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Capítulo 7. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

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2017 - 07 - 18 
Curso Avançado de Processo Civil - Volume 2 - Edição 2016
SEGUNDA PARTE - PROCEDIMENTO COMUM DO PROCESSO DE CONHECIMENTO:
FASE POSTULATÓRIA
CAPÍTULO 7. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO
Capítulo 7. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO
7.1. Noções gerais
Observadas determinadas condições, o Código estabelece exigência prévia para que a
atividade jurisdicional desenvolva-se em seus moldes tradicionais, i.e., determinando
heteronomamente quem tem razão (modo "adjudicatório"). Trata-se da realização de
audiência em que as partes, incentivadas por técnicas de conciliação ou mecanismos de
mediação, terão a oportunidade de realizar a composição de seus interesses e, dessa
maneira, por fim ao litígio, sem a necessidade de uma solução ditada pelo órgão judiciário
(art. 334).
Há pouco tempo, a mediação e a conciliação eram tidas como meios "alternativos" de
solução de conflitos, no sentido de que seriam opções secundárias em relação ao
tradicional modelo judiciário de imposição heterônoma da solução (modelo
adjudicatório). A arbitragem, meio de resolução que, embora heterocompositivo, é
privado, também recebia essa qualificação. Mas, contemporaneamente, essa
"alternatividade" passa a ser compreendida, em consonância com a realidade, como uma
pluralidade de mecanismos paralelamente colocados à disposição do interessado. O
caráter "alternativo" deixa de representar a possibilidade de acesso a modos subsidiários,
a que a parte apenas recorreria secundariamente, como um sucedâneo inferior à solução
judiciária. São alternativos entre si todos os mecanismos de solução dos conflitos, inclusive
o modo adjudicatório judicial, cabendo às partes identificar aquele que será mais
adequado à solução do caso. Por isso hoje, é comum falar-se em "meios adequados", em
vez de "meios alternativos", de solução dos conflitos.
O art. 139, V, inclui entre os deveres do magistrado promover, em qualquer dos estágios
do procedimento, "a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e
mediadores judiciais".
Como técnicas capazes de levar as partes à autocomposição dos interesses em disputa,
conciliação e mediação não se confundem. No primeiro caso, o conciliador dialoga com as
partes, apresentando alternativas de soluções capazes de colocar fim ao conflito. Já na
mediação, o mediador promove, por meio de variadas técnicas, o diálogo entre os próprios
envolvidos, de forma que eles mesmos construam a solução para o litígio,
independentemente do oferecimento de solução pronta pelo terceiro (mediador). O
mediador é, portanto, um agente facilitador do diálogo entre as partes. A diferença entre
as atividades do conciliador e do mediador - antes objeto de muita polêmica doutrinária -
está estabelecida no próprio Código, nos §§ 2.º e 3.º do art. 165.
Assim, o art. 334 prevê que o juiz deverá - desde que presentes os requisitos essenciais
para o processamento da demanda, e desde que não se trate de hipótese que comporte
julgamento de improcedência liminar do pedido - designar audiência de conciliação ou de
mediação, de que participará o conciliador ou mediador, respectivamente.
7.2. Requisitos
Como já se adiantou, nem sempre a audiência de conciliação ou mediação ocorrerá. Ela
submete-se a determinados pressupostos, a serem aferidos e avaliados pelo juiz no caso
concreto.
O primeiro deles, já referido no item anterior, é a possibilidade de processamento da
petição inicial. Vale dizer, não pode haver nenhum fundamento que conduza à extinção
liminar da fase cognitiva do processo, sem o julgamento do mérito (art. 330 c/c art. 485 - v.
cap. 6, acima). Lembre-se apenas que tal juízo negativo apenas poderá ser emitido depois
de esgotadas as chances de correção do defeito (arts. 317 e 321 - v. cap. 6, acima). Seja
como for, será preciso antes ser superada essa etapa para só depois, se não extinta a fase
cognitiva, designar-se audiência.
A segunda das exigências postas pelo art. 334, também já indicada, é de que não se
trate de hipótese de improcedência liminar do pedido, nos termos do art. 332.
O terceiro requisito consiste em o conflito objeto do processo comportar
autocomposição (art. 334, § 4.º, II). Por sua relevância, tal pressuposto é examinado
separadamente, no próximo tópico.
Por fim, é também pressuposto da audiência que ambas as partes não tenham
expressamente manifestado desinteresse na realização do ato (art. 334, § 4.º, I). A
realização da audiência não é obrigatória, mas sua supressão depende de manifestação
expressa dos dois polos da demanda. Caso não deseje a realização da audiência, o autor
tem o ônus de, na petição inicial, manifestar seu desinteresse (art. 319, VII). Ao réu
incumbe fazê-lo por petição, apresentada com pelo menos dez dias de antecedência,
contados retroativamente desde a data da audiência (art. 334, § 5.º). Caso o réu se valha da
faculdade que lhe confere o art. 340, de arguir incompetência mediante o protocolo prévio
da contestação no foro de seu domicílio, ele pode já incluir nessa peça a manifestação de
seu desinteresse - sem prejuízo de poder fazê-lo também em peça própria, desde que
respeite o prazo de dez dias de antecedência da audiência. Pela letra do art. 334, § 4.º, I,
não basta que apenas uma das partes manifeste seu desinteresse. Ambas precisam fazê-lo,
caso contrário, a audiência ocorrerá - e, se houver litisconsórcio, todos os litisconsortes
precisam manifestar o desinteresse (art. 334, § 6.º). Não se descarta que, embora não
tendo na petição inicial indicado o desinteresse na audiência, o autor, depois, diante de
manifestação do réu nesse sentido, formule expressa manifestação de desinteresse. É
muito razoável que, na inicial, ele tenha depositado alguma esperança na eficácia daquele
ato - e que essa tenha se dissipado com a peremptória manifestação do réu. Vale dizer,
nesse sentido, o momento fixado para o autor manifestar o desinteresse não é preclusivo
e, em princípio, não haverá má-fé nessa sua posterior adesão à indicação de desinteresse
feita pelo réu. Caberá apenas, em qualquer caso, respeitar-se o prazo mínimo de dez dias
de antecedência da audiência, previsto expressamente para o réu, e que tem caráter
cogente para as partes, pois se destina a conferir à organização das pautas de audiência,
pelo aparato judiciário, um mínimo de previsibilidade e eficiência.
Como a realização da audiência está no âmbito da disposição conjunta de vontade das
partes, elas podem celebrar negócio jurídico, no curso do processo ou antes dele,
excluindo de antemão a realização de tal ato (art. 190).
7.3. O cabimento de autocomposição
O art. 334, § 4.º, II, corretamente prevê que a audiência não será admissível quando o
conflito objeto do processo não admitir "autocomposição".
Em 1994, quando se introduziu no processo civil brasileiro a audiência de conciliação -
depois transformada, por nova reforma do CPC/1973, em audiência preliminar -, o
legislador cometeu o equívoco de prever que ela só seria cabível se estivessem envolvidos
"direitos disponíveis". A doutrina criticou essa solução normativa, pois há pretensões que,
embora indisponíveis, comportam autocomposição. É o que se tem, por exemplo, na
pretensão a alimentos, nas disputas relativas à guarda de menores, nos conflitos
envolvendo interesses difusos, que comportam termos de ajuste de conduta - e por aí
afora.1
Ao prever o cabimento da audiência de conciliação e mediação sempre que a causa
comportar autocomposição, o CPC/2015 adotou a solução correta. Assim, em todos os casos
acima citados como exemplos, será admitida a audiência, desde que presentes os demais
requisitos.
Pode haver cumulação de pedidos de modo tal que alguns deles expressem pretensões
que comportam autocomposição, e outros, não. Nesse caso, e presentes os demais
requisitos, será cabível a audiência relativamente àquela parcela do objeto do processo
que admite autocomposição.
7.4. Quem deve comparecer

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