Capítulo 38. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

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2017 - 07 - 18 
Curso Avançado de Processo Civil - Volume 2 - Edição 2016
OITAVA PARTE - PRECEDENTES JUDICIAIS E OUTROS MECANISMOS DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS REITERADOS
CAPÍTULO 38. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Capítulo 38. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
38.1. Noções gerais
O ordenamento brasileiro adota um duplo sistema de controle de constitucionalidade.
Por um lado, vigoram mecanismos de controle direto e abstrato de constitucionalidade,
cuja competência está concentrada no Supremo Tribunal Federal (no que tange à
Constituição Federal). Nessa hipótese, examina-se diretamente a compatibilidade de um
ato normativo com a Constituição, independentemente de um caso concreto.
Reconhecendo-se a inconstitucionalidade, a norma é invalidada e suprimida do
ordenamento. Tal invalidação tem eficácia erga omnes (aplica-se indistintamente a todas
as pessoas, mesmo as que não participaram do processo). Integram o rol de instrumentos
de controle direto a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de
constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental e a súmula
vinculante (que, em certo sentido, pode funcionar como uma ponte entre o controle
incidental e o controle direto).
Por outro lado, também existe no direito brasileiro o controle difuso de
constitucionalidade. Todo juiz ou tribunal, em qualquer processo, pode examinar a
constitucionalidade de um ato normativo relevante para o caso concreto. Nesse caso, o
controle é incidental, no sentido de que o objeto do processo não é examinar, pura e
simplesmente, se o ato normativo é constitucional. A aferição da constitucionalidade é
apenas uma das várias etapas do julgamento do caso concreto. Se for considerada
inconstitucional, a norma jurídica apenas não será aplicada àquele caso. Não haverá sua
invalidação nem sua retirada do ordenamento - senão depois de, havendo o
reconhecimento definitivo da inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (em
grau recursal ou em ação originária), o Senado vir a "suspender a eficácia" de tal norma,
extirpando-a do ordenamento (art. 52, X, da CF/1988).
No entanto, a Constituição estabelece um requisito para a declaração de
inconstitucionalidade nos tribunais. O reconhecimento da inconstitucionalidade de um
ato normativo apenas pode ser emitido pelo órgão especial ou pelo plenário do tribunal
(art. 97 da CF/1988). É o que se denomina "reserva de plenário". Isso se aplica tanto ao
controle difuso, quanto ao controle concentrado. No próprio Supremo Tribunal, seja o
controle incidental ou direto, a declaração de inconstitucionalidade deve fazer-se pelo seu
plenário.
Essa determinação constitucional torna necessária, na disciplina infraconstitucional, a
previsão de um mecanismo que permita a manifestação do órgão especial ou plenário do
tribunal, quando o processo tramita perante outro órgão. Afinal, a declaração de
inconstitucionalidade em via incidental pode dar-se em qualquer caso. Em qualquer
recurso ou processo de competência originária do tribunal, o colegiado pode precisar
enfrentar a questão da inconstitucionalidade de um ato normativo. Não se vai, só por isso,
atribuir-se sempre ao órgão especial ou ao plenário a competência para todos os recursos
e ações originárias dos tribunais. Para que os tribunais sejam operacionais e funcionem
minimamente, sua carga de trabalho precisa ser distribuída entre diferentes órgãos.
Então, concebe-se um mecanismo pelo qual, quando um órgão fracionário do tribunal
(i.e., um órgão que não o órgão especial ou o plenário), depara-se com uma possível
inconstitucionalidade de ato normativo, ele transferirá o exame dessa específica questão
ao órgão especial ou ao plenário. Depois de decidida a questão de constitucionalidade pelo
plenário ou órgão especial, a competência será retomada pelo órgão fracionário, que
aplicará ao caso em julgamento o entendimento adotado por aquele outro órgão.
Esse é o incidente de arguição de inconstitucionalidade (arts. 948 a 950 do CPC/2015),
também conhecido como "per saltum de inconstitucionalidade" ou, numa simplificação de
linguagem, apenas "per saltum".
38.2. Natureza Jurídica
Como o próprio nome o diz, trata-se de um simples incidente dentro de um processo em
curso, e não de um novo processo.
Há uma repartição funcional de competência por fase do processo: diferentes órgãos
atuam conforme diferentes atos que tenham de ser praticados. Normalmente, a repartição
funcional de competência por fase apresenta-se no sentido vertical: sucessivos graus de
jurisdição atuando, conforme os recursos vão sendo interpostos. No caso em exame, essa
distribuição funcional é horizontal: o plenário ou órgão especial não é hierarquicamente
superior ao órgão fracionário.
A decisão do recurso ou da ação de competência originária, nos casos em que o
incidente de arguição de inconstitucionalidade é instaurado, assume o caráter de um ato
subjetivamente complexo. O julgamento só se aperfeiçoa com a conjugação das
manifestações de dois distintos órgãos: o plenário ou órgão especial decide a questão de
constitucionalidade; o órgão fracionário, tomando em conta o juízo proferido no incidente,
resolve as demais questões do caso.
Nesse sentido, a resolução da questão de constitucionalidade é meramente incidental.
Incorpora-se ao julgamento proferido pelo órgão fracionário. Esse é o ato revestido de
comando jurisdicional próprio e autônomo, a ser observado pelas partes. O julgamento do
incidente, além de uma eficácia geral vinculante média (de que se fala adiante), possui um
comando "interno": uma determinação dirigida ao órgão fracionário, a fim de que esse
observe, por ocasião do julgamento das restantes questões do caso, aquilo que decidiu o
órgão especial ou plenário sobre a questão de constitucionalidade.
Mas, além disso, e como se verá a seguir, a decisão do plenário ou órgão especial
também serve para dispensar, em casos futuros, a nova instauração do incidente. Nesse
sentido, ela tem uma eficácia externa. Há uma objetivação do incidente (ele repercute não
apenas sobre as partes do processo em que foi instaurado, mas também sobre outros
processos). Trata-se de uma vinculação média, nos termos indicados no n. 34.2.2, acima, e
no tópico seguinte.
38.3. As hipóteses de instauração do incidente
O juiz de primeiro grau detém competência para declarar incidentalmente, ele próprio,
a inconstitucionalidade da norma. O incidente não se põe para essa hipótese. Aplica-se
apenas a processos nos tribunais, desde que já não tramitem perante o órgão especial ou o
plenário.
Nos tribunais, o incidente aplica-se aos casos em que surja uma fundada dúvida acerca
da legitimidade de atos normativos federais, estaduais ou municipais em face da
Constituição Federal. Assim, abrange todas as espécies legislativas (art. 59 da CF/1988) e
ainda os atos regulamentares - desde que, nesse último caso, impute-se ao ato uma ofensa
direta à Constituição, e não a simples incompatibilidade com uma lei infraconstitucional
que ele se destinava a regulamentar.
A norma cuja constitucionalidade se questiona pode ser de direito processual ou
material. Então, ela não precisa ser relevante para a solução do mérito da causa. Pode
concernir apenas a aspectos processuais ou procedimentais. Mesmo nesse caso, terá de ser
instaurado o incidente, no tribunal.
O vício de inconstitucionalidade pode ter sido arguido por alguma das partes ou
cogitado de ofício pelo juiz - o que é possível com base no iura novit curia (o órgão
jurisdicional tem o dever de conhecer de ofício as normas jurídicas). Em ambos os casos,
se o processo estiver tramitando perante órgão fracionário do tribunal, cumprirá
instaurar-se o incidente. Mas, quando a inconstitucionalidade for aventada de ofício, sem
que dela se tivesse antes cogitado no processo, caberá dar às partes a prévia oportunidade
de manifestação sobre o tema (art. 5.º, LV, daCF/1988; arts. 9.º e 10 do CPC/2015).
Não basta a questão da constitucionalidade de uma norma estar posta no processo,
para que se instaure o incidente. Se o próprio órgão fracionário de plano descarta que o
ato normativo seja inconstitucional, nem cabe o per saltum. Nesse caso, o próprio órgão
fracionário emite o juízo incidental positivo de constitucionalidade e prossegue no exame
das demais questões postas no processo.
Já quando há dúvida acerca da constitucionalidade da norma, cumpre, em princípio
instaurar o incidente. Pouco importa se a hipótese é de possível declaração de
inconstitucionalidade com ou sem redução de texto. Inconstitucionalidade com redução
de texto é a que se tem quando se constata que o dispositivo normativo é em si mesmo e
por completo incompatível com a Constituição, não havendo como dele extrair nenhuma
interpretação que o salve da inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade sem redução de
texto consiste na censura, por incompatibilidade com a Constituição, de um sentido
diretamente extraível da disposição normativa, quando há ao menos um outro que dela se
possa extrair que seja constitucional. Em ambos os casos, em regra, o per saltum de
inconstitucionalidade deve ter vez. Nenhum subterfúgio é admitido para evitar-se a
instauração do incidente. Em princípio, no tribunal, toda não aplicação de ato normativo
fundada em sua ilegitimidade constitucional, feita em termos expressos ou implícitos,
deve respeitar a "reserva de plenário". Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a
Súmula Vinculante 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988) a
decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no
todo ou em parte".
No entanto, simples juízo de plausibilidade acerca da possível inconstitucionalidade de
uma norma, realizado, em cognição sumária, por ocasião do exame dos pressupostos para
uma tutela urgente, não autoriza a instauração do incidente. Esse é destinado aos juízos
definitivos de inconstitucionalidade. Vale dizer: o incidente deve ser instaurado quando é
possível que se venha afirmar que uma norma é inconstitucional; e não quando a
perspectiva é de, quando muito, apenas se afirmar que ela parece ser inconstitucional.
Por último e não menos importante: se já houver anterior pronunciamento do plenário
ou órgão especial do próprio tribunal ou do Supremo Tribunal Federal a respeito da
constitucionalidade de determinada norma, não é necessária a instauração do incidente
(art. 949, parágrafo único, do CPC/2015) - a não ser que, o órgão fracionário pretenda uma
revisão da anterior orientação do seu próprio tribunal. Nessa hipótese, cabe nova
instauração do incidente para reexame da questão, mediante decisão fundamentada do
órgão fracionário que apresente elementos novos, ou antes, não considerados. Para que
fique dispensado o per saltum, o anterior juízo sobre a (in)constitucionalidade acerca da
norma não precisa provir do controle direito de constitucionalidade desempenhado pelo
Supremo Tribunal Federal, que tem força vinculante em sentido estrito ("vinculação
forte"). Pode advir de decisão do plenário do Supremo proferida em controle incidental (e
independentemente do exercício, pelo Senado, da competência do art. 52, X) ou mesmo do
órgão especial ou plenário do próprio tribunal em que a questão de constitucionalidade
então se põe para o órgão fracionário. Esse é um caso de força vinculante média da
decisão declaratória de inconstitucionalidade pelo plenário ou órgão especial dos
tribunais (v. n. 34.2.2, acima). Essa dispensa da reserva de plenário surgiu como
construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e foi posteriormente
incorporada ao ordenamento. Portanto, é considerada, pela corte que tem a última
palavra sobre a interpretação constitucional, compatível com o art. 97 da CF/1988.
38.4. Competência e quórum de declaração de inconstitucionalidade
Por força do art. 97 da CF/1988, a competência para a declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público é atribuída ao plenário do
tribunal ou ao seu órgão especial. Vale dizer: nos tribunais que contemplarem, em sua
estruturação interna, um órgão especial (colegiado que reúne uma parcela substancial dos
integrantes da corte), a esse poderá ser atribuída a competência para o incidente. Nos
tribunais que não contam com um órgão especial (exemplo: Supremo Tribunal Federal), a
competência será do seu próprio plenário (colegiado que reúne todos os integrantes do
tribunal).
É necessário o voto da maioria absoluta (i.e., mais da metade) dos membros do
colegiado competente, para que se reconheça a inconstitucionalidade. Importa o número
de integrantes que o colegiado deve ter, e não o número de membros efetivamente
investidos ou presentes à sessão de julgamento. Assim, se o plenário do Supremo Tribunal
Federal é composto por onze membros, é necessário o voto de seis de seus ministros para
que se declare a inconstitucionalidade. É irrelevante o fato de que algum ministro não
tenha comparecido à sessão ou de que exista cargo vago no tribunal, de modo que, no
momento, ele seja integrado por apenas dez ministros. O quórum de declaração da
inconstitucionalidade sempre toma em conta o número de integrantes que o colegiado
deveria ter, se todos os cargos estivessem ocupados e todos os seus ocupantes, presentes.
38.5. Legitimidade
O incidente de arguição de inconstitucionalidade deve ser instaurado até de ofício.
Assim, é possível também que qualquer das partes do processo, o Ministério Público
(mesmo quando atua apenas como fiscal da lei), a Defensoria Pública (nos casos em que
atuar) ou mesmo o amicus curiae que participe do processo apontem ao órgão
jurisdicional a necessidade de sua instauração.
A instauração do incidente, por sua vez, pressupõe que se tenha arguido a
inconstitucionalidade de um ato normativo e que essa arguição seja tida por plausível.
Como já dito, o próprio órgão jurisdicional pode suscitar de ofício a dúvida quanto à
constitucionalidade da norma. Portanto, qualquer dos sujeitos acima indicados pode
igualmente argui-la.
38.6. Procedimento
Suscitada a inconstitucionalidade em controle difuso, o relator abrirá prazo para que
se manifestem o Ministério Público e as partes. Em seguida, a questão é decidida pelo
órgão fracionário (câmara, turma, seção, grupo de câmaras, câmaras reunidas etc.)
competente para conhecer do processo (art. 948 do CPC/2015).
Como a afirmação de constitucionalidade prescinde da reserva de plenário, se for
rejeitada a arguição pelo órgão, o julgamento do processo seguirá normalmente (art. 949,
I, do CPC/2015). Porém, se acolhida, o julgamento do processo será sobrestado e a questão
será levada ao plenário do tribunal ou a seu órgão especial (art. 949, II, do CPC/2015).
Conforme já indicado, o parágrafo único do art. 949 do CPC/2015 prevê que a arguição
de inconstitucionalidade não será submetida ao pleno ou órgão especial caso esses ou o
plenário do Supremo Tribunal Federal já se tenham pronunciado a respeito da questão.
Ao órgão fracionário só é dado instaurar novamente o incidente se ele, diante de anterior
manifestação do órgão especial ou plenário do seu próprio tribunal, pretender, por força
de elementos antes não examinados, reabrir a discussão da questão (isso pressupõe que a
norma já não tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal com
força vinculante e eficácia erga omnes). Essa reabertura apenas se justifica em face de
elementos verdadeiramente relevantes.
Instaurado o incidente, ele será distribuído a um novo relator no plenário ou órgão
especial, e esse remeterá cópia do acórdão do órgão fracionário (em que se decidiu pela
instauração do incidente) a todos os magistrados. Em seguida, a sessão de julgamento é
designada pelo presidente do tribunal(art. 950 do CPC/2015). Como já afirmado, de acordo
com o art. 97 da CF/1988, a declaração de inconstitucionalidade somente se fará pelo voto
da maioria absoluta dos membros do órgão (pleno do tribunal ou especial) que apreciar o
incidente.
Decidida a questão constitucional pelo órgão especial ou plenário, o processo retorna
ao órgão fracionário para que esse leve adiante o julgamento do caso concreto, aplicando
o juízo emitido por aquele outro órgão.
38.7. Intervenção de amici curiae
O código autoriza a manifestação, no incidente de inconstitucionalidade, das pessoas
jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, que deverão
observar os prazos e as condições estabelecidos no regimento interno do tribunal (art. 950,
§ 1.º, do CPC/2015).
Estão também autorizados a se manifestar os legitimados à propositura de ação direta
de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade, elencados no art.
103 da CF/1988 (art. 950, § 2.º, do CPC/2015).
Também a intervenção de outras pessoas e entidades poderá ser pelo relator admitida,
conforme a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes (art. 950, § 3.º,
do CPC/2015). Caberá aferir a aptidão desses terceiros em contribuir para o deslinde da
questão (contributividade adequada - v. vol. 1, n. 19.9.5).
Em qualquer desses casos, a participação do terceiro dá-se sob o regime do amicus
curiae.
A manifestação, em regra, deve ser apresentada por escrito, no prazo previsto no
regimento interno, garantido o direito de apresentar memoriais e de juntar documentos
(art. 950, § 2.º, do CPC/2015).
38.8. Recorribilidade
Ainda antes da vigência do atual CPC, o Supremo Tribunal Federal editou o enunciado
da Súmula 513, com o seguinte teor: "A decisão que enseja a interposição de recurso
ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de
inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o
julgamento do feito". Essa diretriz tende a continuar sendo aplicada.
Vale dizer, a decisão do incidente, em si mesma, não admite recurso. Esse será cabível
depois, contra o acórdão proferido pelo órgão fracionário no julgamento da causa
principal. Assim o é porque, como antes indicado, o juízo emitido pelo plenário ou órgão
especial a respeito da questão de constitucionalidade da norma incorpora-se à decisão
subsequentemente proferida pelo órgão fracionário.
Mas essa solução não deixa de gerar alguns impasses e dúvidas.
Se a solução dada à questão constitucional no incidente dissesse apenas respeito às
partes do processo - como se entendia à época em que o enunciado da Súmula 513 foi
editado - não haveria maiores problemas. Mas a decisão sobre a constitucionalidade da
norma tem eficácia que vai além das partes, como visto, ao ser aplicável aos processos
subsequentes, ficando neles dispensada nova instauração do incidente. Se assim o é, há de
se cogitar da legitimidade e interesse recursal de outros sujeitos, precisamente para
impugnar a deliberação que poderá vir a ser aplicada em inúmeros outros processos, de
que participam.
Mais do que isso: pode acontecer de a própria parte que é derrotada no incidente (i.e.,
sustentava a inconstitucionalidade da norma, e ela é reconhecida como constitucional - ou
vice-versa) vir a ser, a despeito disso, vitoriosa no julgamento da ação ou recurso pelo
órgão fracionário, por força de outros aspectos da causa. Cabe também aqui considerar o
possível interesse recursal dela para rediscutir a resolução da questão de
constitucionalidade, diante da perspectiva de que venha a ser aplicada a outros casos de
que participe. Por exemplo: um instituto de previdência de servidores estaduais é
derrotado, no incidente de constitucionalidade, em que se julgou inconstitucional uma
norma de lei que limitava o valor que ele deveria pagar a seus pensionistas. No
prosseguimento do julgamento pelo órgão fracionário, ele é vitorioso porque se reputa
que o servidor que é parte naquela ação não havia concretamente preenchido os
requisitos para receber a aposentadoria. Mas permanece o juízo de inconstitucionalidade
desfavorável ao instituto previdenciária e que poderá será ser aplicado contra ele em
milhares de outras ações. Não teria ele interesse para recorrer?
Em suma, a objetivação do incidente de inconstitucionalidade implica uma revisão dos
parâmetros de legitimidade e interesse recursal relativamente à resolução do incidente.
38.9. Questão constitucional repetitiva
Se já no momento em que se suscitar a questão da constitucionalidade da norma
constatar-se que ela se repete em inúmeros outros processos, em vez de se instaurar o
incidente aqui estudado, deverá ser instaurado o incidente de resolução de demandas
repetitivas ou o procedimento de julgamento de recursos repetitivos, conforme o caso (v.
cap. 30 e 36, acima) - atribuindo-se a competência do incidente ao órgão especial ou ao
plenário do tribunal.
O incidente de arguição de inconstitucionalidade até se reveste, como visto, de caráter
objetivo, sendo aplicável a outros casos. Mas os incidentes de julgamento de demandas ou
questões repetitivas são aptos a produzir decisões revestidas de ainda mais intensa força
vinculante (vinculação forte), garantindo resultados mais eficientes nessa hipótese.
Noções gerais
 Duplo sistema de controle de constitucionalidade
 Reserva de plenário - art. 97 da CF/1988
 Per saltum de inconstitucionalidade
Natureza jurídica
Incidente processual
Repartição funcional de competência - distribuição horizontal
Ato subjetivamente complexo
Eficácia externa - dispensa nova instauração do incidente
Hipóteses de
instauração
Processos nos tribunais tramitando perante órgão fracionário
Fundada dúvida acerca da legitimidade de atos normativos
federais, estaduais ou municipais em face da Constituição Federal
Norma de direito processual ou material
Juízos definitivos de inconstitucionalidade
Quando não houver anterior pronunciamento do plenário ou
órgão especial do próprio tribunal ou do STF a respeito da
constitucionalidade
Competência e quórum
de declaração de
inconstitucionalidade
 Plenário ou órgão especial do tribunal
 Voto da maioria absoluta
Legitimidade
 Instauração de ofício
 Partes
 Ministério Público
 Defensoria Pública
 Amicus curiae
Procedimento
 Manifestação das partes e do MP
  Decisão do órgão
fracionário
  Arguição rejeitada:
julgamento do processo
  Arguição acolhida:
sobrestamento do processo e
submissão da questão ao plenário
ou órgão especial
 Distribuição
 Julgamento do incidente
 Julgamento do caso concreto pelo órgão fracionário
Intervenção de amici
curiae
  Pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição
do ato questionado
 Rol do art. 103 da CF/1988
  Pessoas e entidades - relevância da matéria e
representatividade dos postulantes
Recorribilidade
 A decisão do incidente não admite recurso
  Cabimento contra o acórdão do órgão fracionário no
julgamento da causa principal
Questão constitucional
repetitiva
 Incidente de resolução de demandas repetitivas
 Procedimento de julgamento de recursos repetitivos
Doutrina Complementar
· Alexandre Freitas Câmara (O Novo Processo..., p. 456) considera que: "Aqui é
importante perceber que não se tem, propriamente, duas decisões judiciais. Tem-se uma
só decisão, um só pronunciamento, subjetivamente complexo. A um órgão (o Tribunal
Pleno ou o Órgão Especial) incumbe resolver a questão constitucional; a outro (o órgão
fracionário) compete resolver todas as demais questões, levando em consideração o modo
como o Plenário ou o Órgão Especial tenha resolvido a prejudicial de constitucionalidade.
Assim, apenas quando o órgão fracionário completar o julgamento do caso concreto é que
se terá um pronunciamento judicial recorrível. Contra o acórdão do Pleno ou do ÓrgãoEspecial que resolve o incidente de arguição de inconstitucionalidade não se admite
qualquer recurso, salvo, apenas, embargos de declaração".
·          Fernanda Medina Pantoja (Breves..., p. 819; 821) explica que: "O acolhimento da
alegação não significa a decretação da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo
impugnado, esta reservada à competência do plenário ou órgão especial. Trata-se tão
somente da admissão do incidente e do reconhecimento da possibilidade de existência de
incompatibilidade entre a norma questionada e o texto constitucional. (...) É irrecorrível
(salvo por meio de embargos de declaração) a decisão de acolhimento do incidente. Aceita
a arguição, dá-se a cisão funcional da competência, impondo-se a remessa ao plenário do
tribunal ou, onde houver, ao seu órgão especial, para votação da questão prejudicial de
inconstitucionalidade. É possível o acolhimento parcial do incidente quando forem
impugnados mais de um ato normativo ou apontadas mais de uma violação à
Constituição. Nesse caso, não se deve dar prosseguimento ao julgamento do recurso ou da
causa perante o órgão fracionário, em relação aos pontos em que não acolhida a arguição.
Ao contrário, deve o julgamento permanecer suspenso até que decidida a questão de
inconstitucionalidade remetida ao julgamento do plenário ou órgão especial, preservando-
se, assim, a prolação de um único acórdão ao final do processo".
·          Humberto Theodoro Júnior (Curso..., 47. ed., vol. 2, p. 816) define o momento
da arguição de inconstitucionalidade: "Enseja a arguição qualquer processo sujeito a
julgamento pelos tribunais: recursos, causas de competência originária ou casos de
sujeição obrigatória ao duplo grau de jurisdição. Em se tratando de matéria de direito, não
há preclusão da possibilidade de provocar a apreciação da inconstitucionalidade. Pode,
pois, a parte argui-la na inicial, na contestação, nas razões de recurso, em petição avulsa e
até 'em sustentação oral, na sessão de julgamento'. O Representante do Ministério Público
poderá formular a arguição em qualquer momento que lhe caiba falar no processo. Os
juízes componentes do tribunal poderão suscitar ex officio o incidente como preliminar de
seus votos na sessão de julgamento do feito. Salvo caso em que a provocação seja de sua
própria iniciativa, o Ministério Público será sempre ouvido sobre a arguição de
inconstitucionalidade, antes da decisão pela Turma ou Câmara, a que tocar o
conhecimento do processo (art. 948 do CPC/2015). As partes também, em qualquer caso,
serão ouvidas, para cumprir a garantia do contraditório".
·                  Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Comentários..., p. 1881)
comentam que: "Segundo o disposto no art. 97 da CF/1988, a declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo só pode ocorrer pelo voto da maioria
absoluta dos membros do tribunal ou de seu órgão especial. Maioria absoluta, ou
qualificada, se obtém com o número inteiro imediato, depois do atingimento da metade,
não dos presentes à votação, mas dos membros efetivos que compõem o tribunal ou o
órgão especial (...). Num órgão especial composto por vinte e cinco desembargadores, por
exemplo, a maioria absoluta é de treze, primeiro número inteiro depois da metade (doze e
meio) dos membros do referido órgão. Se a maioria dos votantes concluir pela
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas não for atingido o quorum
constitucional de maioria absoluta, a decisão do Pleno ou órgão especial deverá ser pela
rejeição da arguição de inconstitucionalidade: os autos retornarão ao órgão fracionário do
tribunal (câmara, turma etc.), que terá de aplicar a lei ou ato normativo, como se fosse
constitucional, ficando sem efeito o acórdão anterior do mesmo órgão fracionário, que
concluíra pela inconstitucionalidade".
·                  Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo
Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello (Primeiros..., p. 1346)
asseveram que: "A grande novidade do NCPC, em absoluta harmonia com uma das
principais linhas mestras do novo Código, é tornar a decisão vinculante para todos os
órgãos fracionários daquele Tribunal. Fizemos referência, por várias vezes nestes
Primeiros Comentários ao NCPC, a que existem graus de vinculatividade. É vinculante em
grau máximo, por exemplo, a súmula vinculante - desrespeitada, cabe reclamação. Quando
há um remédio específico no sistema para corrigir ou determinar a correção da decisão, a
vinculatividade é forte. Casos, entretanto, existem, em que a lei se limita a usar a
expressão vinculação, sem que tenha sido concebido um remédio específico contra a
© desta edição [2016]
insubordinação, hipótese em que se pode falar em vinculatividade com menor intensidade
ou intensidade média. Por fim, há a vinculação que decorre do sistema e da razão de ser da
estrutura do Poder Judiciário. E a vinculação natural, como aquela, que ocorre para os
Ministros dos Tribunais Superiores em relação às suas próprias decisões, e aos demais
órgãos do Poder Judiciário, em relação às decisões do STF e do STJ. (...) A revisão da tese há
de ocorrer por obra do órgão que a fixou, e não por meio dos órgãos fracionários nem de
juízes singulares, vinculados ao Tribunal. Do contrário, ficaria inteiramente esvaziada a
vinculatividade. Imagina-se que, nesta hipótese, deva haver a possibilidade de instauração
de incidente de assunção de competência sem que seja preenchido o requisito da
necessidade de que seja composta a divergência ou prevenida".
Bibliografia
Fundamental
Alexandre Freitas Câmara, O novo processo civil brasileiro, São Paulo, Atlas, 2015;
Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, 47. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 2015, vol. 2; José Carlos Barbos Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil,
16 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2012, vol. 5); Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery,
Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 2015; Teresa Arruda Alvim
Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas (coord.), Breves comentários
ao Novo Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 2015; _____, Maria Lúcia Lins
Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello, Primeiros
comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo, São Paulo, Ed. RT, 2015.
Complementar
Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim, Comentários ao Código de
Processo Civil, Rio de Janeiro, GZ, 2012; Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil
interpretada e legislação constitucional, São Paulo, Atlas, 2005; Alexandre Freitas Câmara,
Lições de direito processual civil, 23. ed., São Paulo, Atlas, 2014, vol. 2; Cassio Scarpinella
Bueno, Curso sistematizado de direito processual civil, 5. ed., São Paulo, Saraiva, 2014, vol.
5; Darci Guimarães Ribeiro, A dimensão constitucional do contraditório e seus reflexos no
projeto do novo CPC, RePro 232/13; Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários
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