Capítulo 16. PROVA TESTEMUNHAL

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2017 - 07 - 18 
Curso Avançado de Processo Civil - Volume 2 - Edição 2016
QUARTA PARTE - PROVAS
CAPÍTULO 16. PROVA TESTEMUNHAL
Capítulo 16. PROVA TESTEMUNHAL
16.1. Conceito
Testemunha é a pessoa estranha ao litígio que é chamada a depor sobre suas
percepções sensoriais a respeito dos fatos da causa. Os aspectos essenciais desse conceito
merecem destaque:
(1º) Estraneidade ao litígio: a testemunha é um terceiro em relação à causa. O tema
será aprofundado adiante (n. 16.2).
(2º) Manifestação pessoal (normalmente oral) perante o juiz: o depoimento redigido
pelo terceiro particularmente, ou posto em instrumento público e juntado nos autos, não
vale como prova testemunhal.
(3º) Percepções sensoriais: a testemunha manifesta-se sobre aquilo que viu, ouviu,
sentiu (por exemplo: o cheiro de gás no shopping center poucos instantes antes de haver
nele uma explosão) etc. e que possa interessar para a investigação dos fatos da causa.
A prova testemunhal é a que se obtém através desse depoimento da testemunha.
Talvez seja o meio de prova mais antigo de que se tem notícia. Já foi chamada de "a
prostituta das provas", pois seria a mais sujeita a imprecisões, seja pela natural
falibilidade da memória humana, seja pelo risco de intencional deturpação dos fatos pela
testemunha ao depor. Por isso, na tradição jurídica da Europa continental, a que se filiou
nesse ponto o processo civil brasileiro, sempre houve enorme desconfiança em face da
prova testemunhal (diferentemente do processo da common law, em que a prova oral tem
papel central). Ainda há resquícios dessa concepção no Brasil (por exemplo: o art. 55, § 3.º,
da Lei 8.213/1991, que veda prova exclusivamente testemunhal para a comprovação de
tempo de trabalho para o fim de aposentadoria).
16.2. A testemunha e outros partícipes do processo: distinções
Testemunha é a pessoa física que, dotada de capacidade, pode depor desde que não
seja suspeita ou impedida.
A testemunha não ocupa um dos polos da relação processual. É estranha à lide. Por
isso, distingue-se da parte. Se a parte não comparece para depor, quando intimada, ela
sofre a consequência da confissão ficta. A testemunha que não comparece submete-se à
condução coercitiva. É bem verdade que está superada a ideia de que o depoimento da
parte sirva apenas para obter-se confissão. O depoimento da parte pode render também
outros subsídios instrutórios. Mas jamais poderá ser puramente identificado com o
depoimento testemunhal.
A testemunha não é sequer equiparável aos terceiros intervenientes (vol. 1, cap. 19).
Esses, ou assumem propriamente a condição de partes ou, mesmo não a assumindo,
passam a ativamente participar do processo. A participação da testemunha é
absolutamente pontual, limitada à prestação de seu depoimento.
A testemunha também é inconfundível com o perito que, embora também não tenha
interesse no litígio, é auxiliar da justiça que traz esclarecimentos de ordem técnica ou
científica, e não propriamente a ciência de fatos ocorridos. Não pode o perito ser tido
como testemunha porque ele não transmite ao juiz sua percepção sensorial sobre um fato
da causa, mas sim explica tais fatos, fazendo uso dos conhecimentos técnicos ou científicos
que tem.
16.3. Limites subjetivos da prova testemunhal
16.3.1. Capacidade para testemunhar
A teor do que dispõe o § 1.º do art. 447, são incapazes de depor como testemunha: (i) o
interdito por enfermidade ou deficiência mental; (ii) o que sofria alguma enfermidade ou
retardamento mental que tenha afetado seu discernimento à época dos fatos, ou que o
impossibilite de relatar os fatos no momento do depoimento; (iii) o menor de dezesseis
anos; (iv) o cego e o surdo, nos casos em que o conhecimento do fato depender da visão ou
da audição.
A capacidade para ser testemunha, portanto, não se confunde com a capacidade civil. O
cego e o surdo, bem como o enfermo, não são incapazes civilmente, mas o serão para
testemunhar, se a debilidade resultar na impossibilidade de percepção sensorial do fato a
ser narrado. Todavia, o surdo-mudo capaz de comunicar-se por sinais pode testemunhar
sobre fatos que tenha presenciado. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos pode
testemunhar, mas fica afastada a possibilidade de ocorrência de crime de falso
testemunho, dada a inimputabilidade. O menor pode, em algumas circunstâncias, ser
ouvido como informante, o que não é raro na esfera do direito de família, mas o valor
probatório deste deverá ser valorado, com cautela, pelo juiz (art. 447, §§ 4.º e 5.º).
Apenas pessoas físicas podem ser testemunhas, pois pessoas jurídicas não têm
percepção sensorial dos fatos. Seus administradores, sócios, empregados etc. é que podem
ter tal percepção. Mas, nesse caso, eles é que deverão pessoalmente depor como
testemunhas.
16.3.2. Suspeição da testemunha
Consideram-se suspeitos, de acordo com o que dispõe o § 3.º do art. 447:
a) o inimigo capital ou o amigo íntimo da parte. São os mesmos critérios considerados
para a suspeição do juiz nessas mesmas hipóteses (art. 145, I). Evidentemente, não é
qualquer malquerença ou superficial convívio social que autorizam o afastamento da
testemunha. Há que representar uma situação concreta, suficientemente forte para
justificar a desconfiança de que o depoimento possa ser viciado;
b) o que tiver interesse no litígio. Por definição, testemunha é pessoa estranha à lide,
que vem a juízo meramente para narrar o que sabe, de modo neutro, sem qualquer
envolvimento próprio com a demanda. Mas o interesse, para tornar suspeita a
testemunha, há de ser concreto, mediante a existência de um vínculo entre a testemunha e
a parte, ou entre a testemunha e o resultado do processo, capaz de sofrer reflexos
vantajosos ou desfavoráveis, objetivamente aferíveis, com a solução do litígio. Por
exemplo, na jurisprudência, prevalece o entendimento de que o empregado de uma das
partes pode, em princípio, figurar como testemunha. A simples relação de emprego não
configuraria interesse na causa apto a transformar-lhe em suspeita. Mas se a testemunha
terá um benefício econômico com a vitória de seu empregador (por exemplo: direito a
receber uma comissão sobre o preço da venda que está sendo cobrado no processo), ela
tem interesse na causa, caracterizando-se sua suspeição para testemunhar.
O CPC/1973 previa a suspeição do condenado por crime de falso testemunho cuja
sentença houvesse transitado em julgado e do que, por seus costumes, não fosse digno de
fé. Essa disposição não foi recepcionada no CPC/2015. A supressão dessa hipótese de
suspeição foi positiva, não apenas porque ampliou o quadro de pessoas que podem ser
testemunhas, mas principalmente porque a regra era de duvidosa constitucionalidade. Em
verdade, o critério para aferição da sinceridade do depoimento há de ser objetivo,
verificando-se, no caso concreto, se há aspectos que depõem contra a idoneidade do
depoimento prestado.
16.3.3. Impedimento da testemunha
O impedimento é gerado pelas causas que poderiam afetar de modo mais grave a
isenção da testemunha e que, bem por isso, são situações mais objetivamente aferíveis.
São impedidos:
a) o cônjuge, o companheiro e os parentes (o colateral até o terceiro grau) das partes
(art. 447, § 2.º, I). No entanto, o testemunho dessas pessoas é admitido nas ações relativas
ao estado da pessoa, desde que inexista outro meio para provar os fatos. A lei também
permite o testemunho delas em outras causas, quando "o exigir o interesse público". A
redação é imprópria. A rigor, sempre está presente o interesse da jurisdição em apurar a
verdade dos fatos (que é o que mais proximamente pode-se cogitar como "interesse
público" no contexto da regra). A questão, portanto, não reside em ora estar presente esse
interesse e ora, não, mas sim em saber quando o depoimento de uma dessas pessoas pode
ser efetivamente útil para a instrução probatória (em vez de apenas perturbá-la com o
risco de testemunhosfalsos). Por isso, e a rigor, os testemunhos em questão serão cabíveis
sempre que as circunstâncias do caso indicarem sua especial necessidade. Por exemplo,
também tem sido admitido o depoimento de testemunha impedida nas causas de direito
de família, que não apenas aquelas que envolvem estado de pessoa. É que, nessas
hipóteses, dificilmente se obtém prova testemunhal não impedida, pois são os integrantes
do núcleo familiar quem, ordinariamente, presenciam os fatos ocorridos no lar;
b) quem for parte (art. 447, § 2.º, II). O meio de prova do qual a parte é sujeito é o
depoimento pessoal. Em princípio, mesmo na hipótese de litisconsórcio, não pode o
litisconsorte testemunhar para provar os fatos alegados por outro litisconsorte. Como já
visto no cap. 14, essa hipótese de impedimento comporta marcante atenuação em face do
progressivo reconhecimento de que o depoimento pessoal da parte não tem por escopo
único a confissão dela;
c) aquele que intervém em nome da parte, ou lhe prestando algum tipo de assistência,
como o tutor, o curador, o advogado, o defensor público, o mandatário, o representante
legal de pessoa jurídica, o órgão do Ministério Público e o próprio juiz, quando ele tenha,
de algum modo, assistido a parte em procedimento de jurisdição voluntária. O rol do inc.
III do § 2.º do art. 447 é exemplificativo.
16.3.4. O juiz da própria causa como testemunha
Ao se referir ao juiz como impedido de testemunhar, o art. 447, § 2.º, III, tem em conta -
como já dito - apenas a hipótese do magistrado que de algum modo, em jurisdição
voluntária, assistiu juridicamente a parte. A disposição não torna impedido o juiz da
própria causa.
A rigor, é possível que aquele que até então era juiz da causa venha a ser testemunha.
Se for arrolado o juiz da causa como testemunha, caso ele realmente tenha conhecimento
dos fatos (definição essa que compete a ele mesmo), este se declarará impedido de
continuar conduzindo o processo (art. 144, I, parte final), passando-o para seu substituto, e
poderá, então, testemunhar. Nessas circunstâncias, a parte que o arrolou não poderá
desistir de seu depoimento. Por outro lado, caso ele nada saiba dos fatos da causa e nada
tenha para depor testemunhalmente, ele simplesmente determinará a exclusão de seu
nome do rol de testemunhas e permanecerá como juiz da causa (art. 452).
16.3.5. O depoimento como "informante"
Não está rigorosamente afastada a hipótese do depoimento de testemunhas suspeitas
ou impedidas, pois há situações em que apenas tais pessoas têm conhecimento dos fatos.
Apenas não prestam o compromisso de dizer a verdade, e suas palavras serão analisadas
com reservas. Essa possibilidade também se estende aos menores de dezesseis anos, que
seriam, a princípio, incapazes de testemunhar (art. 447, §§ 4.º e 5.º).
Nesses casos, costuma-se dizer que a pessoa deporá como mero "informante" (termo
usado no art. 457, § 2.º, parte final). No entanto, não deixará de ser prova testemunhal.
16.4. Limites objetivos da prova testemunhal
16.4.1. Fato relevante
A prova testemunhal deve recair sobre fatos direta ou indiretamente vinculados à
situação de conflito objeto do processo. Trata-se de limite igualmente posto para qualquer
meio probatório: há de cair sobre fatos relevantes para a causa (n. 13.6.1, supra).
Nesse sentido, o depoimento testemunhal não precisa versar diretamente sobre os
fatos primários (constitutivos, extintivos, modificativos ou impeditivos do direito). Pode
versar sobre fatos secundários que, de alguma maneira, auxiliem na formação de
convencimento sobre os fatos primários.
16.4.2. Fato perceptível sensorialmente
Como já indicado, a testemunha depõe sobre aquilo que viu ou ouviu, os cheiros que
sentiu, uma trepidação de terra que percebeu, a aspereza do fundo de uma piscina -
enfim, tudo o que possa ter sido captado por sua visão, audição, olfato, tato ou paladar,
relativamente a fatos relevantes para a causa.
16.4.3. Fato relacionado com a experiência comum, que não envolva juízo técnico
Exclui-se o depoimento pessoal acerca de fatos que exijam conhecimentos técnicos.
Esses fatos exigirão prova pericial (art. 443, II).
Isso não impede que, além dos fatos percebidos, a testemunha narre as conclusões a
que chegou naquele imediato momento em que teve a percepção dos fatos. Ou seja, as
conclusões que exerceram efeitos diretos e imediatos em seus sentidos. Voltando-se ao
exemplo do shopping center, utilizado no início deste capítulo: envolve conhecimento
técnico definir se o cheiro de gás indicava ou não efetivamente vazamento de gás ou seria
efeito normal do sistema empregado etc. Todavia, nada impede que a testemunha relate
que, ao sentir aquele cheiro, imediatamente pensou: "deve estar vazando gás...".
Assim, também, nada impede que o testemunho dado por pessoa que detenha maiores
conhecimentos técnicos envolva percepções tecnicamente mais apuradas (não há como se
ignorar que haverá substancial diferença entre o testemunho de um médico e de um leigo
acerca dos sintomas que alguém apresentava em determinada ocasião).
Seja como for, excluem-se do objeto da prova testemunhal opiniões sobre as questões
de direito envolvidas no litígio. Essas não só envolvem conhecimento técnico específico,
como também não dizem respeito a fatos, mas à consequência jurídica dos fatos - não
podendo, em regra, ser objeto de prova (v. n. 13.5). Se uma das partes pretende trazer ao
processo subsídios jurídicos fornecidos por um terceiro, especialista em determinada
matéria, deve fazê-lo mediante apresentação de parecer desse jurista, sob a forma escrita.
Não há previsão expressa, no processo civil brasileiro, de depoimento técnico desse jurista
- ainda que isso não possa ser descartado, tendo em vista os poderes judiciais de
adaptação procedimental e mesmo a possibilidade de negócio jurídico das partes a esse
respeito.
16.4.4. Fato não confessado nem documentalmente comprovado
O art. 443, I, prevê que o juiz indeferirá a produção de prova testemunhal quando o
fato já estiver provado por documento ou confissão.
Essa disposição não pode ser interpretada no sentido de que haveria hierarquia entre
os meios da prova. Cabe compreendê-la à luz do princípio do livre convencimento
motivado (art. 371).
Quando o documento é autêntico, não tendo sido impugnado, a prova já houve e,
portanto, a testemunha é desnecessária. Todavia, se houver dúvida quanto à veracidade
do fato contido no documento, a prova testemunhal não está afastada.
O mesmo se diga quanto à confissão. Não se trata de considerar que o meio
testemunhal seja inferior à confissão, mas que, nessa hipótese, também a prova é
desnecessária, pois não dependem de prova os fatos confessados (art. 374, II). Essa
conclusão, no entanto, exige severas ressalvas. Como visto no cap. 14, o juiz não fica
vinculado à confissão feita. Cabe-lhe apreciar sua idoneidade, sua compatibilidade com o
restante do contexto probatório ou mesmo a verossimilhança mínima daquilo que se
confessou. Eventualmente, a prova testemunhal produzida na mesma audiência que se
obteve a confissão poderá servir para evidenciar a inconsistência dessa (pense-se no caso
de reiterados depoimentos de testemunhas arroladas por ambas as partes, descrevendo
com riqueza detalhes que os fatos se deram de modo X, e a parte, mediante termos
lacônicos e incompletos, afirma que os fatos ocorreram de modo Y, que lhe é diretamente
desfavorável...). Mesmo quando a confissão houver ocorrido antes do momento em que
produziria a prova testemunhal, não se pode descartar por completo que, diante da
absoluta inconsistência daquela, o juiz também ouça testemunhas. Em qualquer caso,
haverá de se obervar a garantia do contraditório (CF, art. 5.º, LV, e CPC, arts. 9.º e 10) e o
dever de fundamentação das decisões (CF, art. 93, IX, e CPC, art. 11).
16.4.5. Fato que não exija prova documental
O art. 443, II, também veda a prova testemunhal para a comprovaçãode fato para o
qual a lei exija prova mediante documento.
Cabe aqui diferenciar duas situações distintas:
(I) Por um lado, não se admite a prova testemunhal se o ato jurídico que se pretende
provar for daqueles para os quais se exige forma escrita, vale dizer, quando a forma é da
substância do ato (o casamento, o pacto antenupcial, a compra e venda do bem imóvel,
por exemplo). Nesse sentido, tal regra nada mais é do que especificação daquela contida
no art. 406 ("Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma
outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta"). Como já reiteradamente
destacado (n. 13.8, 14.2.4 e 15.6), nesses casos não se tem nenhuma limitação processual
ao direito de produção de provas nem ao livre convencimento do juiz. A exigência da
forma escrita põe-se no plano do direito material, como pressuposto de existência,
validade ou eficácia do próprio ato jurídico. Se não há o documento exigido pela lei
material, o ato jurídico em questão não existe, ou é inválido ou é ineficaz, conforme o caso
- e nenhuma prova testemunhal, ou qualquer outra, terá como mudar isso.
Mas note-se que, mesmo nesses casos, será admissível a oitiva de testemunhas para
provar a falsidade do documento substancial apresentado, uma vez arguida.
(II) Agora, questão outra é a eventual limitação propriamente processual, de caráter
probatório, ao emprego da prova exclusivamente testemunhal, em determinados casos.
Quando isso ocorre, então sim, tem-se verdadeira restrição à liberdade probatória das
partes e ao livre convencimento motivado do juiz. Já se viu que, precisamente por isso, há
severas críticas doutrinárias a regras dessa espécie. Mas também já se viu que os tribunais
brasileiros não têm reputado inconstitucionais essas normas (n. 13.7.3).
O CPC atual não veicula nenhuma regra dessa natureza. Mas há exemplo na legislação
esparsa. O art. 55, § 3.º, da Lei 8.213/1991 proíbe prova exclusivamente testemunhal para
comprovação de tempo de trabalho para o fim de se obter o direito à aposentadoria.
Mas, mesmo em casos como o desse exemplo, o Código admite a prova testemunhal,
quando houver início de prova escrita, ou quando a prova-documento for impossível por
temor reverencial (arts. 444 e 445).
Ainda, prevê o Código (art. 446) duas situações em que se permite a prova
exclusivamente testemunhal. São elas: (i) nos contratos simulados, quando se pretende
provar que a vontade real não corresponde à vontade declarada; e (ii) nos demais
contratos, para demonstrar ter a celebração ocorrido com vício de consentimento (i.e.
dolo, erro ou coação). Nessas hipóteses, dificilmente a parte conseguiria demonstrar a
divergência entre a vontade real e a vontade declarada, ou mesmo a ocorrência de vício
de consentimento por outros meios de prova que não a testemunhal. Mas essa regra tem
caráter meramente didático, de esclarecimento prático. Afinal, o princípio geral é o da
plena admissibilidade da prova testemunhal, independentemente de outras provas. A
prova pode ser exclusivamente testemunhal não apenas nas hipóteses do art. 446, mas sim
em todas as situações em que não houver vedação (como no exemplo citado
anteriormente).
16.5. Deveres e direitos da testemunha
A testemunha é um sujeito secundário do processo. Não ocupa nenhum dos vértices da
relação processual principal (juiz, autor e réu), mas participa do processo e, como tal, é
sujeito de direitos e deveres.
Os principais deveres da testemunha são:
I) comparecer a juízo. Sempre que intimada, a testemunha tem o dever cívico de
comparecer. Se o descumpre, pode ser coagida ao comparecimento, mediante condução,
além de ser responsabilizada pelas despesas daí decorrentes (art. 455, § 5.º).
Só estão obrigadas a comparecer as testemunhas intimadas. Em regra, incumbe ao
advogado que a arrolou intimá-la, por meio de carta com aviso de recebimento e juntar
aos autos, a cópia da referida carta e do respectivo comprovante de recebimento pelo
menos três dias antes da data da audiência (art. 455, caput e § 1.º). Se a parte não
providenciar a intimação e não levar a testemunha à audiência, o não comparecimento
não autoriza a condução coercitiva, pois ocorre a presunção de desistência de seu
depoimento (art. 455, §§ 2.º e 3.º). Nos termos do § 4.º do art. 455, a testemunha será
intimada pela via judicial quando: (i) frustrada a intimação realizada pelo advogado da
parte; (ii) a parte demonstrar ao juiz a necessidade da intimação por essa via; (iii) quando
se tratar de servidor público ou militar, caso em que o juiz requisitará aos superiores do
servidor que o libere para depor; (iv) a testemunha for arrolada pelo Ministério Público ou
pela Defensoria Pública; (v) tratar-se de testemunha com prerrogativa de função (v. n.
16.6.4, adiante);
II) prestar o depoimento. É dever da testemunha responder ao que lhe for indagado.
Essa é uma decorrência do dever geral de colaboração com o Poder Judiciário para a
descoberta da verdade (arts. 378 e 380, I).
Todavia, tal dever desaparece diante das mesmas condições em que está isenta a parte
de prestar o depoimento. Assim, a testemunha está dispensada de depor sobre fatos que
possam representar grave dano, para si ou para sua família (no que se inclui a hipótese do
risco de sua resposta incriminá-la), ou sobre os quais deva guardar sigilo, por estado ou
profissão (arts. 448 e 457, § 3.º);
III) dizer a verdade. O papel da testemunha não é o de dar um depoimento a todo custo
favorável a quem a arrolou, mas sim reproduzir com exatidão ao juiz a percepção que
teve dos fatos da causa. Incide no crime de falso testemunho a testemunha que
dolosamente faltar com a verdade (art. 342 do CP). A testemunha é advertida disso e
presta o compromisso de dizer a verdade (art. 458). No entanto, a prestação do
compromisso é desnecessária para a configuração do crime. Haverá o delito sempre que a
testemunha intencionalmente mentir.
A testemunha tem o direito de:
I) ser tratada com respeito e urbanidade, sendo vedadas as perguntas capciosas ou de
cunho vexatório (art. 459, § 2.º). A testemunha comparece para colaborar com a justiça e,
por isso, não pode ser alvo de chacotas ou constrangimentos;
II) recusar-se a responder, nas hipóteses já referidas;
III) ser ressarcida das despesas havidas para comparecer e depor (art. 462). A
testemunha tem de ser indenizada dos custos efetivamente incorridos, que serão
suportados pela parte que a arrolou;
IV) não sofrer desconto salarial por faltar ao trabalho para ir depor (art. 463, par. ún.).
O depoimento pessoal é atividade qualificável como serviço público (art. 463, caput). Por
isso, todo empregador está obrigado a dispensar seu empregado para ir prestar
depoimento testemunhal sem descontar-lhe de seus vencimentos o não comparecimento
ao trabalho por tal motivo;
V) ser ouvida em sua própria comarca ou subseção judiciária, quando o processo
tramita em outra. A oitiva dar-se-á por carta (precatória, rogatória ou de ordem) ou
videoconferência ou outro meio tecnológico equivalente (art. 453, II e § 1.º).1
16.6. Procedimento da prova testemunhal
16.6.1. Proposição da prova testemunhal
A rigor, a prova testemunhal deveria ser requerida em termos específicos já na fase
postulatória, ou seja, na petição inicial e na contestação (art. 319, VI, e 336). Mas, como já
visto, atenuou-se jurisprudencialmente tal exigência, com o juiz abrindo às partes a
oportunidade de especificar as provas antes de sanear o processo - momento em que
ainda poderá ser pleiteada a prova testemunhal (v. n. 13.12.2, acima).
17.6.2. Deferimento da prova testemunhal
O juiz deferirá a prova na decisão de saneamento e organização do processo (art. 357,
II).
16.6.3. Apresentação de rol de testemunhas
Se não tiver havido audiência para o saneamento do processo, ao proferir a decisão
saneadora e determinar a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazocomum de
até quinze dias para que as partes apresentem rol de testemunhas. Em princípio, o rol
deve conter o número máximo de dez testemunhas - sendo até três para a prova de cada
fato. O juiz pode limitar este número, de acordo com a complexidade da causa e com os
fatos individualmente considerados (art. 357, §§ 6.º e 7.º). Embora não haja disposição
expressa, as peculiaridades do caso podem também justificar o alargamento desses
limites.
Já se a causa apresentar-se complexa quanto aos fatos ou direito, o saneamento
ocorrerá em audiência, com a colaboração das partes (art. 357, § 3.º). Nesse caso, cada
parte deve já levar à audiência o seu rol de testemunhas (art. 357, § 5.º) - de modo que, ao
deferir a prova testemunhal, o juiz também já se pronunciará sobre as testemunhas
arroladas (mas ver a ressalva feita no n. 12.6.5). Também nessa hipótese, incidem os
limites dos §§ 6.º e 7.º do art. 357, bem como a possibilidade de sua atenuação.
Quanto ao conteúdo, no rol de testemunhas deverá constar, "sempre que possível, o
nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas
Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local
de trabalho" (art. 450).
A falta de arrolamento das testemunhas implica preclusão, não se admitindo que,
posteriormente, a parte pretenda ouvi-las. Todavia, o juiz pode determinar de ofício a
oitiva de testemunhas, se houver nos autos elementos indicativos de terem elas ciência de
algum fato relevante. O exercício desse poder pelo juiz deverá ser submetido ao crivo do
contraditório e devidamente fundamentado.
Se pretender a oitiva de testemunha não residente na comarca, a parte deve requerer a
expedição de carta (precatória, rogatória ou de ordem) junto ao rol. Note-se, porém, que,
no procedimento comum, se não houver audiência de saneamento, o momento de
apresentação do rol é posterior à decisão saneadora. Daí que, se a parte pretende
assegurar-se de que o juiz não sentenciará enquanto a carta não retornar devidamente
cumprida, cumpre-lhe sempre - independentemente de ocorrer a audiência do art. 357, §
3.º - indicar antes do saneamento sua intenção de ouvir testemunha residente em outra
comarca, requerendo desde logo a expedição da carta. Isso possibilitará que se aguarde o
retorno da carta cumprida, para que só depois se sentencie (se o requerimento de oitiva
de testemunha em outra comarca é feito só depois do saneamento, não é preciso aguardar
o retorno da carta para só depois se sentenciar - art. 377 c/c art. 313, V, b). O CPC/2015, no §
1.º do art. 453, também prevê a possibilidade de a testemunha ser ouvida "por meio de
videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e
imagens em tempo real", podendo a testemunha ser ouvida até mesmo durante a
audiência de instrução e julgamento.2
A apresentação prévia do rol de testemunhas justifica-se em homenagem ao princípio
do contraditório, pois é assegurado à parte ter ciência das provas que o adversário
produzirá para, inclusive, exercer o direito de impugnar (contraditar) a testemunha
arrolada. Apresentado o rol, por essa razão, não se admite a substituição das testemunhas,
exceto em caso de falecimento, enfermidade grave ou mudança de residência ou de local
de trabalho, não sendo mais encontrada a testemunha (art. 451). Ainda assim, ocorrendo
substituição, é necessário assegurar-se, à parte contrária, o mesmo prazo anterior à
audiência para conhecer a testemunha substituta. Se o fato autorizador da substituição se
der depois que já houver decorrido o prazo estabelecido para a apresentação do rol, a
audiência deve ser redesignada.
16.6.4. Local e momento de produção da prova testemunhal
O momento procedimental adequado à colheita da prova testemunhal é a audiência de
instrução e julgamento, após os esclarecimentos do perito e dos depoimentos pessoais
(arts. 361, III, e 453, caput), exceto quando houver antecipação do depoimento (art. 453, I),
quando a testemunha for ouvida por carta (art. 453, II), ou houver de ser inquirida em
outro momento e local, por estar acometida de enfermidade que impossibilite o
comparecimento, mas não o depoimento (art. 449, par. ún.).
Também não depõem na audiência, em razão da função que exercem: o Presidente da
República e seu vice, os ministros de Estado, os ministros dos Tribunais Superiores e do
Tribunal de Contas da União, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho
Nacional do Ministério Público e dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal,
o procurador-geral da República, o advogado-geral da União, o procurador-geral de
Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público-geral federal e o de Estado, o
procurador-geral de justiça, os senadores e deputados federais, estaduais e distritais, os
governadores, os prefeitos, os desembargadores, e os embaixadores, cujo país de origem
conceda idêntica prerrogativa a agente diplomático brasileiro (art. 454, I a XII, do CPC). O
juiz dará a essas pessoas a oportunidade de indicar data, hora e local para a inquirição,
enviando-lhes cópia da petição inicial ou da defesa da parte que as arrolou como
testemunha (art. 454, § 1.º). Porém, se após um mês, a autoridade não se manifestar sobre
dia, hora e local de seu depoimento, o juiz designará dia, hora e local para o depoimento,
que se realizará preferencialmente na sede do juízo (art. 454, § 2.º). O momento e o local
para o depoimento também será designado pelo juiz quando a autoridade deixar de
comparecer, injustificadamente, no dia, hora e local por ela indicados (art. 454, § 3.º).
16.6.5. Ordem de oitiva das testemunhas
Nos termos do art. 456, primeiro se ouvem as testemunhas do autor, depois as do réu.
Havendo litisconsórcio, segue-se a ordem de posicionamento destes na petição inicial. Esta
ordem poderá ser alterada pelo juiz, desde que haja concordância das partes (art. 456,
parágrafo único). Todas as testemunhas são ouvidas separadamente, não podendo uma
presenciar o depoimento das demais. Isso se aplica mesmo àquela que já foi inquirida,
dada a possibilidade de acareação (v. n. 16.6.11, adiante).
16.6.6. Qualificação da testemunha e possível contradita
Antes de iniciar o depoimento, a testemunha será indagada sobre sua qualificação,
bem como se se enquadra em alguma das hipóteses de incapacidade, suspeição ou
impedimento (art. 457, caput).
Nesse momento, cabe à parte contrária à que arrolou a testemunha contraditá-la,
arguindo-lhe a incapacidade, impedimento ou suspeição. Com isso, surge uma questão
incidental que deverá ser decidida pelo juiz na própria audiência, para definir se ouvirá a
testemunha. Se a testemunha negar o fato em que se embasa a contradita, caberá à parte
que a formulou o ônus da prova, mediante prova documental ou testemunhal, a ser
produzida no próprio ato. Poderão ser ouvidas até três testemunhas (art. 457, § 1.º).
Se a contradita for acolhida, a testemunha será dispensada ou será ouvida como
informante (art. 457, § 2.º - v. n. 16.3.5).
Ainda é possível que já no momento da qualificação da testemunha, ela mesma peça
para ser liberada de depor, por reputar-se incapaz, impedida ou suspeita. Caberá ao juiz
decidir imediatamente a questão, ouvindo antes as partes (art. 457, § 3.º).
16.6.7. Prestação de compromisso
Aceito o depoimento, o juiz advertirá a testemunha de que deve honrar o dever de
dizer a verdade, mencionando a previsão do crime de falso testemunho (art. 458,
parágrafo único, do CPC/2015; art. 342 do CP).
A seguir, a testemunha presta o compromisso de dizer a verdade (art. 458, caput, do
CPC). A prestação do compromisso tem, sobretudo, caráter simbólico e efeito psicológico
sobre a testemunha. O crime de falso testemunho pode configurar-se mesmo se não
houver prestação de compromisso. A falta da prestação do compromisso formal não gera
invalidade no processo.
16.6.8. Ordem e limitesdas perguntas
Uma vez prestado o compromisso, inicia-se o depoimento.
As indagações das partes são feitas por seus procuradores diretamente à testemunha,
começando por quem a arrolou. Tem a parte o direito de ver transcritas no termo as
perguntas indeferidas, e isto será útil caso pretenda recorrer futuramente. O juiz inquirirá
também a testemunha, indagando sobre os fatos articulados pelas partes, e poderá fazê-lo
antes ou depois das perguntas formuladas pelas partes (art. 459).
Cabe ao juiz indeferir as perguntas impertinentes, inúteis ou vexatórias (art. 459, caput
e § 2.º). Devem também ser indeferidas perguntas que versem sobre questões puramente
jurídicas ou de cunho estritamente técnico especializado (v. n. 16.4.3, acima).
16.6.9. Documentação do depoimento
A ouvida da testemunha deverá ser documentada, assim como todos os atos praticados
na audiência de instrução e julgamento. O art. 460 menciona que o depoimento poderá ser
documentado por meio de gravação. Aliás, o § 5.º do art. 367 permite que a audiência seja
integralmente gravada em imagem e em áudio, desde que o rápido acesso das partes e dos
órgãos julgadores seja assegurado. Essa gravação (em meio digital ou analógico) poderá,
inclusive, ser efetuada diretamente pelas partes, ato este que independe de autorização
judicial (art. 367, § 6.º).
Quando se tratar de autos não eletrônicos e não for possível o envio da documentação
eletrônica, o depoimento será digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro
meio de documentação que se considere adequado (art. 460, §§ 1.º e 2.º). Nesse caso, o juiz
ditará cada resposta dada pela testemunha ao escrivão, que se encarregará da
documentação do depoimento, formando um termo que, depois de concluído e impresso,
será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos advogados presentes. Portanto, a versão
escrita somente ocorrerá se houver extrema necessidade, pois, mesmo em caso de recurso,
poderá o tribunal analisar o depoimento através da gravação.
No processo que segue a forma eletrônica, seguir-se-ão as regras específicas sobre
prática eletrônica de atos processuais (art. 460, § 3.º).
16.6.10. Forma do depoimento
Assim como à parte, não se permite à testemunha trazer seu depoimento previamente
escrito. É ato oral, espontâneo, da testemunha perante o juiz, de molde a propiciar a este
não apenas o conhecimento dos fatos, mas também a análise do comportamento da
testemunha, de notável importância para verificar a sinceridade do depoimento. Muitas
vezes o modo de expressão, tanto gestual como fácil, a entonação de voz, a maneira de
olhar, são de extraordinária significação para se verificar se a testemunha mente ou não.
Permite-se, porém, a consulta a breves anotações, sempre no sentido de esclarecer algum
ponto duvidoso.
O fato de a pessoa não conseguir se expressar oralmente ou não conhecer o idioma
nacional não a impede de testemunhar. Nessa hipótese, incidem as regras do art. 162, II e
III, ou seja, quando necessário, o juiz nomeará intérprete ou tradutor, a quem caberá
traduzir o depoimento prestado em idioma estrangeiro ou realizar a interpretação
simultânea dos depoimentos das testemunhas que se comuniquem através de sinais do
surdo-mudo.
16.6.11. Acareação
Quando ocorrer divergência entre os depoimentos prestados por duas ou mais
testemunhas, ou entre testemunhas e a parte, é lícito ao juiz determinar, de ofício ou a
requerimento, a acareação entre os depoentes (art. 461, II). A acareação consiste em
colocar face a face ("cara a cara"), na própria audiência, as pessoas que prestaram
depoimentos divergentes, com o intuito de verificar quem está falando a verdade.
Caso se comprove que alguma testemunha faltou com a verdade, deve o juiz mandar
extrair cópias das peças processuais pertinentes e remetê-las ao Ministério Público, para a
apuração do ilícito.
Todavia, a acareação só tem lugar se a divergência for sobre ponto relevante, capaz de
influir decisivamente na solução do litígio. Pequenas diferenças nos depoimentos, sobre
pontos secundários, não autorizam a acareação, pois são até naturais, uma vez que a
testemunha depõe sobre fatos pretéritos, que traz guardados na memória, e esta, sujeita a
falhas.
A acareação pode ocorrer na própria audiência de instrução e julgamento, no
momento em que o juiz verificar a divergência, ou em audiência a ser designada
especialmente para essa finalidade, se a grave contradição entre os depoimentos só é
notada depois. Nessa segunda hipótese, o ato poderá ocorrer quando o processo já estiver
concluso para sentença ou até mesmo em segundo grau, em fase de apelação. Haverá,
então, a necessidade de o processo baixar em diligência (ou seja, sair do momento
decisório em que já se encontrava e voltar à fase de produção de prova).
Tendo em vista que o depoimento testemunhal pode ser realizado por
videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em
tempo real, também a acareação pode ser realizada dessa forma (art. 461, § 2.º).
Durante a acareação, os acareados não poderão simplesmente confirmar todo o
depoimento já prestado. Deverá haver uma provocação para que ocorram novas
manifestações específicas a respeito de cada ponto objeto de divergência (art. 461, § 1.º).
Não se admite acareação entre as partes.
16.6.12. Oitiva de testemunha referida
O juiz pode, ainda, determinar de ofício a oitiva de pessoas que, embora não
inicialmente arroladas, são citadas nos depoimentos testemunhais como sendo detentoras
de conhecimento de fatos relevantes para a causa (art. 461, I).
Normalmente, não haverá como se ouvir a testemunha referida no próprio momento
da audiência (apenas excepcionalmente ela estará ali presente). Constatada a necessidade
de tal oitiva, o juiz deverá, depois de realizados todos os atos possíveis da audiência,
suspendê-la para a retomar em outra data, com a oitiva da testemunha referida.
Conceito - aspectos
essenciais
 Estraneidade ao litígio
 Manifestação pessoal (normalmente oral) perante o juiz
 Percepções sensoriais
Distinções
 Não é parte
 Não é terceiro interveniente
 Não é perito
Limites subjetivos
Pessoa física
Capacidade para testemunhar
Suspeição
  Inimigo capital ou amigo íntimo
da parte
 Com interesse no litígio
Impedimento
  Cônjuge [companheiro] e
parentes -  Exceções
 Parte
  Aquele que intervém em nome
da parte ou lhe prestando algum tipo
de assistência
Juiz da causa como testemunha
Depoimento como informante
Limites objetivos
Fato relevante
Fato perceptível sensorialmente
Fato relacionado com a experiência comum
Fato não confessado nem documentalmente comprovado
Fato que não exija prova documental
Deveres da
testemunha
Comparecer em juízo (sob pena de condução coercitiva + multa +
crime de desobediência)
Prestar depoimento
Dizer a verdade - sob pena de responder por crime de falso
testemunho (art. 342 do CP)
Direitos da
testemunha
Ser tratada com respeito e urbanidade
Recusar-se a responder nos casos previstos
Ressarcimento das despesas (e impossibilidade de desconto no
salário: art. 463)
 Ser ouvida em sua própria comarca ou subseção judiciária
Proposição
 Petição inicial e contestação
 Antes do saneamento
Deferimento da prova testemunhal
Apresentação do rol
Prazo fixado pelo juiz (de até quinze dias)
Audiência de saneamento compartilhado (complexidade em
matéria de fato ou de direito)
Local e momento:
audiência de instrução e
julgamento
Testemunhas do autor
Testemunhas do réu
Sucessiva e separadamente
Qualificação e possível contradita
Compromisso de dizer a verdade
Perguntas pelas partes (primeiro quem arrolou)
Perguntas pelo juiz
Documentação do depoimento
Forma do depoimento
Acareação
Possibilidade de consultar apontamentos
Oitiva de testemunha referida
Doutrina ComplementarProva testemunhal
·                  Arruda Alvim (Manual..., 16. ed., p. 1.036) explica que "prova testemunhal é
aquela produzida oralmente perante o juiz através de depoimento de pessoa estranha à
lide, exceto nos casos em que a lei vede esse meio de prova". Sobre o valor probante,
entende que "a prova testemunhal não pode ser considerada, no quadro das provas
existentes, como sendo a prova ideal. Certamente, a prova documental supera-a de muito,
pela precisão e pela certeza de que ela se reveste, e é por isso preferida à testemunhal".
·          Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (Curso..., v. 2,
p. 251) explicam que "o magistrado pode formular perguntas à testemunha, assim como as
partes, por seus advogados, também podem fazê-lo. O art. 459 admite que as partes -
melhor: os seus advogados - formulem perguntas diretamente à testemunha, mas o juízo
tem o poder de inadmitir aquelas que puderem induzir a resposta, as que não tiverem
relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou as que importarem
repetição de outra já respondida. (...) Cumpre lembrar ainda que, envolvendo a causa
discussão sobre fatos relacionados a abuso ou alienação parental, ao tomar o depoimento
do incapaz o juiz deverá estar assessorado por especialista (art. 699, CPC). O objetivo é
reduzir possíveis danos psicológicos que esse depoimento possa causar no menor".
·                  Humberto Theodoro Júnior (Curso..., 56. ed., vol. 1, p. 974) conceitua prova
testemunhal como "a que se obtém por meio do relato prestado, em juízo, por pessoas que
conhecem o fato litigioso". E assevera que "só é prova testemunhal a colhida com as
garantias que cercam o depoimento oral, que obrigatoriamente se faz em audiência, em
presença do juiz e das partes, sob compromisso legal previamente assumido pelo depoente
e sujeição à contradita e reperguntas daquele contra quem o meio de convencimento foi
produzido. Não se pode atribuir valor de prova testemunhal, portanto, às declarações ou
cartas obtidas, particular e graciosamente, pela parte".
·                  Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Novo
Código..., p. 462) argumentam que "em regra, a testemunha é informada ou intimada a
comparecer à audiência para a colheita de seu depoimento pelo advogado da parte que a
arrolou. (...) Não tendo ocorrido a intimação da testemunha pelo advogado, presume-se a
desistência da sua oitiva (art. 455, § 3.º, CPC). Ou seja, se o advogado não comprova em
juízo ter realizado a intimação da testemunha (na forma do art. 455, § 1.º, segunda parte,
CPC), o seu não comparecimento implica automaticamente a presunção de desistência na
oitiva dela. Pouco importa, nesse caso, que a ausência da testemunha à audiência se dê
por motivo justificado ou não; não demonstrada a efetiva intimação da testemunha, é de
se aplicar a consequência prevista no art. 455, § 3.º, CPC. Por outro lado, quando a parte
havia comunicado que levaria a testemunha independentemente de intimação (art. 455, §
2.º, CPC), a ausência desta por motivo justo deve implicar o adiamento da colheita de seu
depoimento (art. 449, parágrafo único, CPC). Já sua ausência injustificada importará a
aplicação da consequência descrita na parte final do art. 455, § 2.º, CPC, presumindo-se a
desistência na oitiva da testemunha. Finalmente, quando se tenha comprovado a prévia
intimação da testemunha - na forma do art. 455, § 1.º, parte final, CPC, ou seja, com a
juntada aos autos, com antecedência mínima de três dias da data da audiência de
instrução e julgamento, de cópia da correspondência de intimação e do comprovante de
recebimento - então, o não comparecimento da testemunha, justificada ou
injustificadamente, fará com que sua oitiva ocorra, se necessário, em outra oportunidade,
inclusive com condução coercitiva no caso de ausência imotivada ao primeiro ato".
·          Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Comentários..., p. 1.065) afirmam
que "o CPC/1973 404 mencionava que apenas a parte inocente no negócio jurídico
simulado ou praticado com vício da vontade poderia fazer as provas dos fatos da causa
por meio de testemunha. Referido dispositivo era flagrantemente incongruente,
porquanto somente depois de realizada a prova é que se poderia aquilatar a inocência ou
não, no negócio jurídico simulado ou viciado, daquele que realizou referida prova. Além
disso, o juiz tem liberdade plena de apreciação da prova (CPC/1973 131 e CPC 371), de
forma que, se o conjunto probatório indicar que a parte que usou testemunhas para
provar divergência de vontade e vícios de consentimento não é inocente, pode rejeitar os
testemunhos apresentados. Sendo assim, a redação do caput do CPC 446 é acertada, pois se
limita a mencionar parte - o que estende a interpretação do dispositivo a qualquer delas".
·                  Robson Renault Godinho (Breves..., p. 1.131) ressalta que "uma relevante
modificação promovida pelo novo CPC foi a não reprodução da regra que limitava a
utilização de prova exclusivamente testemunhal tendo como parâmetro o valor do
negócio jurídico. E, na tentativa de evitar qualquer possibilidade de discussão sobre a
exclusão daquele critério excludente da prova, o art. 1072, II, CPC, revogou expressamente
o caput do art. 227 do CC. Evidentemente, essa nova disciplina contempla a prova do
pagamento e da remissão da dívida, não mais havendo exclusão da prova testemunhal em
virtude do valor (REsp 436.085/MG, 4.ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 19.04.2010).
Simplesmente o CPC ignora a antiga regra de exclusão, não havendo mais espaço para
sequer cogitar sua incidência, salvo como curiosidade histórica".
·          Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da
Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello (Primeiros..., p. 738) entendem que "o
NCPC introduziu importante inovação, ao prever que o depoimento da testemunha, que
residir em outra comarca, seção ou subseção diferente daquela em que tramita a ação,
poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de
transmissão de sons e imagens em tempo real. (...) A principal crítica que se faz à medida é
de que, ao adotá-la, o juiz deixaria de manter o contato direto com a parte ou a
testemunha, tão importante para a concretização do princípio da oralidade, pois lhe
possibilita a percepção imediata das reações do depoente, e com isso a avaliação mais
segura da credibilidade das informações prestadas. A videoconferência, porém, não priva
o juiz da causa desse contato direto e pessoal. Irá privá-lo da proximidade física, o que é
irrelevante, e já não acontece quando o depoimento é colhido por meio de carta
precatória. (...) A gravação da videoconferência, por sua vez, permitirá não só ao juiz de
1.º Grau, mas àqueles que vierem a julgar recursos decorrentes da mesma ação, o acesso à
integralidade da sessão - com som e imagem - a qualquer tempo, não se limitando ao
registro em ata, que, em regra, não contém a reprodução integral dos depoimentos.
Também por essa razão é recomendável o uso desse recurso tecnológico".
Enunciados do FPPC
N.º 155. (Art. 455, § 4.º, CPC/2015) No processo do trabalho, as testemunhas somente
serão intimadas judicialmente nas hipóteses mencionadas no § 4.º do art. 455, cabendo à
parte informar ou intimar as testemunhas da data da audiência.
N.º 156. (Art. 459, caput, CPC/2015) Não configura induzimento, constante do art. 459,
caput, a utilização de técnica de arguição direta no exercício regular de direito.
N.º 157. (Art. 459, § 1.º, CPC/2015) Deverá ser facultada às partes a formulação de
perguntas de esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição do juiz.
N.º 158. (Art. 459, § 3.º, CPC/2015) Constitui direito da parte a transcrição de perguntas
indeferidas pelo juiz.
N.º 300. (Art. 357, § 7.º, CPC/2015) O juiz poderá ampliar ou restringir o número detestemunhas a depender da complexidade da causa e dos fatos individualmente
considerados.
N.º 519. (Art. 450; Art. 319, §1.º; Art. 6.º, CPC/2015) Em caso de impossibilidade de
obtenção ou de desconhecimento das informações relativas à qualificação da testemunha,
a parte poderá requerer ao juiz providências necessárias para a sua obtenção, salvo em
casos de inadmissibilidade da prova ou de abuso de direito.
Bibliografia
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© desta edição [2016]
RT 807/56; Moacyr Amaral Santos, Comentáriosao Código de Processo Civil, 5. ed., Rio de
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Denes Filho, A atual redação do parágrafo único do art. 433 do CPC (com vigência a partir
de 28.03.2002), RePro 111/162; Nelson Nery Jr., Teoria da causa madura e incorreta
valoração da prova oral, Soluções Práticas de Direito - Nelson Nery Junior 8/711; Oswaldo
Trigueiro do Valle Filho, A ilicitude da prova: teoria do testemunho de ouvir dizer, São
Paulo, Ed. RT, 2004; Renato Luís Benucci, A prova técnica e a soberania da coisa julgada,
Dialética 29/99; Teresa Arruda Alvim Wambier, Testemunha referida, RePro 46/190.
FOOTNOTES
1
Sobre o tema, v. Luiz Rodrigues Wambier. "Notas sobre algumas tendências que se concretizam
no Projeto do Código de Processo Civil". In: Alexandre, Freire et. al. (org.). Novas Tendências do
Processo Civil: Estudos sobre o Projeto do novo Código de Processo Civil. Salvador, Juspodivm,
2014, v. 3. p. 313.
2
              .               A respeito, v. Wambier, Luiz Rodrigues. A tecnologia, essa possível aliada da
efetividade do Processo Civil. Disponível em: [www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI186022,61044-
A+tecnologia+essa+possivel+aliada+da+efetividade+do+Processo+Civil]. Acesso em 30.10.2015.