Capítulo 7. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

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2017 - 07 - 18 
Curso Avançado de Processo Civil - Volume 2 - Edição 2016
SEGUNDA PARTE - PROCEDIMENTO COMUM DO PROCESSO DE CONHECIMENTO:
FASE POSTULATÓRIA
CAPÍTULO 7. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO
Capítulo 7. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO
7.1. Noções gerais
Observadas determinadas condições, o Código estabelece exigência prévia para que a
atividade jurisdicional desenvolva-se em seus moldes tradicionais, i.e., determinando
heteronomamente quem tem razão (modo "adjudicatório"). Trata-se da realização de
audiência em que as partes, incentivadas por técnicas de conciliação ou mecanismos de
mediação, terão a oportunidade de realizar a composição de seus interesses e, dessa
maneira, por fim ao litígio, sem a necessidade de uma solução ditada pelo órgão judiciário
(art. 334).
Há pouco tempo, a mediação e a conciliação eram tidas como meios "alternativos" de
solução de conflitos, no sentido de que seriam opções secundárias em relação ao
tradicional modelo judiciário de imposição heterônoma da solução (modelo
adjudicatório). A arbitragem, meio de resolução que, embora heterocompositivo, é
privado, também recebia essa qualificação. Mas, contemporaneamente, essa
"alternatividade" passa a ser compreendida, em consonância com a realidade, como uma
pluralidade de mecanismos paralelamente colocados à disposição do interessado. O
caráter "alternativo" deixa de representar a possibilidade de acesso a modos subsidiários,
a que a parte apenas recorreria secundariamente, como um sucedâneo inferior à solução
judiciária. São alternativos entre si todos os mecanismos de solução dos conflitos, inclusive
o modo adjudicatório judicial, cabendo às partes identificar aquele que será mais
adequado à solução do caso. Por isso hoje, é comum falar-se em "meios adequados", em
vez de "meios alternativos", de solução dos conflitos.
O art. 139, V, inclui entre os deveres do magistrado promover, em qualquer dos estágios
do procedimento, "a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e
mediadores judiciais".
Como técnicas capazes de levar as partes à autocomposição dos interesses em disputa,
conciliação e mediação não se confundem. No primeiro caso, o conciliador dialoga com as
partes, apresentando alternativas de soluções capazes de colocar fim ao conflito. Já na
mediação, o mediador promove, por meio de variadas técnicas, o diálogo entre os próprios
envolvidos, de forma que eles mesmos construam a solução para o litígio,
independentemente do oferecimento de solução pronta pelo terceiro (mediador). O
mediador é, portanto, um agente facilitador do diálogo entre as partes. A diferença entre
as atividades do conciliador e do mediador - antes objeto de muita polêmica doutrinária -
está estabelecida no próprio Código, nos §§ 2.º e 3.º do art. 165.
Assim, o art. 334 prevê que o juiz deverá - desde que presentes os requisitos essenciais
para o processamento da demanda, e desde que não se trate de hipótese que comporte
julgamento de improcedência liminar do pedido - designar audiência de conciliação ou de
mediação, de que participará o conciliador ou mediador, respectivamente.
7.2. Requisitos
Como já se adiantou, nem sempre a audiência de conciliação ou mediação ocorrerá. Ela
submete-se a determinados pressupostos, a serem aferidos e avaliados pelo juiz no caso
concreto.
O primeiro deles, já referido no item anterior, é a possibilidade de processamento da
petição inicial. Vale dizer, não pode haver nenhum fundamento que conduza à extinção
liminar da fase cognitiva do processo, sem o julgamento do mérito (art. 330 c/c art. 485 - v.
cap. 6, acima). Lembre-se apenas que tal juízo negativo apenas poderá ser emitido depois
de esgotadas as chances de correção do defeito (arts. 317 e 321 - v. cap. 6, acima). Seja
como for, será preciso antes ser superada essa etapa para só depois, se não extinta a fase
cognitiva, designar-se audiência.
A segunda das exigências postas pelo art. 334, também já indicada, é de que não se
trate de hipótese de improcedência liminar do pedido, nos termos do art. 332.
O terceiro requisito consiste em o conflito objeto do processo comportar
autocomposição (art. 334, § 4.º, II). Por sua relevância, tal pressuposto é examinado
separadamente, no próximo tópico.
Por fim, é também pressuposto da audiência que ambas as partes não tenham
expressamente manifestado desinteresse na realização do ato (art. 334, § 4.º, I). A
realização da audiência não é obrigatória, mas sua supressão depende de manifestação
expressa dos dois polos da demanda. Caso não deseje a realização da audiência, o autor
tem o ônus de, na petição inicial, manifestar seu desinteresse (art. 319, VII). Ao réu
incumbe fazê-lo por petição, apresentada com pelo menos dez dias de antecedência,
contados retroativamente desde a data da audiência (art. 334, § 5.º). Caso o réu se valha da
faculdade que lhe confere o art. 340, de arguir incompetência mediante o protocolo prévio
da contestação no foro de seu domicílio, ele pode já incluir nessa peça a manifestação de
seu desinteresse - sem prejuízo de poder fazê-lo também em peça própria, desde que
respeite o prazo de dez dias de antecedência da audiência. Pela letra do art. 334, § 4.º, I,
não basta que apenas uma das partes manifeste seu desinteresse. Ambas precisam fazê-lo,
caso contrário, a audiência ocorrerá - e, se houver litisconsórcio, todos os litisconsortes
precisam manifestar o desinteresse (art. 334, § 6.º). Não se descarta que, embora não
tendo na petição inicial indicado o desinteresse na audiência, o autor, depois, diante de
manifestação do réu nesse sentido, formule expressa manifestação de desinteresse. É
muito razoável que, na inicial, ele tenha depositado alguma esperança na eficácia daquele
ato - e que essa tenha se dissipado com a peremptória manifestação do réu. Vale dizer,
nesse sentido, o momento fixado para o autor manifestar o desinteresse não é preclusivo
e, em princípio, não haverá má-fé nessa sua posterior adesão à indicação de desinteresse
feita pelo réu. Caberá apenas, em qualquer caso, respeitar-se o prazo mínimo de dez dias
de antecedência da audiência, previsto expressamente para o réu, e que tem caráter
cogente para as partes, pois se destina a conferir à organização das pautas de audiência,
pelo aparato judiciário, um mínimo de previsibilidade e eficiência.
Como a realização da audiência está no âmbito da disposição conjunta de vontade das
partes, elas podem celebrar negócio jurídico, no curso do processo ou antes dele,
excluindo de antemão a realização de tal ato (art. 190).
7.3. O cabimento de autocomposição
O art. 334, § 4.º, II, corretamente prevê que a audiência não será admissível quando o
conflito objeto do processo não admitir "autocomposição".
Em 1994, quando se introduziu no processo civil brasileiro a audiência de conciliação -
depois transformada, por nova reforma do CPC/1973, em audiência preliminar -, o
legislador cometeu o equívoco de prever que ela só seria cabível se estivessem envolvidos
"direitos disponíveis". A doutrina criticou essa solução normativa, pois há pretensões que,
embora indisponíveis, comportam autocomposição. É o que se tem, por exemplo, na
pretensão a alimentos, nas disputas relativas à guarda de menores, nos conflitos
envolvendo interesses difusos, que comportam termos de ajuste de conduta - e por aí
afora.1
Ao prever o cabimento da audiência de conciliação e mediação sempre que a causa
comportar autocomposição, o CPC/2015 adotou a solução correta. Assim, em todos os casos
acima citados como exemplos, será admitida a audiência, desde que presentes os demais
requisitos.
Pode haver cumulação de pedidos de modo tal que alguns deles expressem pretensões
que comportam autocomposição, e outros, não. Nesse caso, e presentes os demais
requisitos, será cabível a audiência relativamente àquela parcela do objeto do processo
que admite autocomposição.
7.4. Quem deve comparecerDa audiência de conciliação ou de mediação deverão participar:
(a) as partes (art. 334, § 8.º) ou procuradores delas com poderes específicos para
negociar e transigir (art. 334, § 10).
A parte que, sem justo motivo, deixar de comparecer à audiência nem se fizer
representar por procurador com poderes específicos será sancionada por ato atentatório à
dignidade da justiça com multa de até dois por cento da vantagem econômica ou do valor
da causa, que será revertida aos cofres públicos (art. 334, § 8.º). Note-se: essa é a sanção
prevista para tal hipótese - e não outras. Não configura revelia o não comparecimento do
réu a essa audiência (art. 344). Tampouco se pode presumir a veracidade de qualquer fato
afirmado pelo adversário do ausente, muito menos a procedência de pretensões ou
defesas.
Além da aplicação da sanção, a ausência da parte implicará a frustração da tentativa de
solução consensual. Não se designará nova audiência de conciliação e mediação - sem
prejuízo de que o juiz, com amparo na regra do art. 139, V, torne a tentar obter solução
autocompositiva, em momento processual que lhe pareça propício para tanto. De resto, o
ordenamento prevê outro momento específico em que também se tentará a
autocomposição, na audiência de instrução e julgamento (art. 359);
(b) os advogados ou defensores públicos das partes (art. 334, § 9.º). Discute-se qual a
consequência aplicável à ausência do advogado da parte. Isso inviabilizaria a própria
tentativa de autocomposição - sendo equivalente à ausência da própria parte? A questão é
controvertida. Mas é possível sugerir para ela uma solução que parece ser a mais
razoável, nos termos a seguir expostos. A celebração de qualquer modalidade de
transação, em si mesma, dispensa a intervenção de advogado, é ato pessoal da parte. Não
parece possível afirmar que seria nula a autocomposição atingida pelas partes, na
audiência, sem a presença do advogado de alguma delas, se, a qualquer instante, depois de
finalizada a audiência, tal composição seria perfeitamente possível. Como explicar que a
parte não poderia chegar a um acordo na audiência, sem seu advogado, se, dois minutos
depois, poderia fazê-lo, ainda no corredor do fórum? O § 9.º do art. 334 não estabelece um
requisito de validade para a audiência. Tanto é assim que não comina nenhuma nulidade,
na hipótese de celebração de acordo sem a presença do advogado. Os termos do
dispositivo evidenciam tratar-se de uma determinação dirigida à parte: ela é que "deve"
fazer-se acompanhar de advogado. A rigor, não se trata propriamente de um dever, mas
de um ônus. Incumbe à parte ter a assistência de seu advogado, para dele obter o
aconselhamento necessário no curso das eventuais negociações, e assim obter os melhores
resultados possíveis em vista de seus interesses;
(c) o conciliador ou o mediador, onde houver (art. 334, § 1.º). Nas comarcas e seções
judiciárias em que não houver mediador ou conciliador, incumbirá ao próprio juiz essa
tarefa. Sobre a atuação dos mediadores e conciliadores, veja-se o n. 7.7, adiante;
(d) o Ministério Público, se a causa incluir-se entre aquelas que exigem a intervenção
desse órgão (art. 178 - v. vol. 1, cap. 22). Note-se não haver incompatibilidade alguma entre
a causa exigir a participação do Ministério Público e ainda assim comportar audiência de
conciliação ou mediação - como visto no item anterior. Aliás, vários dos exemplos lá
apresentados concernem a causas em que normalmente a lei exige a intervenção desse
órgão.
7.5. Procedimento
A audiência de conciliação ou mediação deve ser designada pelo juiz com antecedência
mínima de trinta dias (art. 334, caput). Normalmente, essa designação ocorrerá no mesmo
pronunciamento que defere o processamento da petição inicial, logo no início do processo
ou depois de emenda daquela peça.
A pauta das audiências deve ser organizada de modo que haja um intervalo mínimo de
vinte minutos entre o início de uma sessão e o da seguinte (art. 334, § 12). Evidentemente,
esse lapso de tempo mínimo só permitirá alguma factibilidade para os propósitos da
audiência, se o juízo dispuser de uma pluralidade de conciliadores ou mediadores -
hipótese em que as audiências sucessivas seriam conduzidas por diferentes pessoas (e,
quando muito, o juiz participaria de sua instalação). Não sendo assim - estando todas as
audiências ao encargo de um único juiz ou mediador ou conciliador -, vinte minutos, na
ampla maioria das vezes, não é tempo suficiente para uma séria tentativa de conciliação
ou mediação.
Designada a data da audiência, as partes devem ser dela intimadas. O autor será
intimado na pessoa de seu advogado, conforme dispõe o art. 334, § 3.º. O réu, em regra,
será intimado ao ser citado. Assim, o mandado de citação deverá conter também a
intimação para comparecimento do réu à audiência, com a indicação da data e horário
(art. 250, IV). Nesse caso, a citação deverá ser feita pelo menos vinte dias antes da data
designada para a audiência (art. 334, caput, parte final).
Se o réu se valer da faculdade prevista no art. 340 (de desde logo contestar, arguindo
incompetência e protocolando sua defesa no foro do seu próprio domicílio - v. n. 8.2.1, b),
a realização da audiência ficará sustada até que o juiz decida a questão da competência
(art. 340, § 3.º). Se for acolhida a arguição, o processo será remetido ao juízo competente,
que marcará nova data para a audiência. Se rejeitada aquela preliminar, o juiz deverá, na
mesma oportunidade, marcar nova data para a audiência (art. 340, § 4.º) - a não ser que
aquela anteriormente designada ainda cumpra o interregno mínimo de trinta dias de
antecedência previsto no art. 334, caput.
Em regra, a audiência realizar-se-á presencialmente, na sede do juízo. Mas o Código
autoriza também sua realização por meio eletrônico, nos termos de regulamentação legal
específica (art. 334, § 7.º). A Lei 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do
processo judicial, não contempla regras específicas sobre o tema - de modo que ainda será
necessário diploma legislativo regulamentador. Seja como for, no que tange aos Estados e
ao Distrito Federal, essa regulamentação pode fazer-se no âmbito local, dado o caráter
preponderantemente procedimental da matéria (CF, art. 24, XI).
Não se descarta por completo que, durante a audiência, alguma questão relativa à
ordem processual seja incidentalmente debatida e decidida - se a sessão estiver sendo
conduzida pelo próprio juiz (na falta de conciliador ou mediador no local). Afinal, o juiz
tem o dever permanente de zelar pela regularidade do processo (art. 139, IX). Mas não é
esse o escopo essencial do ato. A audiência será precipuamente destinada à tentativa de
obtenção de autocomposição entre as partes, mediante o emprego das técnicas de
conciliação ou mediação - e observados os parâmetros adiante indicados (v. n. 7.7).
As partes podem pactuar regras procedimentais específicas para o desenvolvimento
das técnicas negociais no curso da audiência (arts. 166, § 4.º, e 190).
Se necessário, a audiência pode desenvolver-se em mais de uma sessão, distribuídas
em diferentes datas. Isso se justificará quando o desenvolvimento das conversações entre
as partes apresentar evolução, mas envolver também a necessidade de avaliações
complexas. Enfim, o desdobramento da audiência deve pautar-se na perspectiva de
concreto atingimento de autocomposição - sob pena de se perder desnecessariamente
tempo. De todo modo, tal pluralidade de sessões não deve exceder a dois meses, contados
da data da primeira delas (art. 334, § 2.º). Se, excedido esse prazo, as negociações
estiverem muito avançadas, mas a composição ainda não atingida, nada impede que, com
a concordância das partes, o juiz suspenda o andamento do processo ou mesmo marque
nova sessão. As regras relativas aos negócios processuais atípicos e à suspensão
convencional do processo amparam essa solução (arts. 190 e 313, II).
7.6. Utilidade daaudiência
A audiência de conciliação ou de mediação representa excepcional oportunidade para
que, já na fase inicial do procedimento, o conflito trazido a juízo seja resolvido.
A solução jurisdicional clássica (adjudicatória) demanda tempo e é dispendiosa em
todos os sentidos. Há o tempo do processo, com toda a cadeia recursal, seus prazos etc.,
bem como a possibilidade de que as partes sejam levadas a dispor de valores expressivos
para fazer frente a despesas com perícias, custas judiciais, honorários de advogado... E,
mesmo assim, muitas vezes, tudo se passa sem que se obtenha solução que concretamente
elimine o conflito social.
Por outro lado, a solução obtida por meio de conciliação ou de mediação tem como
vantagem o ganho de tempo em relação ao processo que percorra todos os caminhos
procedimentais previstos pela lei. Além disso, invariavelmente representa expressiva
redução de custos, assim como o alcance de solução que, se não satisfaz ambas as partes
totalmente, permite-lhes o alcance de solução mais apta a pacificá-las, ainda que parcial
sob o ponto de vista de cada uma delas.
Mas para que a audiência do art. 334 possa atingir esses importantes resultados, é
imprescindível que na audiência verdadeiramente se desenvolvam técnicas conciliatórias
e de mediação. Ela não pode ser transformada num mero ritual, num formalismo pelo
qual o juiz e as partes tenham de passar para simplesmente ir adiante no processo. A
audiência de conciliação e mediação não pode ser transformada em um fardo, um estorvo,
a atrasar o processo e lotar as pautas de audiência. Ela há de contribuir para a solução, e
não ser mais um problema. Para tanto, é preciso que: (a) todos os juízos disponham de um
quadro de mediadores e (ou) conciliadores. Não se ignoram os limites da "reserva
econômica do possível". Mas, p. ex., há experiências bem-sucedidas, no direito comparado
e mesmo no Brasil (no âmbito dos juizados especiais), de capacitação de leigos,
selecionados entre pessoas respeitadas nas comunidades locais; (b) os mediadores e
conciliadores deverão estar preparados para o desempenho da atividade, dominando as
técnicas respectivas. Não se trata apenas de instrução formal, mas também de experiência
de vida (por exemplo, tende a ser inútil atribuir a função a acadêmicos estagiários ou a
jovens recém-formados...); (c) é preciso que se destine à audiência tempo suficiente para o
desenvolvimento das técnicas conciliatórias e de mediação, como apontado no item 7.5,
acima.
7.7. A atuação do conciliador e do mediador - Princípios que a norteiam
O art. 165 do CPC/2015 dispõe a respeito das atividades que devem ser desenvolvidas
no processo tanto pelo conciliador quanto pelo mediador.
A conciliação distingue-se da mediação, na medida em que, nessa última, o terceiro
concentra-se no apaziguamento das relações, facilitando o diálogo entre os envolvidos. Na
conciliação, ainda que também caiba ao conciliador o papel de aparar eventuais arestas,
ele atua de forma mais proativa e persuasiva do que o mediador.
Segundo dispõe o § 2.º desse dispositivo, caberá preferencialmente ao conciliador atuar
em casos em que entre as partes não exista qualquer vínculo anterior, cabendo a ele
sugerir soluções que tenham a potencialidade de resolver o conflito.
Já nos termos do que prevê o § 3.º, o mediador deverá atuar preferencialmente em
casos em que há vínculo anterior entre as partes. É de se pensar em exemplos no plano
empresarial ou familiar - em que ao mediador caberá compreender as causas remotas do
conflito presente, fomentando o diálogo que seja capaz de resolver o conflito.
Para a eficiência da conciliação ou mediação e a validade da autocomposição, alguns
princípios são de observância obrigatória: a independência e a imparcialidade do
conciliador ou mediador, a autonomia da vontade das partes, a confidencialidade, a
oralidade, a informalidade e a decisão informada (art. 166, caput).
A imparcialidade estará preservada na medida em que o conciliador ou mediador
apresente-se no processo propriamente com um terceiro - no sentido de alguém
desvinculado das partes e de seus interesses. Não se admite que o mediador ou conciliador
tome partido de qualquer dos litigantes. Tanto o mediador quanto o conciliador devem
atuar de modo a auxiliar os envolvidos na busca por uma solução equilibrada. Eles devem
agir com neutralidade, afastando conceitos e valores pessoais que possam influenciar na
solução do conflito. Mais do que isso: devem atuar com o objetivo de auxiliar na busca de
uma autocomposição satisfatória para as partes - e não impondo um simples arremedo de
ajuste destinado a cumprir metas ou desafogar o Judiciário.
O princípio da independência impõe que o mediador ou conciliador atue sem vínculo
de subordinação, de modo a poder escolher as estratégias para o alcance da
autocomposição de acordo com o seu entendimento, sem pressão interna ou externa.
Pelo princípio da autonomia da vontade, têm as partes o direito de negociar livremente
e de identificar as soluções que lhes pareçam mais adequadas, desde que lícitas. Mesmo
na conciliação, em que o terceiro está autorizado a propor soluções para o conflito, não
estão as partes obrigadas a aceitar tais sugestões. Além disso, reitere-se, não pode o
mediador ou conciliador persuadir os envolvidos a realizar a autocomposição tendo em
vista as metas pessoais de percentagem de acordos realizados. A autonomia da vontade
das partes na conciliação ou mediação não se cinge às propostas e ao efetivo conteúdo da
autocomposição. Aplica-se também ao próprio desenvolvimento procedimental das
técnicas negociais (art. 166, § 4.º).
Pelo princípio da decisão informada, o terceiro tem o dever de manter o jurisdicionado
plenamente ciente dos seus direitos e do contexto fático no qual está inserido (art. 1.º, II,
do Anexo III da Res. 125/2010 do CNJ). Mas o mediador ou conciliador tem de cumprir esse
dever sem comprometer sua imparcialidade. Não lhe cabe emitir juízos sobre quem tem
razão na disputa.
Além disso, vigora o princípio da confidencialidade (art. 166, §§ 1.º e 2.º) - ainda que o
processo em que a conciliação ou mediação se desenvolva esteja submetido ao princípio
geral da publicidade. Para que os envolvidos sintam-se confortáveis e seguros para
negociar, o conteúdo da mediação ou conciliação deve ser mantido em sigilo, salvo
autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes. Assim, e em
princípio: (i) seu conteúdo não pode ser utilizado como prova em qualquer processo; (ii)
fica o mediador ou conciliador proibido de depor sobre os fatos ou elementos oriundos da
conciliação ou mediação, no processo em que atuou ou em qualquer outro (art. 166, § 2.º,
c/c art. 448, II); (iii) o mediador ou conciliador também não poderá vir a ser, depois,
advogado de alguma das partes, no litígio em que atuou nem em outros conexos.
Noções gerais
Requisitos
 Petição inicial apta
 Não se trate de hipótese de improcedência liminar
 Intimação das partes
 Que não haja desinteresse manifestado por ambas as partes
 Que não haja negócio jurídico processual excluindo a realização
de tal ato
Cabimento  Conflito que admita autocomposição
Quem deve
comparecer
 Partes - litisconsórcio
 Hipótese de representação
 Procuradores
 Conciliador / mediador
 Ministério Público - casos de intervenção
Procedimento
 Antecedência mínima - 30 dias
 Intervalo mínimo de vinte minutos entre as audiências
 Intimação das partes - antecedência mínima de 20 dias
 Arguição de incompetência - art. 340
 Realização na sede do juízo ou por meio eletrônico
Utilidade da audiência
Atuação do
conciliador e do
mediador
 Conciliador: ausência de vínculo anterior
 Mediador: existência de vínculo
 Princípios
 Independência
 Imparcialidade
 Autonomia da vontade
 Confidencialidade
 Oralidade
 Informalidade
 Decisão informadaDoutrina Complementar
Noções gerais
· Eduardo cambi (Breves..., p. 886), a respeito da imposição de multa diante do não
comparecimento das partes e/ou dos advogados, comenta que: "a presença das partes é
dispensável, desde que compareça seu representante, munido de procuração específica,
com poderes para negociar e transigir (art. 334, § 10, NCPC). Após designada a audiência,
caso qualquer uma das partes - autor ou réu - não compareça nem, tampouco, constitua
representante, a falta será considerada ato atentatório à dignidade da justiça e sancionada
com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa,
revertida em favor da União ou do Estado (art. 334, § 8.º, NCPC). Ademais, embora o art.
334, § 8.º, do NCPC tenha se referido apenas à audiência de conciliação, a sanção pelo não
comparecimento também deve ser imposta a ausência na audiência designada para
mediação, pois a interpretação sistemática do NCPC impede a existência de tratamento
diferenciado entre ambos os meios, igualmente relevantes, de autocomposição. É
recomendável que a comunicação processual que designar a data da audiência contenha
advertência de que o não comparecimento das partes e/ou do advogado consistirá em ato
atentatório à dignidade da justiça passível das sanções previstas no art. 334, § 8.º, do NCPC
(art. 77, IV e § 1.º, NCPC). O não comparecimento do advogado de uma das partes ensejará
ou o adiamento da audiência ou, se houver consentimento da parte que estiver sem
advogado, a nomeação de advogado para o ato processual. Poderá o conciliador ou o
mediador judiciais consignar a ausência do advogado na ata da audiência para que o juiz
comunique o fato à subseção da Ordem dos Advogados do Brasil e, eventualmente, para
que o profissional faltante seja responsabilizado, inclusive civilmente, pelos prejuízos
causados às partes e ao próprio andamento processual".
· Humberto Theodoro Júnior (Curso..., 56. ed., vol. 1, p. 781) defende que: "A
importância da audiência de conciliação ou de mediação não se limita à possibilidade de
autocomposição, mas, também, se explica pela facilitação do contato direto do juiz com as
partes, permitindo, no início do processo, o diálogo a respeito do litígio e das provas que
serão necessárias para a demonstração dos fatos, com o que se prestigia o princípio da
cooperação. Nessa oportunidade, o juiz deverá esclarecer às partes sobre o ônus da prova,
fixar os pontos controvertidos, delimitar as questões de direito relevantes para o
julgamento do mérito e as de fato, sobre as quais recairá a atividade probatória,
especificando os meios de prova admitidos. Com isso, evitar-se-á dilação probatória
desnecessária e, por conseguinte, estimulará a celeridade da prestação jurisdicional. Esse
diálogo do juiz com as partes apressa o 'encerramento da fase cognitiva com uma maior
segurança, que resultará na entrega da tutela jurisdicional, mais eficaz e célere, sem
deixar de respeitar os princípios basilares do contraditório, ampla defesa".
· Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Comentários..., p. 917) esclarecem
que: "A distinção que se impõe fazer entre as duas figuras do conciliador e do mediador,
que são auxiliares da justiça, inicia-se dos fatos que emergem da lide e apontam para a
existência de partes em situação pontual de conflito, ou em situação potencial de
permanência em conflito. O conciliador estabelece meios para a aproximação das partes e
para o fim do litígio. O mediador analisa a causa do conflito em sua origem pré-processual
e em sua extensão pós-processual, por causa de peculiaridades que fazem as partes
permanecerem em situação de litígio (família, vizinhança, realização de negócios diferidos
etc.). O mediador, por isso, é auxiliar que atua em aspecto mais amplo da litigiosidade
entre as partes. Não obstante a especificação da função dos conciliadores e dos
mediadores no CPC/2015, 165, esses intermediadores são tratados de modo idêntico, com
as mesmas responsabilidades, obrigações, forma de registro etc. (...) O mediador 'não é um
juiz que decide, não é um advogado, que orienta, e não é um terapeuta, que trata. Ele
promove a aproximação das partes, trabalha a favor da flexibilidade e da criatividade dos
mediados e procura favorecer a realização do acordo' (Verônica A. da Motta Cezar-
Ferreira, Família, separação e mediação, São Paulo: Gen-Método, 3.ª ed., 2011, p. 151). A
conciliação e a mediação encaminham as partes para a transação, que é negócio jurídico
bilateral (contrato) que, se celebrado, enseja a extinção do processo com resolução do
mérito (CPC/2015, 487 III b). A transação, contudo, pressupõe a disponibilidade do direito
em causa. A mediação, para o fim de fazer cessar litígios envolvendo direitos indisponíveis
e com litigiosidade potencial diferida - questões de família, personalidade, meio ambiente
etc. -, poderá ensejar compromisso de ajustamento de conduta e alteração de
comportamentos conflituosos".
· Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da
Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello (Primeiros..., p. 571) ilustram que: "A
exemplo do previsto no § 2.º do art. 185 do CPP, o NCPC passa a disciplinar a possibilidade
de realização da audiência de conciliação e mediação, por meio eletrônico. No Processo
Penal a regra foi introduzida através da Lei 11.900/2009 e dispõe que, 'excepcionalmente,
o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar
o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso
tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja
necessária para atender a uma das seguintes finalidades'. A medida teve como escopo
gerar mais praticidade, racionalidade e celeridade processual, principalmente quando o
réu está preso. No NCPC, a finalidade é a mesma: a utilização do meio eletrônico como
forma de agilizar o trâmite processual, quando não for possível sua realização, com a
presença física de todos os interessados. A regra é digna de elogios, especialmente quando
uma das partes não residir na mesma Comarca, em que corre o processo".
Facultatividade da audiência de conciliação e mediação
· Alexandre Flexa, Daniel Macedo e Fabrício Bastos (Novo Código..., p. 283)
explicam que: "Trata-se de audiência facultativa, podendo as partes manifestar-se pela
não realização, por falta de interesse na tentativa de conciliação ou mediação. Ao
contrário do velho ditado dois não brigam quando um não quer, para o afastamento da
audiência, é indispensável que ambas as partes demonstrem o desinteresse na sua
realização (art. 334, § 4.º, I) e, se houver litisconsórcio, todos os litisconsortes devem
expressamente manifestar-se pela não designação da audiência (art. 334, § 6.º). A opção
legislativa é explicável. Se houver pelo menos uma pessoa que deseje a conciliação ou a
mediação, vislumbra-se a possibilidade de solução alternativa do conflito. O autor deve
demonstrar, já na petição inicial (art. 319, VII), que não tem interesse, ao passo que o réu
poderá apresentar simples petição, até dez dias antes da audiência, especificamente para
esse fim (art. 334, § 5.º), não sendo obrigado, portanto, a antecipar sua contestação".
· Alexandre Freitas Câmara(O novo processo..., p. 199). Em sentido contrário, o autor
entende que: "o inc. I do § 4.º do art. 334 estabelece que a audiência não será realizada se
ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual.
Uma interpretação literal do texto normativo poderia, então, levar a se considerar que só
não se realizaria a sessão de mediação ou conciliação se nem o demandante, nem o
demandado, quisessem participar desse procedimento de busca de solução consensual, não
sendo suficiente a manifestação de vontade de uma das partes apenas para evitar a
realização daquela reunião. Assim não é, porém. Apesar do emprego, no texto legal, dovocábulo 'ambas', deve-se interpretar a lei no sentido de que a sessão de mediação ou
conciliação não se realizará se qualquer das partes manifestar, expressamente, desinteresse
na composição consensual. Basta que uma das partes manifeste sua intenção de não
participar da audiência de conciliação ou de mediação para que esta não possa ser
realizada. É que um dos princípios reitores da mediação (e da conciliação) é o da
voluntariedade, razão pela qual não se pode obrigar qualquer das partes a participar, contra
sua vontade, do procedimento de mediação ou conciliação (art. 2.º, § 2.º, da Lei
13.140/2015). A audiência, portanto, só acontecerá se nem o autor nem o réu afirmarem
expressamente que dela não querem participar (e o silêncio da parte deve ser interpretado
no sentido de que pretende ela participar da tentativa de solução consensual do conflito)".
Enunciados do FPPC
N. 19. (Art. 190, CPC/2015). São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre
outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de
qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de
assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não
promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia
obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou
de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação
ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação
(pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de
medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios
alternativos de comunicação das partes entre si; acordo de produção antecipada de prova;
a escolha consensual de depositário-administrador no caso do art. 866; convenção que
permita a presença da parte contrária no decorrer da colheita de depoimento pessoal.
N. 151. (Arts. 334, § 12, 357, § 9.º, e 15, CPC/2015). Na Justiça do Trabalho, as pautas
devem ser preparadas com intervalo mínimo de uma hora entre as audiências designadas
para instrução do feito. Para as audiências para simples tentativa de conciliação, deve ser
respeitado o intervalo mínimo de vinte minutos.
N. 273. (Arts. 250, IV, e 334, § 8.º, CPC/2015). Ao ser citado, o réu deverá ser advertido de
que sua ausência injustificada à audiência de conciliação ou mediação configura ato
atentatório à dignidade da justiça, punível com a multa do art. 334, § 8.º, sob pena de sua
inaplicabilidade.
N. 274. (Art. 272, § 6.º, CPC/2015). Aplica-se a regra do § 6.º do art. 272 ao prazo para
contestar, quando for dispensável a audiência de conciliação e houver poderes para
receber citação.
N. 295. (Arts. 334, § 12, 357, § 9.º, e 1.046, CPC/2015). As regras sobre intervalo mínimo
entre as audiências do CPC só se aplicam aos processos em que o ato for designado após
sua vigência.
N. 397. (Arts. 165 a 175, CPC/2015; Lei 9.099/1995; Lei 10.259/2001; Lei 12.153/2009). A
estrutura para autocomposição, nos Juizados Especiais, deverá contar com a conciliação e
a mediação.
N. 485. (Arts. 3.º, §§ 2.º e 3.º, e 139, V, CPC/2015). É cabível a audiência de conciliação e
mediação no processo de execução, na qual é admissível, entre outras coisas, a
apresentação de plano de cumprimento da prestação.
N. 509. (Art. 334, CPC/2015; Lei 9.099/1995). Sem prejuízo da adoção das técnicas de
conciliação e mediação, não se aplicam no âmbito dos juizados especiais os prazos
previstos no art. 334.
Bibliografia
Fundamental
Alexandre Flexa, Daniel Macedo e Fabrício Bastos, Novo Código de Processo Civil,
Salvador: JusPodivm, 2015; Alexandre Freitas Câmara, O novo processo civil brasileiro, São
Paulo: Atlas, 2015; Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, 56. ed., Rio
de Janeiro: Forense, 2015, vol. 1; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery,
Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Ed. RT, 2015; Teresa Arruda Alvim
Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas (coords.), Breves
comentários ao novo Código de Processo Civil, São Paulo: Ed. RT, 2015; _____, Maria Lúcia
Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello,
Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo, São Paulo: Ed.
RT, 2015.
Complementar
Ademir Buitoni, A função da intuição na mediação, Doutrinas Essenciais Arbitragem e
Mediação 6/371; Adolfo Braga Neto, Aspectos relevantes sobre mediação de conflitos,
Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação 6/401; Adriana Hahn Perez, A nova lei alemã
de mediação, RePro 243/555; Alisson Farinelli e Eduardo Cambi, Conciliação e mediação no
© desta edição [2016]
novo Código de Processo Civil (PLS 166/2010), Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação
6/421; Ana Tereza Palhares Basílio, Mediação: relevante instrumento de pacificação social,
RDB 20/309; Candido Rangel Dinamarco, O novo Código de Processo Civil brasileiro e a
ordem processual civil vigente, RePro 247/63; Diogo Assumpção Rezende de Almeida, O
princípio da adequação e os métodos de solução de conflitos, RePro 195/185; Elisa Corrêa
dos Santos Townsend, Mediação no novo CPC, RePro 242/569; Fernando da Fonseca
Gajardoni, Pontos e contrapontos sobre o projeto do novo CPC, RT 950/17; Fernando Gama
de Miranda Netto e Delton Ricardo Soares Meirelles, Mediação judicial no projeto do novo
Código de Processo Civil (PL 8.046/2010), Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação
6/601; Humberto Dalla Bernardina de Pinho, A mediação e o Código de Processo Civil
projetado, RePro 207/213; _____, A mediação judicial no novo CPC, RTRJ 8/159; _____, O
histórico da lei de mediação brasileira: do Projeto de Lei 94 à Lei 13.140/2015, Revista de
Arbitragem e Mediação 46/123; Isabel Cristina Arriel de Queiroz, O novo Código de
Processo Civil constitucionalizado (Parte geral - Livro I), RDCI 93; João Luiz Lessa Neto, O
novo CPC adotou o modelo multiportas!!! E agora?!, RePro 244/427; José Carlos de Mello
Dias, Mediação e outros meios de pacificação de conflitos, Doutrinas Essenciais Arbitragem
e Mediação 6/701; Luis Alberto Reichelt, Considerações sobre a mediação e conciliação no
projeto de novo Código de Processo Civil, DC 97/123; Luis Fernando Guerrero, Conciliação
e mediação - novo CPC e leis específicas, Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação
6/789; Luiz Guilherme de Andrade Vieira Loureiro, A mediação como forma alternativa de
solução de conflitos, Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação 6/815; Luiz Rascovski,
Apontamentos sobre o novo Código de Processo Civil, RT 958/363; Luiz Rodrigues Wambier
e Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos, O projeto do novo Código de Processo Civil e a
eliminação da audiência preliminar um retrocesso na efetividade, celeridade e razoável
duração do processo, RePro 199/195; Marcelo Barbi Gonçalves, Meios alternativos de
solução de controvérsias, RePro 242/599; Marcelo Ferraz Pinheiro, O papel do advogado na
solução de conflitos: mediação, conciliação e arbitragem, Revista de Direito Empresarial
8/289; Marcelo Mazzola, Mediação e direito intertemporal: duas leis em vacância e um
convite à compatibilização, Revista de Arbitragem e Mediação 46/209; Michael Stöber, Os
meios alternativos de solução de conflitos no direito alemão e europeu: desenvolvimento e
reformas, RePro 244/361; Michele Paumgartten, Os desafios para a integração das práticas
conciliatórias ao novo Processo Civil, RePro 247/475; Victor Roberto Corrêa de Souza, O
novo Código de Processo Civil brasileiro e a audiência de conciliação ou mediação como
fase inicial do procedimento, RePro 243/583; Teresa Arruda Alvim Wambier, Mandatory
mediation: is it the best choice?, Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação 6/887; Wei
Dan, Tradição e inovação: desenvolvimento recente da mediação na China, Revistade
Direito do Consumidor 88/13.
FOOTNOTES
1
A respeito, v. Luiz Rodrigues Wambier e Rita de Cássia Corrêa Vasconcelos. "O projeto do novo
código de processo civil e a eliminação da audiência preliminar um retrocesso na efetividade,
celeridade e razoável duração do processo", RePro 199/195.