, e, por isso, tal como o Estado, não têm vontade própria, não passando de meras repartições de atribuições. Considerando, então, que os órgãos manifestam a vontade e a ação do próprio Estado, estes refletem os próprios agentes que o compõem, na medida em que as pessoas físicas em questão é que atuam na posição de veículos da expressão do Estado que, por si, não teria como expressar-se. Já que são os agentes físicos, através dos órgãos, que manifestam-se, não há, em sentido próprio, relação entre órgãos ou entre órgãos e pessoas, mas, sim relação entre os agentes que expõem as respectivas competências. 1.1.1 Classificação dos órgãos Segundo Bandeira de Mello (p. 141), os órgãos, quanto a estrutura, poderão se dividir em: simples e colegiados, “conforme suas decisões sejam formadas e manifestadas individualmente por seus agentes ou, então, coletivamente pelo conjunto de agentes que o integram (como, por exemplo, as Comissões, os Conselhos etc.)”. Quanto às funções que exercem, os órgãos podem ser: a) ativos: expressam as decisões estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica; B) de controle: fiscalizam e controlam atividades de outros agentes; e c) consultivos: aconselham e fazem pareceres sobre providências a serem tomadas. Além disso, podem também ser: d) verificadores: encarregados de conferência ou perícia de certas ocorrências fáticas; ou e) contenciosos: julgam situações controvérsias com absolta imparcialidade. 1.1.2 Competências públicas RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen Certos de que “estes círculos de atribuições (denominados órgãos), a serem manifestados por seus agentes, constituem-se de um complexo de competências públicas” (Bandeira de Mello, p. 142), cabe entendermos o que são estas competências. As competências expressam-se não apenas como um círculo de poderes, como muito se diz na doutrina,mas, antes de tudo, como deveres-poderes, já que tem a finalidade de cumprir o dever legal de “suprir os interesses concebidos em proveito da coletividade” (Bandeira de Mello, p. 143). Cabe dizer, desta forma, que as competências somente são conferidas à estes órgãos para que eles hajam em prol da coletividade, tendo como função o atendimento dos interesses públicos e representam, assim, um “círculo compreensivo de um plexo de deveres públicos a serem satisfeitos mediante o exercício de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfação de interesses públicos” (Bandeira de Mello, p. 144). As competências públicas, têm algumas características que precisam ser elencadas: a) São de exercício obrigatório aos agentes e órgãos públicos; b) Tem caráter irrenunciável – o titular não pode abrir mão delas; c) Não são transferíveis – é incabível o repasse a outrem, exceto nos casos expressamente previstos em lei; d) São imodificáveis por mera vontade do titular; e, por fim, e) São imprescritíveis, de forma que, existirão enquanto não ocorra hipóteses que obstem sua utilização. 2 INSURGÊNCIA NA VIA ADMINISTRATIVA CONTRA O EXERCÍCIO DAS COMPETÊNCIAS: PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, RECURSO HIERARQUICO, RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA, REPRESENTAÇÃO E DENÚNCIA Os meios aqui tratados são aqueles utilizados quando alguém entende que certa decisão administrativa é ilegal e decide questioná-la também administrativamente. São eles: a) Pedido de Reconsideração: Dirigida à mesma autoridade prolatora da decisão, requer a esta que a modifique ou suprima; b) Recurso Hierárquico: Consiste em petição dirigida à autoridade imediatamente superior a aquela que proferiu a decisão, requerendo sua reforma ou supressão. Normalmente é inicialmente interposto para a autoridade recorrida e, somente caso esta não reconsidere (terá 5 dias para tal), é que dirige-se à autoridade superior. A autoridade recorrida poderá manifestar suas alegações em 10 dias e a superior decidirá em um prazo máximo de 30 dias (se não houver prazo diverso em lei esparsa). Tal recurso administrativo será interposto na intimidade de uma mesma pessoa jurídica e, por isso, chama-se hierárquico. Caso, entretanto, seja suscetível, por lei, a avaliação de outra pessoa jurídica, será denominado de recurso hierárquico impróprio. Durante a pendência deste recurso, não corre o prazo prescricional contra o administrado, diferentemente do pedido de reconsideração que nem interrompe, nem suspende, o lapso prescricional. RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen Os efeitos dos recursos administrativos serão, em geral, devolutivos (devolvem à apreciação superior) sendo cabível o efeito suspensivo somente quando a lei assim o determinar. c) Representação: A representação é prevista pelo art. 5º, XXXIV, a, da CF e é a nomenclatura das manifestações insurgentes que não podem ser classificadas como pedido de reconsideração ou recurso, já que a lei não as acolhe assim. d) Denúncia: Este é o designativo usado para situações semelhantes as da representação, mas que, diferente desta, tem o intuito de “alertar a autoridade competente para a conduta administrativa apresentada como censurável” (Bandeira de Mello, p. 148). A denúncia é visualizada, por exemplo, no art. 74, §2º, da CF, que permite a denúncia de irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas de União. e) Reclamação administrativa: A reclamação, tal qual a denúncia e a representação, representa “taxinomia genérica e que designa a manifestação de inconformismo do administrado em face de decisão administrativa que lhe afeta direitos ou interesses” (Bandeira de Mello, p. 148). A reclamação suspende a prescrição. É dever da União decidir todos estes recursos, dentro de 30 dias (prorrogáveis, de forma motivada, por igual período), após competente instrução, nos termos dos arts. 48 e 49 da Lei 8.666/93. 3 CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Conforme pontuado anteriormente, a atividade será descentralizada quando realizada por pessoa ou pessoas que não o Estado e é centralizada, contrariamente, quando o próprio Estado a exerce através do conjunto orgânico que lhe compõe. Cabe ressaltarmos que descentralização e desconcentração são conceitos diversos – enquanto na segunda o Estado atua diretamente, por meio de seus órgãos, através de um plexo de competências, na primeira ele atua indiretamente, já que o faz por seres juridicamente distintos dele, ainda que sejam crias criaturas (ex: estatais). 3.1 Desconcentração O Estado, em seu próprio interior, deve departir as suas funções administrativas, para decidir os diversos assuntos sobre os quais deve agir. Esta distribuição interna é a chamada desconcentração e pode ser feita tanto em razão de matéria (ex: saúde, educação, etc) como em razão da hierarquia (ex: diretor de Departamento, diretor de Divisão, Chefe de Seção, etc). Além disso, esta desconcentração pode referir-se também à um critério territorial (ex: delegacia regional de SP, de MG, etc) sem, entretanto, prejudicar a noção unitária do Estado, já que todos os órgãos que o compõem permanecem ligados por um sólido vínculo denominado hierarquia. 3.1.1 A hierarquia e os poderes do hierarca RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen Nas palavras de Bandeira de Mello, “hierarquia pode ser definida como um vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno” (p. 150). O hierarca terá, desta forma, uma permanente e contínua autoridade sobre seus subalternos e, ainda, sobre a atividade administrativa, de forma que terá: a) poder de comando geral (instruções) ou específico (à um subalterno); b) poder de fiscalização; c) poder de revisão, que lhe permite alterar ou suprimir decisões de pessoas ou órgãos a ele inferiores; d) poder de punir, nos termos da lei; e) poder de dirimir conflitos de competência positivo ou negativo; e, ainda, f) poder de delegar competências ou de evocar, tudo nos termos da lei. 3.2 Distinção entre descentralização e desconcentração Conforme já dito, a descentralização e deconcentração não se confundem. Enquanto a primeira pressupõe pessoas jurídicas diversas, a segunda trata do mesmo ente (no caso, o Estado), agindo em suas diversas facetas. No tempo em que a desconcentração refere-se a uma pessoa apenas (o Estado), a descentralização rompe a unidade personalizada e não mantém vínculo hierárquico com a Administração central – não se subordina. A única questão que passa a existir, em ambos os casos, é um poder chamado controle. 3.2.1 Controle A palavra “controle”, neste caso, refere-se ao poder que a Administração Central tem de influenciar as pessoas descentralizadas e só existem quando previstos em lei. O controle pode ser exercido de várias formas, em relação a vários órgãos e, a seguir, veremos como configura-se a organização administrativa da União, seja ela direta ou indireta, e os modos como este controle é exercido. 4 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA UNIÃO: ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA O decreto-lei 200/67, com suas devidas alterações, dividiu a administração em direta e indireta, conceitos que, de forma equivocada,segundo o autor, não confundem-se com administração centralizada e descentralizada, respectivamente. Nos termos do art. 4º do citado decreto, então, a administração direta é a “que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”, enquanto a administração indireta compreende “as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; e d) fundações públicas. Os entes citados como representantes da administração indireta, apesar de serem classificados todos no mesmo sentido e comporem o conjunto do aparato Administrativo, têm diferenças cruciais que precisam ser observadas, nas palavras de Bandeira de Mello (p. 153): RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen • “as sociedades de economia mista são formadas por capitais de origem governamental e capitais particulares; • as empresas públicas se compõem de capitais unicamente de origem governamental; • as fundações públicas recebem tal denominação porque, ao invés de estrutura societária ou empresarial, correspondem a um ‘patrimônio afetado a um fim’.” 4.1 Administração direta da União A lei 10.683/03 e suas diversas modificações se ocupa da organização da Presidência da República e seus ministérios e, por isso, é aquela que trata da Administração direta. Os Ministros serão aqueles sujeitos designados pela Presidência como tal que são titulares de algum dos 39 ministérios hoje existentes. Além dos 39 ministros elencados, também serão considerados ministros o Chefe da Casa Civil, o Chefe do Gabinete da Segurança Institucional, o Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, o Advogado-Geral da União, o Presidente do Banco Central do Brasil e vários outros, elencados no decreto, que também merecem tal prestígio. 4.1.1 Entes paraestatais O conceito de entes paraestatais advém da Itália e demorou muito para ter uma uniformidade doutrinária a respeito – talvez até hoje não se tenha, assinala Bandeira de Mello. A despeito as divergências, o autor acredita que o conceito mais aceito hoje no Brasil é o de Hely Lopes Meirelles, que entende que os entes em questão apesar de terem natureza privada, tratam-se de criaturas que atuam de forma paralela ao Estado, ao lado dele – são pessoas jurídicas como SESI, SENAI, SESC E SENAC e outras que têm um serviços sociais autônomos. Assim, segundo Bandeira de Mello, tais entes caracterizam-se “pelo fato de que o Poder Público enfaticamente os assume como colaboradores emprestando-lhes o significativo amparo de colocar a seu serviço o poder de império que dispõe ao instituir tributo em favor deles, como ocorre justamente com os chamados serviços sociais autônomos” (p. 159). CAPÍTULO IV – Figuras da Administração indireta e Entidades Paralelas 1 AUTARQUIAS Bandeira de Mello define, já no primeiro parágrafo do capítulo de Autarquias, que estas podem ser tidas como “pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa”. Acontece que, o decreto-lei 200 tem um conceito muito diferente, que classifica as autarquias como serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitar RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen próprios, com a finalidade de executar atividades que são típicas da Administração Pública e que requerem gestão descentralizada – e, esta noção, faz com que a ideia de autarquia fique incerta. A concepção autárquica se torna difícil de compreender pois não traça a principal característica da autarquia, que a diferencia das empresas públicas e sociedade de economia mista, por exemplo, que é a possibilidade de serem titulares efetivas de interesses públicos. A despeito de serem titulares de interesse públicos, são as autarquias pessoas jurídicas que gozam, na realidade, de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou (têm assuntos próprios: patrimônio, negócios e etc), não se sujeitando, destarte, a nenhum órgão estatal, mas apenas controladas. Assim, apesar de serem intra-estatais, são pessoas autônomas com centros subjetivados de direitos e obrigações que são distintos dos do Estado. É justamente por esta autonomia, inclusive, que os pleitos judiciais intentados contra ela são dela, e não contra o Estado – e aí se segue que, já que autônomas, são responsáveis pelos seus próprios comportamentos, sendo a responsabilidade estatal subsidiária. 1.1 Regime jurídico Para fins didáticos, o regime jurídico foi dividido, por Celso Antônio Bandeira de Mello (p. 161) em 3 tópicos diversos explicitados a seguir. 1.1.1 Relações com a pessoa que as criou A classificação quanto a relação com quem criou as autarquias é bipartida, já que uma se refere a própria criação e extinção e a outra ao controle a que se submetem. a) Criação e extinção: As autarquias somente podem ser criadas por lei (art. 37, XIX, CF), e, da mesma forma, assim extintas, afinal, “ato administrativo não poderia destruir o que se construiu por norma de hierarquia superior” (Bandeira de Mello, p. 162). b) Controle: O controle, chamado também de tutela, é o poder da Administração Central de influenciar nas autarquias de forma a conformá-las ao cumprimento de certos objetivos públicos pelos quais foram criados e harmonizar com a atuação administrativa global do Estado. Em âmbito federal este controle, por força do Decreto 200 é realizado através da “supervisão ministerial”, de forma que a autarquia vincula-se diretamente a pasta ministerial relacionada (art. 19). Tal controle é realizado com a finalidade de garantir que a autarquia cumpra os fins para que ela foi criada, zelando pela eficiência administrativa e pelo asseguramento da autonomia. Cabe observarmos, ademais, que as autarquias não têm relação de hierarquia com os ministérios, mas apenas um vínculo de controle legalmente previsto que autoriza, inclusive, o Ministério a intervir caso o interesse público assim requeria (art. 26) – e, por isso, somente caberá recurso das decisões autárquicas ao Ministério RESUMO - Teoria Geral do Direito Administrativo 7º Período – 2014 Profª Vivian Lima Lopez Valle BIBLIOGRAFIA: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2011. Marina Favretto Luersen nos casos expressamente previstos em lei, o que não exclui, é certo, a competência jurisdicional. c) Tipos de controle: O controle, quanto a seu escopo, segundo Bandeira de Mello, divide-se quanto a legitimidade e ao mérito. O controle será de legitimidade quando a lei permita ao controlador examinar a conformidade do comportamento autárquico com os ditames legais e será de mérito quando o controlador poderá também apreciar o mérito, nos termos da conveniência e da oportunidade. Quanto ao momento que é exercido, o controle poderá ser preventivo, quando controlador de manifesta anteriormente, ou repressivo, quando o controlador atua somente após o ato. d) O faturamento da unidade administrativa e o controle: O controle somente é exercido nos limites da lei já que, se o legislador criou as autarquias
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