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2017 - 07 - 18 Curso Avançado de Processo Civil - Volume 2 - Edição 2016 TERCEIRA PARTE - SANEAMENTO DO PROCESSO CAPÍTULO 12. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Capítulo 12. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 12.1. Sentido do instituto Depois de exercido amplamente o contraditório a respeito das pretensões e defesas e de corrigidos os defeitos processuais sanáveis, cabe ao juiz definir que rumo o processo tomará dali para frente. Então, cumpre-lhe decidir: (1.º) se pode haver resolução do mérito ou se a fase cognitiva irá encerrar-se ali mesmo, anormalmente; (2.º) sendo viável a resolução do mérito, se essa ocorrerá imediatamente ou se ainda será necessária instrução probatória; (3.º) sendo necessária a instrução probatória, quais os pontos de direito e de fato ainda controvertidos e os meios de prova a produzir. Esse conjunto de deliberações, a serem tomadas depois da fase postulatória ou das providências preliminares, compõe o "julgamento conforme o estado do processo". A rigor, trata-se de definições que, isoladamente consideradas, também podem ocorrer em diversos outros momentos processuais. O juiz extingue a fase cognitiva sem resolução de mérito quando indefere liminarmente a petição inicial. Ele julga diretamente o mérito, sem produzir provas, quando liminarmente rejeita o pedido do autor. A negativa de resolução do mérito pode também ocorrer, ainda que não seja o recomendável, depois da fase probatória - e assim por diante. Então, o que confere identidade ao "julgamento conforme o estado do processo" é a concentração dessas deliberações em determinado momento do procedimento - deliberações essas que não ocorrem apenas em tal momento, mas que, se puderem então ser tomadas, contribuirão para a organização, celeridade e segurança do processo. Note-se que, na sistemática estabelecida pelo legislador, o "julgamento conforme o estado do processo" é denominação que não se restringe às hipóteses em que há o imediato encerramento da fase cognitiva, com ou sem resolução de mérito. Aplica-se também à decisão de saneamento, que fixa pontos controvertidos e define provas, para a fase cognitiva ir adiante: o capítulo intitulado "julgamento conforme..." abrange também o "saneamento e organização do processo" (art. 357 do CPC/2015). 12.2. Extinção sem julgamento de mérito O primeiro dos caminhos que o processo pode seguir é o do fim de sua fase cognitiva sem que se resolva o mérito da causa (art. 354 c/c art. 485, ambos do CPC/2015). A primazia, nesse caso, põe-se apenas do ponto de vista lógico - ou seja, para poder julgar o mérito, o juiz deve verificar se as preliminares processuais peremptórias não procedem; deve aferir se estão presentes os pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional. Mas, do ponto de vista axiológico, esse é o caminho a evitar-se, sempre que possível. O art. 317 do CPC/2015 estabelece que antes de proferir uma decisão negativa de resolução do mérito, o juiz deve sempre dar à parte a chance de corrigir o vício que seja sanável. E o art. 488 do CPC/2015 determina que, mesmo quando configurada hipótese que poderia ensejar negativa de resolução do mérito (art. 485 do CPC/2015), o juiz deve preferir resolvê-lo sempre que tal resolução favorecer à parte que seria beneficiada por aquela extinção anormal da fase cognitiva. Como se vê adiante (n. 21.6), essa regra tem um alcance prático menor do que poderia parecer. Mas ela serve para deixar clara a preferência do sistema por uma solução de mérito. Assim, apenas se proferirá pronunciamento negativo da resolução de mérito quando: (a) o defeito existente for incorrigível; ou (b) sendo corrigível, a parte interessada não o sana na oportunidade que lhe é dada; e (c) não há como o juiz aplicar a regra do art. 488 do CPC/2015, compondo o litígio apesar do defeito. As hipóteses que conduzem à negativa de resolução do mérito, previstas no art. 485 do CPC/2015 e em regras esparsas, são examinadas de modo detalhado no n. 21.4, adiante. O pronunciamento do juiz que nega a possibilidade de exame da integralidade do mérito, extinguindo a fase cognitiva, é sentença (art. 203, § 1.º, do CPC/2015), passível de apelação (art. 1.009 do CPC/2015). Quanto aos efeitos e estabilidade de tal pronunciamento, veja-se o cap. 21, adiante. 12.3. Decisão de parcial impossibilidade de julgamento do mérito É possível ainda que o juiz conclua, no julgamento conforme o estado do processo, que uma parte do mérito da causa não pode ser resolvida, cabendo instrução probatória quanto à restante. Isso já era possível no sistema processual brasileiro. O Código de 2015 não fez mais do que explicitar essa possibilidade.1 Esse pronunciamento, inclusive no capítulo em que nega a possibilidade de resolução de parte do mérito, será decisão interlocutória, e não sentença. A fase cognitiva não acaba. Apenas tem seu objeto reduzido. Portanto, a hipótese enquadra-se no § 2.º, e não no § 1.º, do art. 203 do CPC/2015. Caberá contra tal capítulo decisório, agravo de instrumento (art. 354, parágrafo único, parte final, do CPC/2015). 12.4. Julgamento "antecipado" do mérito É inexplicável o modo de enumeração das hipóteses de julgamento conforme o estado do processo nos arts. 354 e 355 do CPC/2015. O art. 354 reúne casos de negativa da resolução do mérito (mediante a menção ao art. 485 do CPC/2015) e de resolução do mérito, quando se reconhece haver prescrição ou decadência (art. 487, II, do CPC/2015) ou se homologa ato de disposição de vontade (art. 487, III, do CPC/2015). O art. 355 do CPC/2015, por sua vez, trata de outra hipótese de resolução de mérito, quando há acolhimento ou rejeição do pedido (art. 487, I, do CPC/2015). Nada justifica essa bipartição das hipóteses de resolução de mérito no julgamento conforme o estado do processo (isso é tanto mais evidente no caso do acolhimento da prescrição ou decadência - em que se tem uma hipótese específica de rejeição do pedido, por acolhimento de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor). Tal idiossincrasia legislativa já ocorria no Código anterior e permaneceu no CPC/2015. De todo modo, ela é irrelevante, pois não afeta o regime jurídico aplicável a tais hipóteses. 12.4.1. Hipóteses de ocorrência A rigor, todos os casos de resolução do mérito no julgamento, conforme o estado do processo, apresentam um ponto em comum. Toda vez que, depois da fase postulatória e das eventuais providências preliminares, o processo já estiver em condições de receber resolução de mérito, deverá proferir-se sentença nesse sentido, sem se ingressar na fase de instrução probatória, que, então, será inútil. Isso se tem quando: (a) o juiz verifica estar configurada a prescrição da pretensão ou a decadência do direito do autor (art. 354 c/c art. 485, II, do CPC/2015). Como já foi dito, isso nada mais é do que uma hipótese de rejeição do pedido do autor (v. n. 21.5.3, adiante). No mais das vezes, a aferição da ocorrência de tais fenômenos independe de provas. Mas, ainda que raro, pode ser necessária investigação probatória para determinar-se, por exemplo, quando efetivamente se deu o termo inicial do prazo prescricional ou decadencial. Nesse caso, obviamente, não caberá a aplicação do art. 354 do CPC/2015; (b) se apresenta ao juiz ato de disposição de vontade destinado a compor a lide (reconhecimento do pedido, por parte do réu; renúncia à pretensão, pelo autor; ou transação, por ambas as partes - art. 354 c/c art. 485, III, do CPC/2015). No item 21.5.2, adiante, demonstra-se porque, nesses casos, há propriamente resolução do mérito. Tais atos de disposição de vontade e sua consequente homologação judicial podem ocorrer a todo tempo no curso do processo. Há requisitos para que eles possam ser homologados (n. 21.5.2, adiante). De todo modo, caso tais atos se apresentem ao juiz no momento do julgamento conforme o estado do processo e cumpram os requisitos para tanto, impõe-se, também então,o proferimento de sentença de mérito extintiva da fase cognitiva; (c) para a solução do mérito da causa, não houver a necessidade de produção de outras provas (art. 355, I, do CPC/2015). Ou seja, os elementos probatórios constantes dos autos já são suficientes para o juiz formar sua convicção sobre os fatos da lide e resolvê-la. Isso acontecerá quando: (c.1) os aspectos fáticos direta ou indiretamente relevantes são incontroversos, pacíficos (art. 374, II e III, do CPC/2015) e o juiz não verifica nenhum aspecto que objetivamente o leve a duvidar de sua veracidade a ponto de precisar determinar provas de ofício - resumindo-se a discussão entre as partes às decorrências jurídicas de tais fatos; ou (c.2) a prova já trazida para os autos (que, em regra, até esse momento, será apenas a documental) já é suficiente para o julgamento do mérito; (d) ocorrer a revelia e seu efeito principal (de presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor) e o revel não comparecer ao processo a tempo de requerer a produção de provas destinadas a demonstrar a inexistência dos fatos constitutivos do direito do autor (art. 355, II, c/c art. 349 do CPC/2015). Essa hipótese normativa não é mais do que especificação da diretriz genérica estabelecida no inc. I do art. 355: julga-se nesse momento precisamente porque não existem questões de fato controvertidas. No cap. 10, viu-se que nem sempre a revelia conduz à ocorrência de seu efeito principal. Ocorrendo alguma dessas exceções à presunção de que são verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, só se autorizará resolução imediata do mérito se, a despeito da não ocorrência do efeito da revelia, o caso concreto enquadrar-se na hipótese genérica do inc. I do art. 355 do CPC/2015 (p. ex., a prova documental trazida pelo autor é suficiente para a formação do convencimento do juiz) ou, nos termos do art. 354 do CPC/2015, houver prescrição ou decadência (art. 487, II) ou ato compositivo da parte (art. 487, III, do CPC/2015). Por outro lado, mesmo quando ocorre o efeito principal da revelia e estão presentes os pressupostos para julgar-se o mérito, não é de todo impossível que a sentença venha a ser de improcedência do pedido. Basta que dos fatos narrados na inicial não resultem as consequências jurídicas pretendidas pelo autor. Ou, ainda, é possível que o juiz reconheça a existência de algum fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor que seja cognoscível de ofício (objeção material - v. vol. 1, n. 12.5.4) e independa de prova (como normalmente se dá com a prescrição e a decadência, já citadas acima) ou esteja provado nos autos (a jurisprudência relata casos em que o próprio autor da ação juntou prova do pagamento da dívida cobrada - o que levou o juiz a julgar improcedente o pedido, a despeito da revelia e de seu efeito principal). De resto, também não ficará afastada, obviamente, eventual extinção da fase cognitiva sem resolução do mérito - desde que o defeito que a enseje seja conhecível de ofício e que não tenha ocorrido ou não seja possível sua correção pelo autor (art. 317 do CPC/2015) nem possa haver o próprio julgamento de mérito em favor do réu (art. 488 do CPC/2015). 12.4.2. Terminologia Apenas os casos descritos em "c" e "d", acima, são expressamente denominados pelo Código de "julgamento antecipado do mérito". Mas, a rigor, as hipóteses expostas em "a" e "b" também implicam tal "julgamento antecipado". Nas hipóteses indicadas em "b" alguém poderia dizer que não há propriamente "julgamento" pelo juiz, mas apenas "resolução" do litígio. No entanto, como se expõe no n. 21.5.2, adiante, ao chancelar o ato de disposição praticado pelas partes ou por uma delas, o juiz toma para si aquele ato como solução da causa. Isso vale tanto quanto o julgamento de acolhimento ou rejeição do pedido - e é o que basta para equiparar tais hipóteses às demais do art. 487 do CPC/2015. Questão outra é saber se o nome "julgamento antecipado" é mesmo o mais adequado para qualquer das hipóteses acima. Transmite a falsa impressão de que o ato decisório estaria ocorrendo antes de seu momento oportuno, com uma verdadeira abreviação do devido itinerário processual. Não é o que se dá: decide-se porque não há mais o que ser feito; porque tudo o que era necessário para a resolução do mérito já está nos autos (nos casos "a", "c" e "d", os elementos necessários para a formação de sua convicção; no caso "b", o ato dispositivo). Sob esse aspecto, "julgamento imediato" do mérito talvez seja expressão mais adequada. 12.4.3. Natureza e recorribilidade do pronunciamento Havendo integral resolução do mérito, nesse momento, o pronunciamento do juiz tem a natureza de sentença (art. 203, § 1.º), contra a qual cabe recurso de apelação (art. 1.009). 12.5. Julgamento "antecipado" parcial do mérito É possível o julgamento direto parcial do mérito, ou seja, o fracionamento da solução do mérito. O juiz resolverá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parte deles for incontroverso ou estiver em condições de solução imediata. A outra parcela da lide será, então, submetida à instrução probatória. A rigor, isso já era possível no CPC/1973, muito embora não houvesse previsão expressa a respeito.2 12.5.1. Hipóteses de ocorrência No CPC/2015 explicitou-se tal possibilidade. O art. 354, parágrafo único, consagra-a no que tange às hipóteses do art. 487, II e III: acolhimento de prescrição ou decadência ou homologação de ato de disposição de vontade relativamente a apenas uma parte do mérito. O art. 356 do CPC/2015 disciplina a hipótese em que é desnecessária a instrução probatória para o julgamento de uma parcela do mérito. Então, ocorrendo qualquer das hipóteses indicadas no n. 12.4.1, "a" a "d", acima, apenas em relação a uma parte do mérito, e havendo necessidade de instrução probatória quanto à parcela restante, será possível o julgamento imediato parcial. Tal fatiamento do mérito pode ocorrer em relação a um ou alguns dos vários pedidos formulados na ação, na reconvenção ou em outras demandas incidentais (como é o caso da denunciação da lide). Por exemplo: o autor formula três pedidos na inicial - e dois deles, por ocasião do julgamento conforme o estado do processo, não apresentam nenhuma controvérsia quanto aos fatos que os embasam, havendo necessidade de provas apenas relativamente ao terceiro pedido. Outro exemplo: as provas documentais reunidas nos autos já são suficientes para elucidar os fatos relevantes para o julgamento do pedido feito pelo autor, sendo necessária somente instrução probatória relativamente ao suporte fático da reconvenção que o réu formulou. Mas o fatiamento pode ainda incidir sobre uma única pretensão formulada, na medida em que ela seja fracionável, decomponível. Por exemplo: o autor pede a condenação do réu ao pagamento de um milhão de reais, e o réu desde logo reconhece a procedência de duzentos mil reais, defendendo-se quanto ao resto. 12.5.2. Natureza, eficácia e estabilidade da decisão de julgamento parcial do mérito O capítulo da decisão que julga parte do mérito, não é sentença, pois a fase cognitiva prosseguirá para a instrução probatória do restante do mérito, ainda não julgado. Trata-se de decisão interlocutória (art. 203, § 2.º, do CPC/2015). Por isso, contra ela caberá agravo de instrumento (arts. 356, § 5.º, e 1.015, II, do CPC/2015). Se não for atribuído efeito suspensivo ao agravo contra tal decisão (arts. 995 e 1.019 do CPC/2015 - v. n. 25.5), ela poderá ser, desde logo, executada provisoriamente - se for o caso, procedendo-se antes à liquidação da condenação. Dispensa-se inclusive prestação de caução para tanto (art. 356, § 2.º - v. vol. 3, caps. 3 e 16, onde se examina o exato alcance de tal dispensa). Note-se que a solução do mérito dada em sentença, por ser recorrível mediante apelação que em regra tem efeito suspensivo, normalmente não poderá ser, desde logo, executada. Assim, adecisão interlocutória de mérito possui um regime de eficácia privilegiado, em contraste com o da sentença. Uma vez transitada em julgado a decisão parcial do mérito - seja porque não se interpôs recurso contra ela, seja porque não tiveram sucesso aqueles interpostos - passa a caber a própria execução definitiva (art. 356, § 3.º, do CPC/2015), mesmo que ainda esteja em curso a fase cognitiva do processo relativamente à outra parcela do mérito. Tanto a liquidação quanto o cumprimento provisório ou definitivo da decisão poderão ser processados em autos apartados (art. 356, § 4.º, do CPC/2015). Além disso, com o trânsito em julgado da decisão interlocutória de mérito, forma-se coisa julgada material sobre o comando decisório ali contido (art. 502 do CPC/2015) - independentemente do trânsito em julgado do pronunciamento que resolve a parte restante do mérito. Sobre o tema, veja-se o cap. 40, adiante. No n. 22.4.5, adiante, discute-se o cabimento de remessa necessária da decisão interlocutória de mérito, quando desfavorável à Fazenda Pública. 12.6. Saneamento e organização do processo O saneamento do processo - compreendido como a correção de seus eventuais defeitos e organização de seus rumos - deve ocorrer ao longo de toda a relação processual. Há o dever permanente do juiz de zelar pela regularidade e eficiência do processo - e com ele devem colaborar as partes (art. 6.º do CPC/2015). Porém, o Código dedica especialmente dois momentos processuais para tais atividades: o primeiro, já examinado, por ocasião das providências preliminares (art. 347 e ss. do CPC/2015 - v. cap. 11, acima); o segundo, no bojo do julgamento conforme o estado do processo (art. 357 do CPC/2015). 12.6.1. Hipótese de ocorrência O julgamento conforme o estado do processo terá por conteúdo uma decisão de saneamento quando não for caso de extinção da fase cognitiva do processo, com ou sem julgamento do mérito (arts. 354 e 355 do CPC/2015 - n. 12.2 e 12.3). Vale dizer: descartada a ocorrência de qualquer das hipóteses de negativa da resolução do mérito e constatada também a impossibilidade de desde logo o resolver, por ser necessária a produção de provas, cabe ao juiz "pôr a casa em ordem", averiguando que não pendem defeitos que possam depois afetar o resultado do processo, determinando o conserto daqueles que eventualmente ainda existam e fixando as balizas da instrução probatória (art. 357 do CPC/2015). Quando há decisão de parcial, impossibilidade de julgamento do mérito ou decisão de julgamento imediato parcial do mérito (arts. 354, parágrafo único, e 356 do CPC/2015), cabendo produção de provas para a solução do restante do mérito, essa parcela remanescente será também objeto de decisão de saneamento. 12.6.2. Terminologia Antigamente, esse pronunciamento era chamado de "despacho saneador". A denominação não era adequada. Por um lado, tal ato tem conteúdo decisório. Então, é decisão interlocutória, e não despacho (art. 203, § 2.º, do CPC/2015). Por outro, no mais das vezes, a sua função principal não é sanear o processo, no sentido de corrigir os defeitos processuais, mas sim declarar que o processo está saneado e organizar suas providências subsequentes. 12.6.3. Eficiência e duração razoável do processo Aliás, o CPC/2015 reforça enfaticamente a função organizadora do processo, na decisão de saneamento. A ideia que está presente nessa determinação do legislador é a da gestão do processo, à luz do princípio da eficiência, previsto no art. 8.º do CPC/2015, e que está intimamente relacionado com a necessidade de dar cumprimento à garantia constitucional da razoável duração. A ineficiência, entendida como a falta de método capaz de dar rendimento a qualquer instrumento destinado à prestação do serviço público, é algo que deve ser insistentemente combatido. Ao eleger o princípio da eficiência como regra motriz do processo civil, o legislador ficou atento à necessidade de criar mecanismos capazes de permitir que o resultado útil e justo do processo seja alcançado mediante o uso de métodos que permitam aos seus atores a obtenção desse resultado em tempo adequado, sem dilações inúteis e com certa funcionalidade. O art. 357 do CPC/2015 é um desses mecanismos. 12.6.4. Conteúdo A decisão de saneamento e organização pode veicular uma gama variada de providências. Todas têm em comum o escopo de arrumação do processo para os seus passos futuros. Assim, cumpre ao juiz: (a) "resolver as questões processuais pendentes, se houver" (art. 357, I, do CPC/2015). Nas providências preliminares, na medida do possível, procura-se corrigir todos os defeitos existentes no processo. Mas, se no saneamento restar algum vício passível de correção que só tenha surgido supervenientemente às providências preliminares ou que só tenha sido detectado ou examinado após elas, cumpre ao juiz dar à parte interessada a oportunidade de correção; (b) "delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória" (art. 357, II, primeira parte, do CPC/2015). Deve-se preparar o processo para a fase instrutória, com a finalidade de torná-la a mais objetiva e produtiva possível. Ao fixar as questões fáticas controvertidas, o juiz desde logo indica os pontos relativamente aos quais reputa não haver controvérsia e as questões que já estão suficientemente provadas. Não há nessa sua conduta nenhum "prejulgamento" ofensivo à imparcialidade, mas o correto desempenho de seu dever de diálogo com as partes, imposto pelo princípio do contraditório (art. 5.º, LV, da CF/1988; arts. 9.º e 10 do CPC/2015); (c) especificar "os meios de prova admitidos" (art. 357, II, segunda parte, do CPC/2015). É nesse momento também que o juiz define com precisão as provas que serão produzidas, tomando em conta as concretas questões que ele então identificou como ainda controvertidas. Para tanto, considerará os meios probatórios pleiteados pelas partes, deferindo-os ou não, e ainda determinará de ofício aqueles que reputar necessários (art. 370 do CPC/2015); (d) "definir a distribuição do ônus da prova" (art. 357, III, do CPC/2015). Como se verá no cap. 13, a lei prevê que, em regra, ao autor cabe provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu incumbe o ônus da prova da existência de fato que se possa opor como impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373 do CPC/2015). Mas também se autoriza o juiz a distribuir tais ônus de modo diverso, se houver impossibilidade ou excepcional dificuldade no cumprimento do encargo ou, ainda, se a obtenção de prova do fato contrário for mais fácil (art. 373, § 1.º, do CPC/2015). A decisão de saneamento não é a única oportunidade em que tal redistribuição pode ocorrer, mas é o momento mais recomendável para tanto. O tema é melhor examinado no n. 13.4.8.6, adiante; (e) "delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito" (art. 357, IV, do CPC/2015). Vigora o princípio de que o juiz conhece o direito ("jura novit curiam") - cabendo-lhe aplicar as normas e qualificações jurídicas pertinentes ao caso, independentemente de alegação das partes. Mas incide também o dever de diálogo do juiz com as partes, inerente à garantia do contraditório (art. 5.º, LV, da CF/1988; art. 9.º e 10 do CPC/2015): o juiz não pode decidir com base em fundamento que não tenha sido previamente submetido a contraditório, ainda que se trate de matéria que possa conhecer de ofício. Assim, a delimitação das questões jurídicas, por ocasião do saneamento, viabiliza o debate, a respeito delas, entre as partes e entre essas e o juiz. Se após a decisão de saneamento, surgirem outras questões relevantes, ainda não submetidas ao contraditório, o juiz deverá também expressamente identificá-las, concedendo, assim, às partes oportunidade para que exerçam o contraditório em relação a elas; (f) se houver o deferimento de prova pericial, designar o perito, fixar o prazo de entrega do laudo e, se possível,estabelecer o calendário para a realização da perícia (art. 357, § 8.º, c/c art. 465 do CPC/2015); (g) designar audiência de instrução e julgamento, quando alguma das provas tiver que ser produzida nesse momento processual (art. 357, V, do CPC/2015), concedendo às partes prazo de até quinze dias para a apresentação do respectivo rol de testemunhas (exceto se for designada audiência de saneamento compartilhado, caso em que o rol de testemunhas deverá ser apresentado nessa mesma audiência, como se vê a seguir). 12.6.5. A audiência de saneamento compartilhado Quando a causa apresentar maior complexidade em matéria de fato ou de direito, o § 3.º do art. 357 do CPC/2015 determina a realização da audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes. Trata-se daquilo que se pode chamar de organização compartilhada ou organização consensual do processo. A audiência de saneamento é, na verdade, um momento extremamente relevante, pois viabiliza o contato direto do magistrado com as partes e (ou) seus procuradores, justamente na fase processual em que, ausentes ou saneados os defeitos do processo, são definidos os limites dentro dos quais deve permanecer a discussão, fixando-se os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a atividade probatória.3 A audiência deve ser realizada de modo cooperativo entre o juiz e as partes. É necessário que debatam sobre os diversos temas que serão objeto da decisão de saneamento. O juiz procurará atingir soluções de consenso quanto às questões controvertidas e os meios de prova. Não sendo possível, prevalecerá o entendimento do juiz. Na audiência, cabe também ao juiz provocar as partes para que esclareçam ou complementem suas alegações (art. 357, § 3.º, parte final, do CPC/2015), de modo que elas fiquem mais precisas e objetivas - o que facilitará a definição dos limites e instrumentos da instrução probatória. A rigor, se a fixação dos pontos controvertidos ocorrer de modo a que as partes, por seus procuradores, dessa atividade participem ativamente, é possível que ocorra a delimitação de pontos controvertidos e das respectivas provas em regime de consenso, não havendo interesse recursal para que a parte se insurja contra essa decisão, seja como preliminar de futura apelação, seja, no caso do art. 1.015, XI, do CPC/2015 por meio de agravo de instrumento.4 Caso pretendam produzir prova testemunhal, as partes em princípio têm o ônus de já apresentar o rol na audiência. No entanto, no momento em que vai para a audiência, como ainda não estão definidas as questões controvertidas, a parte e seu advogado podem ainda não ter uma exata percepção de quem poderia testemunhar, sobre quais precisos fatos etc. Afirma-se, com razão, que o fortalecimento da oralidade e do dever de cooperação no saneamento do processo exigem ainda maior preparo dos advogados (bem como do juiz, do Ministério Público etc.). Mas aqui se põe uma questão que pode ir muito além de se estar bem preparado para a audiência. Pode ser mesmo inviável uma precisa definição do rol de testemunhas diante da indefinição das questões controvertidas. Quando isso de fato ocorrer, tem de ser considerada outra diretriz fortalecida no novo Código, que é a da flexibilização do procedimento, a fim de que as partes possam exercer adequadamente seus direitos. Cabe ao juiz exercer o poder dever previsto no art. 139, VI, do CPC/2015. 12.6.6. Delimitação consensual de questões controvertidas e negócios processuais por ocasião do saneamento O § 2.º art. 357 do CPC/2015 autoriza que as partes apresentem ao juiz uma delimitação consensual das questões de fato e das questões de direito. Essa disposição prestigia a orientação do art. 6.º do CPC/2015, que impõe a todos os envolvidos no processo, o dever de cooperação para que o conflito seja solucionado de forma justa e efetiva e em tempo razoável. Caberá ao juiz examinar essa proposta conjunta das partes e, se for o caso, homologá-la. A natureza, o objeto, os pressupostos e os efeitos de tal delimitação consensual são examinados no vol. 1, n. 27.6.3. Como lá se indica, a hipótese não constitui propriamente um negócio processual (ao menos, não sempre - e jamais puramente). Mas, por ocasião do saneamento, as partes podem também apresentar ao juiz negócios processuais propriamente ditos, que, sendo válidos, integrarão as balizas então estabelecidas para a subsequente instrução probatória (por exemplo, redistribuição convencional do ônus da prova - v. n. 13.4.8.7; perito consensual - n. 17.5; calendário processual para a fase probatória, nos termos do art. 191 etc.).5 12.7. A estabilidade do julgamento conforme o estado do processo Uma vez que a função do "julgamento conforme o estado" é conferir eficiência e previsibilidade ao processo, a definição da estabilidade dos pronunciamentos proferidos nessa fase assume grande importância. O grau de estabilidade do julgamento conforme o estado do processo varia conforme o seu conteúdo. (a) A decisão negativa de resolução do mérito, total ou parcial, não poderá ser revista pelo órgão judicial que a proferiu, exceto em juízo de retratação recursal (arts. 485, § 7.º, e 1.018, § 1.º, do CPC/2015). No caso da negativa integral de solução do mérito, isso é mais evidente: o juiz profere sentença e exaure seu poder para tanto (art. 494 do CPC/2015). Mas também se aplica à decisão de parcial impossibilidade de julgamento do mérito. Há a redução do objeto da fase cognitiva do processo - e, ressalvado o oportuno juízo de retratação ou provimento de recurso, o juiz não poderá julgar aquela parcela do mérito cujo exame já foi declarado inadmissível. Aliás, uma vez preclusa a faculdade recursal, a decisão de parcial impossibilidade do julgamento do mérito faz coisa julgada formal, no sentido de impedir a reinclusão, no processo, do objeto já dele excluído; (b) Similares considerações aplicam-se ao julgamento imediato do mérito, total ou parcial, em qualquer de suas modalidades antes indicadas. Além disso, nesse caso há a própria coisa julgada material (art. 502 do CPC/2015). Como afirmado antes, mesmo no julgamento parcial do mérito, o juiz não poderá mais alterar seu pronunciamento (ressalvado oportuno juízo de retratação recursal), ainda que, na instrução probatória da parcela do mérito não julgada, se depare com fundamentos processuais ou materiais que seriam em tese aptos a alterar seu anterior juízo. A decisão de julgamento parcial do mérito transita em julgado separadamente da sentença proferida ao final (art. 356, § 3.º); (c) Na situação inversa, todavia, normalmente não há preclusão. Em regra, se o juiz, num primeiro momento, descarta as hipóteses previstas nos arts. 354 a 356 do CPC/2015 (de negativa de julgamento do mérito ou de julgamento direto do mérito - totais ou parciais) e profere a decisão de saneamento ou designa audiência para tanto, nem por isso fica impedido de, subsequentemente, constatando a presença dos respectivos fundamentos, vir a negar o julgamento do mérito ou a julgá-lo independentemente de novas provas, total ou parcialmente. Mesmo se tiver havido expressa decisão afirmando a presença dos pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional (pressupostos processuais e condições da ação), em princípio, o juiz pode depois voltar atrás e redecidir a questão no sentido oposto. Como tais questões constituem matéria de ordem pública, o juiz está autorizado a redecidir sobre elas, enquanto detiver competência para tanto (arts. 337, § 5.º, 485, § 3.º, e 505, II, do CPC/2015). Mas cabem duas ressalvas: (1.ª) o juiz não poderá surpreender as partes com essa mudança de rumo, devendo submeter ao contraditório o fundamento pelo qual ele está inclinado a mudar de orientação (art. 5.º, LV, da CF/1988; arts. 9.º e 10 do CPC/2015); (2.ª) se já há provas deferidas e início da instrução probatória, está precluso o poder do juiz de agora indeferi-las para julgar o mérito diretamente,conforme se vê a seguir; (d) A estabilidade da decisão de saneamento e organização varia conforme seu conteúdo. O § 1.º do art. 357 do CPC/2015 traz disposição que prestigia o contraditório e a estabilidade da decisão de saneamento. Segundo esse dispositivo, "realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável". Discute-se se essa manifestação constitui recurso de embargos de declaração (art. 1.022 e ss. do CPC/2015). O prazo e uma de suas funções, obtenção de esclarecimentos da decisão, coincidem com os dos embargos. A solicitação de ajustes, todavia, é providência mais ampla, que não se insere necessariamente no escopo daquele recurso, que serve ainda para eliminar contradições, suprir omissões e corrigir erros materiais. O ajuste pode ir além disso. Quanto à forma, tanto os embargos declaratórios quanto a manifestação ora em discurso devem ser formulados em simples petição e independem do recolhimento de custas. A discussão tende a não se revestir de maior relevância prática, desde que se reconheça que a manifestação do art. 357, § 1.º, do CPC/2015 tanto quanto os embargos, interrompe o prazo para eventual agravo de instrumento contra a decisão de saneamento (quando couber, como é o caso, por exemplo, dos incs. III e XI do art. 1.015 do CPC/2015). Escoado o prazo sem que nenhuma das partes tenha pedido esclarecimentos ou ajustes, ou uma vez resolvidos tais pleitos, a decisão de saneamento se torna estável e vinculante para as partes e o juiz. Como dito acima, em excepcionais hipóteses, caberá contra ela agravo de instrumento - caso em que a decisão poderá ser revista pelo órgão recursal ou pelo próprio juiz, em juízo de retratação (art. 1.018, § 1.º, do CPC/2015). Mas, mesmo fora dessa hipótese, tal estabilidade não é absoluta. Primeiro, como já dito, ainda que se tenha rejeitado, na decisão de saneamento, a existência de defeito que imponha a negativa de julgamento do mérito, a questão poderá ser depois revista, com as cautelas e limites indicados na letra "c", acima. Por outro lado, se o juiz vem a constatar que existe alguma outra questão fática ou jurídica que é relevante e foi deixada de fora do elenco veiculado na decisão de saneamento, impõe-se que ele então a inclua - submetendo-a ao contraditório (art. 5.º, LV, da CF/1988; arts. 9.º e 10 do CPC/2015). Isso se aplica tanto aos casos em que a questão foi simplesmente ignorada no saneamento, quanto àqueles em que a questão foi descartada como sendo relevante ou controvertida. Assim, se o juiz reputou irrelevante determinado ponto, dispensando atividade probatória que se lhe referisse, pode voltar atrás e, tendo-o por relevante, determinar as medidas instrutórias antes indeferidas ou nem mesmo cogitadas. Essa possibilidade funda-se inclusive nos poderes consagrados nos arts. 370 e 371 do CPC/2015. O mesmo vale para os meios de prova que, de início não tenham sido considerados ou até mesmo tenham sido indeferidos. Se, subsequentemente, o juiz constata a necessidade de um meio probatório para a adequada instrução da causa, cumpre-lhe determinar sua produção. Mas a recíproca não é necessariamente verdadeira. Se a parte vê deferido no saneamento o seu requerimento probatório, o juiz não pode depois, simplesmente, voltar atrás e determinar a cessação da produção daquela prova. Aperfeiçoa-se uma situação dentro do processo, que não pode ser suprimida (há inclusive quem fale em "direito adquirido" à prova). O tema é retomado no n. 13.12.3, adiante. Por esse mesmo motivo, em regra, uma questão fática já definida como controvertida no saneamento não poderá depois ser excluída do objeto da instrução probatória. Afinal, a fixação das questões controvertidas é o antecedente lógico do deferimento de uma prova. Havendo o juiz tomado um ponto por relevante e controvertido, convencendo-se depois do contrário, não poderá restringir a atividade de instrução probatória relativa àquela questão que tiver sido requerida pela parte e já estiver sendo desenvolvida. O juiz pode também constatar a necessidade de inversão do ônus da prova, não cogitada ou descartada na decisão de saneamento. Nesse caso, como já dito, haverá de propiciar o contraditório às partes e reabrir desde o início o procedimento probatório, de modo a não prejudicar a parte ora atingida pela redistribuição. Isso vale também para o caso inverso - em que o juiz primeiro determina a redistribuição e depois constata que ela não deve ocorrer. Quanto ao grau de vinculação estabelecido pela homologação da delimitação consensual de questões controvertidas e meios de prova (art. 357, § 2.º, do CPC/2015), o tema comporta maiores nuances, que foram examinadas no n. 27.6.3, do vol. 1. Sentido do instituto Extinção sem julgamento de mérito Defeito incorrigível Defeito corrigível não sanado oportunamente pela parte Impossibilidade de aplicação da regra do art. 488 do CPC/2015 Sentença → Recurso de apelação (art. 1.009 do CPC/2015) Decisão de parcial impossibilidade de julgamento do mérito Quando parte do mérito da causa não pode ser resolvida Decisão interlocutória → Agravo de instrumento (art. 354, parágrafo único, do CPC/2015) Julgamento antecipado do mérito Prescrição ou decadência Ato de disposição de vontade destinado a compor a lide Desnecessidade de produção de outras provas Revelia + efeitos Ausência de requerimento de prova -art. 349 do CPC/2015 Terminologia Sentença → Recurso de apelação (art. 1.009 do CPC/2015) Julgamento antecipado parcial do mérito Fracionamento da solução do mérito Um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles Incontroversos Suficientemente comprovados Prescrição e decadência Relativamente a apenas uma parte do méritoHomologação de ato de disposição de vontade Ação, reconvenção ou outras demandas incidentais Decisão interlocutória → Agravo de instrumento (arts. 356, § 5.º, e 1.015, II, do CPC/2015). Execução provisória e execução definitiva Saneamento e organização do processo Quando não for caso de extinção da fase cognitiva do processo - com ou sem julgamento do mérito Terminologia Eficiência e duração razoável do processo Conteúdo Resolução das questões processuais pendentes Delimitação das questões que serão objeto da atividade probatória Especificação dos meios de provas Distribuição do ônus da prova Delimitação das questões de direito relevantes para a decisão de mérito Designação de perito Designação de audiência de instrução e julgamento Audiência de saneamento compartilhado Organização consensual do processo Complexidade em matéria de fato ou de direito Negócios processuais Delimitação consensual das questões de fato e das questões de direito Dever de cooperação Homologação Estabilidade Decisão negativa de resolução do mérito Julgamento imediato do mérito Quando descartadas as hipóteses previstas nos arts. 354 a 356 do CPC/2015 Decisão de saneamento e organização do processo Doutrina Complementar · Arruda Alvim (Manual..., 16. ed., p. 935) afirma que o "as sentenças proferidas nesta fase do processo o serão prematuramente, isto é, fora do tempo normal em que se prolatam as sentenças. Está-se no fim da fase postulatória, e, havendo decisão final neste momento, dispensar-se-á a fase seguinte (a instrutória), para se passar diretamente à etapa decisória". · Humberto Theodoro Júnior (Curso..., 56. ed., vol. 1, p. 820) afirma que, "com o 'julgamento conforme o estado do processo', o juiz encerra as 'providências preliminares' e realiza o completo saneamento do processo. Abrange ele toda a matéria que era pertinente ao antigo despacho saneador, segundo a sistemática do Código de 1939. Contudo, agora, não se limita mais apenas às questõespreliminares como se dava no sistema de 1939. Além de preparar o processo para a instrução probatória, ou de extingui- lo nos casos de vícios insanáveis, o moderno julgamento conforme o estado do processo, em algumas hipóteses, pode ensejar ao juiz a apreciação da própria lide, caso em que antecipadamente proferirá sentença de mérito e extinguirá o processo sem necessidade de passar pela dilação probatória. Pode o julgamento conforme o estado do processo consistir numa das seguintes decisões: (a) extinção do processo (art. 354 do CPC/2015); (b) julgamento antecipado do mérito (art. 355 do CPC/2015); (c) julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356 do CPC/2015); (d) saneamento e organização do processo (art. 355 do CPC/2015). Como se vê, o instituto tem múltipla finalidade e pode ater-se a questões meramente processuais ou penetrar no âmago do litígio, resolvendo desde logo a questão de direito material deduzida em juízo, no todo ou em parte. Ao instituir o julgamento conforme o estado do processo, o legislador brasileiro, além de conservar a tradição luso- brasileira a respeito do despacho saneador, deu-lhe nova feição, sob inspiração do julgamento conforme o estado dos autos, do direito germânico". · José Frederico Marques (Manual..., 9. ed., vol. 2, p. 123) sustenta que "julgamento conforme o estado do processo é aquele que o juiz profere para encerrar a fase postulatória do processo de conhecimento. Grosso modo, ele se confunde com o antigo despacho saneador, além do que o saneamento do processo é que, realmente, separa a fase postulatória (que com ele se encerra) daquela da instrução e julgamento, que, a seguir, se abre. Mas, com o encerramento da fase postulatória, pode também findar- se o processo em determinadas circunstâncias; e esse encerramento pode dar-se até mesmo com julgamento antecipado da lide. (...) Exauridos os debates sobre o litígio (ou litígios) que se contém no processo e sobre a admissibilidade da tutela jurisdicional, base dialética terá o juiz, muitas vezes, até mesmo para julgar antecipadamente a lide. (...) Pode suceder, porém, que o juiz não tenha condições para ordenar o processo no tocante à fase de instrução e julgamento, em consequência da verificação, desde logo, de ser inadmissível, in casu, a tutela jurisdicional - hipótese em que proferirá sentença extinguindo o processo". · Marcelo Navarro Ribeiro Dantas (Breves..., p. 954) ressalta que "no CPC anterior [1973], as hipóteses de julgamento conforme o estado do processo eram: a) extinção do processo; b) julgamento antecipado da lide; e c) designação de audiência preliminar (em que haveria ou conciliação ou a fixação dos pontos controvertidos a serem deslindados, determinando-se as provas a serem produzidas e designando-se, caso necessário, audiência de conciliação e julgamento). Agora, as possibilidades cresceram e se alteraram. Remanescem a extinção do processo (que passou a poder ser parcial, como visto) e o julgamento antecipado, agora melhormente designado julgamento antecipado do mérito (e que também pode ser parcial). A audiência preliminar foi substituída por uma decisão de saneamento e organização (que resolverá possíveis questões processuais ainda pendentes, se houver; delimitará as questões fáticas sobre as quais recairá a prova, e a especificará; definirá a distribuição do onus probandi; delimitará as questões jurídicas relevantes para a decisão de mérito; e designará, caso necessário, audiência de conciliação e julgamento). Como dito, o dispositivo sob exame trata apenas da primeira delas". · Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Comentários..., p. 968) afirmam que "a aplicação da regra do art. 356, I, do CPC/2015 ocorre não apenas quando o réu admite parte do pedido -incontrovérsia absoluta -, mas também quando parte do pedido, embora contestada explicitamente pelo réu, venha a se tornarindiscutível. Ou seja: há prova inequívoca da verossimilhança da alegação -incontrovérsia relativa. Na prática, ainda que se interprete o termo 'incontroverso', do art. 356, I, do CPC/2015, no sentido restritivo, como sendo o ponto afirmado pelo autor na petição inicial sobre o qual o réu não opôs resistência na contestação, o resultado será idêntico ao aqui proposto: aplicar-se o art. 356 do CPC/2015 e o juiz poderá julgar o mérito antecipadamente, independentemente de haver controvérsia, caso esteja comprovada (e o juiz se convença disso) a verossimilhança da alegação do autor quanto ao pontocontrovertido pelo réu, masindiscutível ('incontrovérsia relativa')". Em relação à audiência prevista no art. 357, § 3.º, do CPC/2015, afirmam que "mesmo nas hipóteses dos parágrafos anteriores se vislumbra o saneamento cooperativo, pois as partes podem pedir esclarecimentos e ajustes e mesmo entabular acordo para fixar os pontos controvertidos. É expressão do dever de cooperação imposto a todos os sujeitos do processo (art. 6.º do CPC/2015). Neste parágrafo a justificativa de necessidade de cooperação fica mais evidente, em razão da complexidade da causa. E aqui é retomada, de certa forma, a audiência preliminar do CPC/1973, no sentido de que, nela, se procederia ao saneamento". · Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello (Primeiros..., p. 620), sobre o julgamento antecipado parcial do mérito, afirmam que "o NCPC, em seu art. 356, admite de forma expressa a possibilidade de julgamento parcial do mérito, rompendo o dogma da sentença una. Chama a decisão, neste caso, de decisão interlocutória de mérito. O § 6.º do art. 273, do CPC/1973 dispõe sobre a antecipação de tutela na hipótese de pedido incontroverso. Parte considerável da doutrina, contudo, já vê nesse § 6.º, hipótese de julgamento antecipado parcial da lide em relação aos pedidos incontroversos, o que autorizaria a concessão da tutela definitiva (e não apenas provisória) da parcela incontroversa, mediante cognição exauriente (e não apenas sumária). O desmembramento do julgamento de mérito em pronunciamentos distintos pressupõe que haja cumulação própria e simples de pedidos, que é aquela em que o autor formula mais de um pedido, no mesmo processo, esperando que todos sejam acolhidos simultaneamente (art. 327 do CPC/2015). Nessa espécie de cumulação, inexiste dependência lógica entre os pedidos, de maneira que é possível, por exemplo, que o réu reconheça a procedência jurídica de um deles e impugne os demais. A fragmentação do julgamento de mérito pode ocorrer, ainda, quando há formulação de um único pedido, que permite ser decomposto. Na dicção do art. 356 do CPC/2015, o juiz está autorizado a proferir decisão de mérito em relação ao pedido incontroverso ou à parte incontroversa do pedido, dando continuidade ao processo em relação às demais pretensões ou parte da pretensão que não se encontram maduras para julgamento imediato". Enunciados do FPPC N.º 21. (Art. 190, CPC/2015) São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais. N.º 297. (Art. 355, CPC/2015) O juiz que promove julgamento antecipado do mérito por desnecessidade de outras provas não pode proferir sentença de improcedência por insuficiência de provas. Bibliografia Fundamental Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, 16. ed., São Paulo, Ed. RT, 2013; Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, 56. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2015, vol. 1; José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 9. ed., atual. Ovídio Rocha Barros Sandoval, Campinas, Millennium, 2003, vol. 2; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao código de processo civil, São Paulo, Ed. RT, 2015; Teresa ArrudaAlvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas (coord.), Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 2015; _____, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello, Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo, São Paulo, Ed. RT, 2015. Complementar Ada Pellegrini Grinover, Direito processual civil, 2. ed., São Paulo, Bushatsky, 1975; Adroaldo Furtado Fabrício, "Extinção do processo" e mérito da causa, Saneamento do processo - Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, Porto Alegre, S. A. Fabris Ed., 1989; Alcides de Mendonça Lima, Inovações do Código de Processo Civil brasileiro, Processo de conhecimento e processo de execução - Nova série, Rio de Janeiro, Forense, 1993; Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, 16. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, vol. 1; Alfredo de Araújo Lopes da Costa, Manual elementar de direito processual civil, 3. ed., atual. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro, Forense, 1982; Antonio Raphael Silva Salvador, Julgamento antecipado da lide mesmo após o despacho saneador, JTACivSP 102/09; Antonio Vital Ramos de Vasconcelos, Julgamento antecipado da lide, RJ 173/05; Arruda Alvim, Do julgamento conforme o estado do processo, Justitia 85/223, RBDP 3/39 e RF 246/231; _____. Análise das principais inovações do sistema e da estrutura do Código de Processo Civil, RT 950/359; Benedito Mário Vitiritto, Julgamento antecipado da lide, 2. ed., São Paulo, Lejus, 1999; Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, 3. ed., São Paulo, Ed. 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Carlos Alberto Carmona, São Paulo, Atlas, 2007; Yussef Said Cahali, Aspectos processuais da prescrição e da decadência, São Paulo, Ed. RT, 1979. © desta edição [2016] FOOTNOTES 1 Cf. Eduardo Talamini, "Saneamento do processo", RePro 86, 1997, n. 20 e ss. 2 Ver Eduardo Talamini, "Saneamento do processo", em RePro v. 86, 1997, item 20 e ss. 3 Luiz Rodrigues Wambier, A nova audiência preliminar (art. 331 do CPC/2015), RePro 80/30. 4 A esse respeito, Luiz Rodrigues Wambier, A audiência preliminar como fator de otimização do processo. O saneamento "compartilhado" e a probabilidade de redução da atividade recursal das partes, RePro 118/137. 5 Ver Luiz Rodrigues Wambier. "O negócio processual: inovação do novo CPC" (em coautoria com Ana Tereza Basilio). Disponível em: [www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI228542,31047- O+negocio+processual+Inovacao+do+Novo+CPC].
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