Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Karen Araújo, 2017.2. IED PROCESSUAL – Priscila Jesus Karen Araújo 2017.2 o Bibliografia: - Didier Jr, Fredie - Curso de Direito Processual Civil. 2016. vol. 1; - Dinamarco, Cândido Rangel - Instituição de Direito Processual Civil. 2016. Vol. 1. Reposição: Falta: 18/08 Reposição: 04/12 das 18:30 as 22:00 NOÇÕES FUNDAMENTAIS 1. Necessidades, bem, interesse, lide, pretensão e resistência 2. Direito material e Direito processual 3. Processo: conceito da teoria geral do direito 4. Teoria geral do processo, Direito processual e ciência do Direito processual 5. Conceitos lógico jurídicos e jurídicos positivos NECESSIDADES, BEM, INTERESSE, LIDE, PRETENSÃO E RESISTÊNCIA: Todo ser humano tem inúmeras NECESSIDADES e o BEM da vida é o ente capaz de satisfazer as necessidades humanas com as utilidades desse bem. Quando o homem com uma necessidade, se coloca diante de um bem da vida que é capaz de satisfazer essa necessidade, surge o que chamamos de interesse (que se configura quando há indicação de satisfação de uma necessidade por meio de um bem da vida). O INTERESSE é uma situação favorável à satisfação de uma necessidade humana. O problema é que as necessidades humanas são ilimitadas e os bens da vida são limitados, em regra, e isso faz com que surjam conflitos intersubjetivos de interesses em torno dos bens da vida que são limitados (necessidade ilimitada x bem limitado = conflito intersubjetivos de interesses em torno desse bem da vida). Às vezes os bens da vida nem são tão limitados assim e mesmo nesses casos é possível que surjam conflitos intersubjetivos de interesses, em razão da existência de interesses contrapostos sobre um mesmo bem da vida. Quando esses conflitos intersubjetivos não se diluem na sociedade, eles acabam sendo deduzidos num processo jurisdicional, nesse amplo pode-se falar em PRETENSÃO e RESISTÊNCIA. A LIDE é um conflito intersubjetivo de interesses, qualificado por uma pretensão resistida. Essa lide, como não foi absorvida pela sociedade, será colocada num processo, para que o juiz resolva o conflito porque as partes por elas mesmas, não conseguiram resolver. Tradicionalmente, se diz que todo processo jurisdicional contém uma lide. O CPC de 1973 leva a esse entendimento. Já o CPC de 2015, não repete esse entendimento do CPC de 73 (todo processo tem lide). O CPC de 2015 é mais crítico, diz que todo processo tem um mérito, podendo ou não ser uma lide (conflito intersubjetivo). Tem processos que contém situações jurídicas não litigiosas (que não são lides, que não são conflitos), por exemplo: existem processos que dizem respeito a direitos de uma pessoa que são só dela, como alterar o próprio nome. OBS: Quando se resolve o processo com mediação, houve uma lide. OBS: É possível que um processo venha a evitar a violação de um direito, sendo um processo preventivo. Então não é uma lide. Ex: Existem processos que dizem respeito a direitos potestativos, que são direitos que não admitem contestações, como E-mail: priscilla_sjesus@hotmail.com Provas: 1°: 22/09 (vale 10) Segunda chamada: 07/10 2°: 24/11 (vale 9,0; 1,0 para quem comparecer a um evento de processo civil e entregar um relatório) Segunda Chamada: 02/12 Karen Araújo, 2017.2. o divórcio. A PRETENSÃO é a exigência de prevalecia de um interesse próprio, em detrimento ao interesse do outro. Se esse outro, cujo interesse se quer subordinar, resiste, se opõe a pretensão, será a RESISTÊNCIA. Surgindo assim a lide, o conflito. Ou seja, com a resistência surge a LIDE, que é um conceito clássico de processo. DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL: A ordem social é mantida pelo Estado, que por meio do seu poder legislativo cria normas gerais e abstratas que disciplinam várias relações jurídicas e indicam as condutas desejadas e indesejadas. E nesse âmbito de criação de normas gerais pelo estado para manter a ordem social, se pode falar Direito Material. O Direito Material, é o conjunto de normas que visam disciplinar as relações jurídicas relativas ao bem da vida (as normas de direito civil, administrativo, consumidor, etc – são normas de direito material). Quando as normas de direito material são desrespeitadas, surgem os problemas, as controvérsias. Que são não forem resolvidos na sociedade, serão deduzidas num processo jurisdicional que terá como objetivo a resolução desses problemas e é aí que surge o direito processual. O direito processual disciplinará a forma como esses conflitos serão resolvidos no processo jurisdicional (por exemplo: disciplina a competência, as formalidades que serão ser observadas naquele processo, competência do juiz, relações e situações jurídicas processuais que são direitos e deveres das partes, responsabilidades e ônus das partes). É um conjunto de normas jurídicas gerais e abstratas que disciplina no âmbito interno, relações jurídicas processuais, titularizadas por sujeitos processuais, os sujeitos processuais são os titulares das situações jurídicas processuais (deveres, direitos, responsabilidades, ônus...). E no âmbito externo, esse conjunto de normas disciplina o procedimento (passo a passo), o conjunto de atos interligados entre si, que levarão a um ato final que é a solução do problema, a decisão/sentença do juiz. As normas de direito material, são chamadas em regra de normas de julgamento, porque em regra são elas que são utilizadas, que são aplicadas na solução das controvérsias (solução da lide). As normas de processo, são chamadas em regra de normas formais, pois seriam normas que disciplinam apenas procedimento e relações jurídicas processuais. Não seriam normas utilizadas para resolver o problema, a controvérsia em si. 1. TEORIA DUALISTA – DE CHIOVENDA: Normas gerais e abstratas. De acordo com essa teoria, o direito processual seria o conjunto de normas gerais e abstratas, que serve apenas para viabilizar a aplicação do direito material na solução das controvérsias. O direito processual não serviria à produção de normas. Serviria apenas para viabilizar a aplicação do direito material, na controvérsia. O direito processual serve apenas para garantir a realização do direito material. No processo jurisdicional, não se cria, nem se inova, apenas aplica uma norma pré-existente a um caso concreto. Essa teoria estabelece uma nítida diferenciação entre o direito material e o direito processual 2. TEORIA UNITARISTA – DE CARNELLUTTI: De acordo com essa teoria o direito material e o direito processual apesar das suas especificidades, são complementares. Pois, para essa teoria o direito material não tem condições de prever normas gerais e abstratas para resolver qualquer controvérsia. Haverá sempre a possibilidade de existir uma lacuna no direito material e havendo essa lacuna, o direito processual servirá ao preenchimento da mesma. O direito processual viabilizará que processualmente o juiz crie uma norma, que preenchendo a lacuna do direito material, resolva a controvérsia. 3. TEORIA NEOPROCESSUALISTA: hoje em dia se fala em neoprocessualismo. Diz-se que no processo cria-se não apenas uma norma de solução para o caso, mas também uma norma geral que pode ser usada como precedente. Ou seja, o juiz cria uma norma jurídica individual para resolver aquele problema concreto e cria também uma norma jurídica geral, que é o núcleo do precedente judicial, sendo uma tese jurídica que pode ser aplicada pelos tribunais e juízes no julgamento de casos semelhantes a aquele primeiro. Não é uma súmula, porque a súmula é o conjunto de enunciados de um tribunal, o verbete da súmula é na verdade um texto que representa o resumo de uma norma jurídica geral.Há o precedente (uma decisão judicial), com a reiteração do precedente você cria uma jurisprudência, depois o tribunal sente a necessidade de colocar aquilo em um textinho e sintetiza criando a súmula. Precisará retornar no precedente para entender e aplicar a súmula. PROCESSO – CONCEITO DA TEORIA GERAL DO DIREITO: O termo processo tem várias acepções, e acordo com a teoria da norma jurídica, processo é método de criação das normas jurídicas. Toda e qualquer norma é produzida processualmente (processo legislativo, administrativo, jurisdicional, negocial). As normas não surgem do nada, elas são produzidas por um processo, onde se criam normas gerais e abstratas. Pode-se dizer que processo é a manifestação do Karen Araújo, 2017.2. poder estatal. OBS: processo negocial, que é a criação de normas de acordo com a vontade as partes daquele negócio. Nosso foco é o processo jurisdicional, que é a criação de normas gerais e abstratas. Sob o ponto de vista da teoria do fato jurídico, processo é sinônimo de ato jurídico e é um ato jurídico complexo. É complexo porque é formado por um conjunto de atos interligados que geram um ato final que é a decisão de uma controvérsia. Nesse aspecto se diz que, processo está intimamente ligado ao procedimento, diz-se que processo é procedimento em contraditório (se diz que procedimento é gênero, do qual o processo é espécie). Ainda sob esse ponto de vista, processo é sinônimo de relação jurídica complexa, pois o processo é formado por um conjunto de relações jurídicas processuais (titularizadas por sujeitos processuais que detém direitos, deveres, responsabilidades). TEORIA GERAL DO PROCESSO, DIREITO PROCESSUAL E CIÊNCIA DO DIREITO PROCESSUAL: É uma disciplina que visa e tem como objetivo a elaboração e a organização de conceitos jurídicos fundamentais processuais, também chamados de conceitos lógico jurídicos, são conceitos universalizados (valerão aqui e em qualquer lugar do mundo). Por isso TGP é chamada de disciplina enciclopédica, mas, essa disciplina também tem um viés principiológico e epistemológico, pois é uma ciência que tem como objeto de estudo outra ciência que é a ciência do direito processual. O Direito processual por sua vez é o conjunto de normas gerais e abstratas que disciplinam o fenômeno processual, à luz de determinado ordenamento jurídico. Por fim a ciência do direito processual visa através da doutrina e da jurisprudência, compreender o direito processual de um determinado ordenamento jurídico. A TGP tem como objeto a ciência do direito processual e que a ciência do direito processual tem como objeto o direito processual. CONCEITOS LÓGICO JURÍDICOS E JURÍDICOS POSITIVOS: Os conceitos lógico jurídicos são conceitos criados pela TGP e que valem em qualquer lugar do mundo em que aja o fenômeno processual. Ex: conceito de decisão, recurso, prova.. Os conceitos jurídicos positivos por sua vez, são conceitos trabalhados pelo direito processual civil, e vão variar de um ordenamento jurídico para o outro, são variáveis. Não há necessariamente uma universalização. Por exemplo, o conceito de agravo de instrumento pode ser um no Brasil (espécie de recurso que serve para impugnar algumas decisões interlocutórias) e outro nos Estados Unidos. Na análise dos conceitos jurídicos positivos, é preciso que se analise o ato normativo (texto da lei) e de outro lado é preciso que se analise qual entendimento doutrinário jurisprudencial a respeito daquele conceito jurídico positivo extraído da lei. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CIÊNCIA E DO DIREITO PROCESSUAL 1.Fases da evolução histórica. 2.Histórico do direito processual no Brasil. FASES DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA: 1. Praxista ou sincretista: Foi aquela que se desenvolveu até meados do séc. XIX. Nessa fase, não se costumava diferenciar direito processual do direito material. O direito processual era estudado apenas em seus aspectos práticos e não era tido como ciência autônoma, mas sim visto como um capítulo do direito material. 2. Autonomista, Processualista, Cientificista ou Conceitualista: Se desenvolveu de meados do séc. 19, até meados do séc. XX. Nessa fase, o direito processual passou a ser encarado como ciência autônoma, ramo do direito público e foi nessa época, no âmbito dessa fase, que começaram a ser desenvolvidas as categorias processuais e começaram a se destacar processualistas históricos. 3. Instrumentalista Teleológica: Essa fase foi a que se desenvolveu a partir de meados do séc. XX, com base nas ideias de Mauro Cappelletti e Vitório Denti. Nessa fase, o processo continuou sendo visto como uma ciência autônoma, ramo do direito público e para além disso começou a se perceber uma relação entre o direito processual e o direito material, defendendo que o processo serve para efetivar o direito material e com isso, chegou-se à conclusão que não existe neutralidade entre processo e direito material, mas sim existe uma relação de instrumentalidade, pois o processo é um instrumento para garantir a Karen Araújo, 2017.2. efetividade do direito material. Nessa fase, tem-se que o processo serve ao direito material, mas para servir ao direito material o processo também se serve do direito material. Então essa relação de instrumentalidade também é uma relação circular de interdependência. Por sua vez, o direito material confere sentindo ao direito processual, garantindo a tutela das situações jurídicas deduzidas em juízos. Na fase instrumentalista não há apenas preocupação técnico-jurídica com o processo, ou seja, não se preocupa apenas com o fato de que o processo servirá para garantir a efetividade do direito material. Também se existe a preocupação com os aspectos sociais e políticos do processo. Nos aspectos sociais do processo, ele serve para que as pessoas compreendam seus direitos e lutem pela sua proteção em juízo. Já nos aspectos políticos do processo, o estado se vale do processo para garantir a participação do jurisdicionado nos destinos políticos do país. É nessa fase que o processo passou a ser estudado por outras ciências, a exemplo da sociologia, do ponto de vista do acesso à justiça, passando a haver uma grande preocupação com a efetividade do processo. Também se começou a ter uma preocupação com a tutela coletiva de direitos e não apenas com aquela tutela individualista de direitos. 4. Neo-processualista: Antes de falar dessa fase é preciso analisar as mudanças que aconteceram no pensamento jurídico contemporâneo no meado do séc. XX, pois foram essas transformações que interferiram no processo e no direito processual, fazendo surgir a chamada fase neo-processualista. A primeira transformação do pensamento jurídico contemporâneo, foi o reconhecimento da eficácia normativa, imediata e direta da constituição, independentemente de intermediação legislativa. Saiu-se de um estado legislativo, pautado sobretudo na lei, para se chegar a um estado constitucional, pautado exclusivamente na constituição. A segunda transformação foi a atribuição de forças normativas aos princípios, criando-se uma verdadeira teoria dos princípios. O princípio deixou de ser meio de integração de lacuna legislativa, para ser espécie de norma jurídica, ao lado das regras. A terceira transformação do pensamento jurídico contemporâneo, está relacionada a mudança na hermenêutica jurídica, na metodologia jurídica e essa mudança foi caracterizada pelo reconhecimento da criatividade da atividade jurisdicional (da jurisdição), em outras palavras, a jurisdiçãoé criativa e produz normas, comandos dotados de força normativa (o juiz atua criativamente, criando uma norma jurídica individual para o caso concreto e uma norma jurídica geral como precedente). Outra mudança em torno da hermenêutica jurídica é a diferenciação entre texto e norma, o texto é a base do qual se extrai a norma, sendo o objeto de interpretação, e dele se extrai a norma. A norma é o produto da interpretação de um texto. Entendeu-se nesse momento que texto é algo distinto de norma e que podem estar dissociados, de forma que pode haver texto sem norma, como também norma sem texto. Mais uma característica foi o desenvolvimento, a valorização da proporcionalidade e da razoabilidade, que passaram a ser utilizadas na interpretação de textos, na aplicação de normas, como uma maneira de se chegar à justiça no caso concreto. A proliferação de cláusulas gerais, que são espécies de texto formados por conceitos jurídicos indeterminados. Também é uma característica da mudança hermenêutica jurídica, porque com ela, teve de ser desenvolvido um outro método de aplicação de normas, que foi o chamado método de concretização, pois com a mera subsunção é inviável aplicar a cláusula geral. A quarta transformação ocorrida no pensamento jurídico contemporâneo foi a criação, consagração e expansão dos direitos fundamentais que impuseram ao direito positivo um conteúdo ético mínimo no ordenamento, pautado na preservação e proteção da dignidade da pessoa humana. Todas essas transformações no pensamento jurídico contemporâneo culminaram no chamado neo-constitucionalismo (pós positivismo), em que no âmbito do processo passou-se a falar em neo-processualismo e utilizou-se essa nomenclatura para se criar uma espécie de paralelo com o neo-constitucionalismo, sendo intencional essa conceituação. Essa fase incorporou as bases metodológicas do neo-constitucionalismo e por meio dessas bases metodológicas, o processo passou a ser revisitado, revisto. Há autores que entendem que essa fase deveria se chamar formalismo valorativo processual como Carlos Alberto Alváro de Oliveira, que defende que o processo deve ser entendido e estudado à luz dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais, tendo como objetivos realizá-los. Características da fase neo-processualista: a) Na primeira fase, passa a se falar na Constitucionalização do Direito Processual, sob dois aspectos: i) primeiro houve a incorporação ao texto constitucional de normas processuais, sob a categoria de direitos fundamentais, e nesse âmbito Karen Araújo, 2017.2. podemos citar o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa; ii) Num segundo aspecto, passou-se a entender que normas constitucionais poderiam ser concretizadas por meio de normas infraconstitucionais processuais. Essa relação entre constituição e processo foi reconhecida pelo CPC de 2015, no art. 1°. Então todas as normas infraconstitucionais processuais devem não apenas respeitar, mas sim concretizar a CF. b) Na segunda fase, há a valorização dos princípios processuais, eles passam a ser dotados de força normativa, por serem espécie de norma. Os princípios não são apenas meios de integração de lacuna, estão dentro do direito e usados simultaneamente com as normas, (o CPC de 73, art. 126° dizia que o princípio era meio de reparação de lacunas, o CPC de 2015 deixa de entender princípio dessa forma). Passam a ser utilizados com o objetivo de conseguir a adoção de alguns comportamentos da sociedade que contribuam para a realização dos fins dos princípios. c) Na terceira fase, foi desenvolvida a teoria dos precedentes judiciais, houve proliferação de vários enunciados de súmulas e das cláusulas gerais processuais. Frisa-se processuais, porque até então não existiam cláusulas gerais não processuais. As cláusulas gerais são compostas por termos vagos, em razão disso houve um fortalecimento da criatividade do juiz que passou a ter de preencher o conteúdo das cláusulas gerais (normas de textura aberta). d) Na quarta fase (quarta característica) houve a expansão e consagração de direitos fundamentais processuais, que de um lado visam conferir posição jurídica favorável à alguém e de outro lado servem como um vetor axiológico para a criação de outras normas que visem concretizar direitos. Passou-se a enxergar nos direitos fundamentais processuais duas dimensões, uma objetiva e uma subjetiva: i) na dimensão objetiva, tem-se que na criação, na interpretação e na aplicação de normas processuais, deve haver o respeito aos direitos fundamentais processuais; ii) na dimensão subjetiva deve-se resguardar, se reconhecer os direitos subjetivos aos membros da sociedade (o direito fundamental processual deve ser visto como um direito subjetivo, cuja preservação e proteção pode ser buscado pelo próprio titular desse direito por meio do processo jurisdicional). Deve-se buscar a máxima eficácia de um direito fundamental. Se a realização do Direito Fundamental impuser uma restrição irrazoável a outro direito fundamental, a sua realização deverá ser evitada. Os direitos fundamentais não são absolutos, poderão eventualmente, sofrer restrição (proporcional, legal) em razão do exercício de outros direitos. HISTÓRICO DA EXISTÊNCIA E DO DIREITO PROCESSUAL NO BRASIL: 1. Introdução 2. Fases Introdução – Todas as fases tradicionais ocorreram no Brasil. No Brasil durante muito tempo se esteve vinculado à fase praxista ou sincretista, com o processo sendo estudado como um capitulo do direito material, não havendo uma preocupação cientifica com o processo, era apenas estudado em seus aspectos práticos, tanto que a base de estudo do processo no Brasil era a doutrina civilista europeia. Com a chegada de Henrico Tulio Libman, foram lançadas as bases para o desenvolvimento da fase autonomista, cientificista do processo no Brasil. Ele passou a lecionar em universidades em SP, começou a fazer parte da formação de pessoas que com o tempo se tornaram grandes juristas (Frederico matos, ada pelegrini..), ele desenvolveu a revista processual de SP e criou a Escola Processual Paulista que foi a primeira escola cientificista processual no Brasil (primeira que passou a estudar cientificamente o processo no Brasil). Depois foram criadas outras escolas processuais, como a gaúcha, a paranaense, até na Bahia foi criada uma escola processual baiana por Eduardo Espínola (hoje em dia pode-se dizer que Freddie é um grande representante dessa escola). Fases – As fases foram caracterizadas pela aplicação de algumas fontes formais de processo. 1° Fase: foi caracterizada pela aplicação das Ordenações Filipinas, que foram editadas pelo rei português Felipe I, no século XVII, essas ordenações foram aplicadas aqui no brasil até mesmo depois da independência. O livro de processo civil das Ordenações Filipinas, disciplinava um processo muito formalista, totalmente escrito, e um processo em que o juiz praticamente não tinha poderes de condução, prevalecia o princípio dispositivo no livro de processo das ordenações, eram as partes que conduziam o processo. No livro que tratava do processo penal, nas Ordenações Filipinas, havia previsão de penas cruéis que deveriam ser aplicadas no curso do processo penal (ex: penas de tortura, de banimento). Ainda nessa primeira fase, foi editada a Constituição de 1824, que passou a prever o devido processo legal e a presunção de inocência. Com a CF de 1824, ficou difícil sustentar a aplicação do livro de processo penal das Ordenações Filipinas, sobretudo em razão da aplicação dos princípios do devido processo legal e da presunção de inocência, por conta disso em 1841 (salvo engano) foi editado umKaren Araújo, 2017.2. código de processo penal que estava em consonância com a constituição da época, só que apesar disso o livro de processo o civil das Ordenações Filipinas continuou sendo aplicado no âmbito civil. Surgiu o regulamento 737, regrando dentro dos processos cíveis, o regulamento do processo comercial. Porém, as outras espécies de processos cíveis, continuaram a ser disciplinados pelo livro de processo civil das ordenações. 2° Fase: é uma fase caracterizada pela aplicação da chamada Consolidação Ribas, que surgiu através de normas processuais. Antônio Joaquim Ribas era o conselheiro na época e foi nomeado pelo imperador para promover a compilação de todas as normas processuais civis que existiam até então, porém, ele ia compilando e também manifestando suas concepções pessoais a respeito das normas (uma espécie de comentário, normas processuais comentadas). 3° Fase: foi caracterizada pela aplicação do Regulamento 737, que num primeiro momento abarcava apenas o processo comercial, nessa fase o regulamento passou a ser aplicado também às outras espécies de processos cíveis, nessa época criticava-se muito o regulamento 737 sob o argumento de que ele praticamente não se diferenciava do das Ordenações Filipinas, ou seja, apenas repetia o que estava nas ordenações. 4° Fase: foi caracterizada pela edição da Constituição de 1891, que criou a dualidade de justiças: Justiça Federal e Justiça Estadual. E essa constituição previu, que caberia à União disciplinar ou legislar sobre os processos de competência da Justiça Federal e que caberia aos estados legislar sobre os processos de competência das Justiças Estaduais. Por um lado, do ponto de vista teórico essa previsão foi positiva porque deu uma maior autonomia aos estados, mas, do ponto de vista prático não teve muita eficácia porque os estados simplesmente não legislaram sobre processo de competências justiças estaduais e os estados que criaram elaboraram textos muito ruins. 5° Fase: foi caracterizada pela edição da Constituição de 1934, que reunificou a competência (privativa) da União para legislar sobre processo (Federal e Estadual). Foi em razão dessa competência privativa que em 1939, foi criado o primeiro Código de Processo Civil brasileiro (CPC de 1939), que foi um código muito exaltado por ser o primeiro, mas tecnicamente foi um código muito ruim, mal escrito e que não conceituava os institutos processuais, sendo um código totalmente privatista e que visou disciplinar processos repressivos. Não havia acesso à justiça, direitos nem garantias fundamentais. Foi um código extremamente formalista, mas, foi um grande avanço, pois exaltou pela primeira vez a fase cientificista do processo. Em razão das deficiências do CPC de 1939, se iniciaram os trabalhos para a elaboração de um novo código de processo civil (iniciando assim, a 6° fase). 6° Fase: caracterizada pela edição do Código de Processo de Civil de 1973, foi um código tecnicamente mais bem escrito, que conceituou melhor alguns institutos processuais. Se destacou em razão de 4 aspectos principais: Reconhecimento do efeito material da revelia (revelia é um fato que consiste na não apresentação de defesa pelo réu), o efeito material da revelia é a presunção relativa (pode ser afastada essa presunção) de que o autor tem razão (presume-se culpa do réu); Admissão do julgamento antecipado do mérito, nos casos em que se discute no processo questão unicamente de direito ou os casos em que havendo fatos no processo, não há mais provas a serem produzidas sobre ele; Atribuir aos tipos executivos extra judiciais a mesma eficácia executiva dos títulos executivos judiciais, ou seja, igualou os documentos, atribuindo mesma força a eles (podendo-se assim, iniciar execução forçada); Reconhecimento do poder geral de efetivação e de cautela do juiz, passando a ter amplos poderes para fazer cumprir sua própria decisão e proferir medidas cautelares (evitar o descumprimento do direito). O CPC de 73 foi editado ainda na fase autonomista, cientificista do processo, então ele revelava os mesmos valores ideológicos do CPC de 39. 7° Fase: Somente na sétima fase, é que o processo brasileiro ingressou na fase instrumentalista. Foram editadas várias leis que exaltavam os valores ideológicos da fase instrumentalista, ex: lei de juizados especiais (objetivo de facilitar o acesso à justiça), código de defesa do consumidor (disciplina novos direitos de um grupo específico, o consumidor). Foi caracterizada pela promulgação da Constituição de 1988 e com ela houve o lançamento da base do neo-processualismo (constitucionalização do direito processual). Houve também a criação de órgãos integrantes do poder judiciário, STJ e juizados. Criação de um aprimoramento dos meios de participação jurisdicional dos destinos políticos do país. E jurisdição constitucional, previsão de medidas pela constituição destinadas a tutela de direitos (ex: ações constitucionais). 8° Fase: é caracterizada pela edição do Código de Processo Civil de 2015, que incorporou totalmente os valores ideológicos da fase do neo-processualismo. Houve um desenvolvimento da teoria dos precedentes dentro do próprio CPC. Há a consagração da liberdade de autonomia das partes, admite a celebração de negócios jurídicos processuais Karen Araújo, 2017.2. típicos e atípicos, existindo uma cláusula geral de negociação processual. Criação de um microssistema voltado para a tutela coletiva, que tem como objetivo resolver e disciplinar a tutela coletiva (resolução de demandas repetitivas). NORMA PROCESSUAL CONCEITO – A norma processual disciplina o processo. No âmbito doutrinário se diz que a norma processual lato sensu (em sentido amplo) se subdivide em: normas de organização judiciária, normas procedimentais e normas processuais em sentido estrito. - Normas de Organização judiciária - Normas de Procedimento - Normas Processuais em sentido estrito As normas de organização judiciária: disciplinam a criação e a estruturação de órgão judiciários. As normas procedimentais: são normas que disciplinam o procedimento. Procedimento é o conjunto de atos interligados que visam ao alcance de um resultado final, que é a tutela jurisdicional. As normas processuais em sentido estrito: são aquelas que disciplinam as relações jurídicas processuais. Que são relações travadas entre sujeito processuais que são dotados de situações jurídicas processuais (ex: poderes, deveres, faculdades, ônus, responsabilidades processuais). Modernamente, tem se falado na dificuldade em se diferenciar normas de processo e normas de procedimento, porque em realidade toda norma de processo também é norma de procedimento. Pois, há quem diga que o processo é procedimento em contraditório. O procedimento, faz parte do conceito de processo. Processo e procedimento são indissociáveis. As normas processuais são normas de direito público, porque são normas que regulam relações travadas com o Estado (o chamado “Estado Juiz” que é o Estado que exerce a jurisdição, o Estado imperativo). É preciso que se deixe de observar uma norma processual dispositiva, as normas sobre competência relativa são normas processuais dispositivas (ex: as normas sobre foro de eleição são normas processuais dispositivas) FONTES – As fontes formais são os meios através dos quais a norma processual é exteriorizada. São várias as fontes formais de normas processuais. CONSTITUIÇÃO FEDERAL: A CF contém normas processuais constitucionais (ex: devido processo legal, contraditório, ampla defesa). Também contém normas de organização judiciária (ex: estruturação dos tribunais superiores.), e também normas de jurisdição constitucional,que são normas que disciplinam medidas jurisdicionais (ex: habeas data, habeas corpus, ação popular). TRATADOS INTERNACIONAIS: Eles também são fontes de norma processual, o art. 5° parágrafo II, deixa claro que fazem parte do ordenamento jurídico brasileiro, tratados dos quais decorram direitos e garantias fundamentais desde que tenham sido incorporados internamente. Ex: Pacto de San José da Costa Rica, se extrai desse pacto (do qual o Brasil é signatário) diversas normas processuais, com a vedação da prisão civil. LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA: Existem várias leis completares das quais se extraem normas processuais (ex: a lei orgânica da magistratura é uma lei orgânica das quais se extraem normas processuais). Já a lei ordinária é aquela que trata de matéria para qual a constituição federal não exija lei complementar (ex: lei orgânica do MP federal). Fala-se também na doutrina nos chamados institutos bifrontes, que são institutos regrados por normas processuais e normas de direito material. A prova (material, testemunhal) é um instituto bifronte, tem regramento por normas materiais e por normas processuais. MEDIDA PROVISÓRIA: O presidente em caso de urgência pode instituir medida provisória com força de lei, em caso de urgência e relevância, devendo encaminhá-la imediatamente para o congresso. Atualmente, após a Emenda Constitucional 32/2001, não se admite mais edição de medida provisória em matéria processual. As medidas provisórias editadas antes desta emenda estarão em vigor até que outra medida a revogue ou NORMA PROCESSUAL EM SENTIDO AMPLO Karen Araújo, 2017.2. até deliberação expressa do congresso. É possível que subsista no ordenamento, medida provisória em matéria processual. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL: Em regra, as constituições estaduais disciplinam competência dos tribunais estaduais, bem como sua estruturação. A constituição federal no art. 125°, autoriza que os estados organizem sua própria justiça e a organização dessa justiça estadual é feita por meio das constituições estaduais, que organizarão e estabelecerão as competências dos seus tribunais. LEI ESTADUAL: Traz normas organização judicial, elas costumam por exemplo, dividir o território em comarcas. Costumam tratar sobre expediente forense (expediente do fórum), sobre carreira da magistratura estadual, sobre normas de cunho administrativo em geral. REGIMENTO INTERNO: o art. 96°, inciso I, alínea “a” prevê que os tribunais editarão os seus próprios regimentos internos. O regimento interno disciplinará a competência dos órgãos judiciários e administrativos internos do tribunal, disciplinará também a competência do presidente, vice-presidente, 2° vice-presidente e dos desembargadores-relatores do tribunal. Disciplinará ainda o cabimento do chamado recurso de agravo interno que é um recurso cabível contra decisões unipessoais (monocráticas) proferidas pelo tribunal, ou seja, contra aquela proferida por um único julgador. Ao editar o regimento interno, o tribunal exerce um poder normativo que lhe foi atribuído pela CF. O regimento interno não pode contrariar a lei, ele até supre lacunas da lei, mas não é por isso que ele poderá contrariar a lei. Ele deve sempre estar de acordo com a lei, de forma que se alguma provisão do regimento for contrária a lei, ela deverá ser afastada. OBS – Existe um precedente do STF que o regimento tem a mesma natureza de uma lei, porém, é preciso ter cuidado pois se tivesse natureza de lei o regimento poderia revogar uma lei se tivesse matéria contrária à mesma, mas NÃO PODE. Regimento em hipótese nenhuma pode contrariar uma lei, se ele for contrário a lei, será invalido. PRECEDENTES, JURISPRUDÊNCIA E SÚMULA: também são fontes de normas processuais. O Precedente judicial é uma decisão judicial, proferida à luz do caso concreto cujo núcleo essencial pode ser utilizado no julgamento de casos futuros e análogos. É possível que esse núcleo essencial traga normas de processo. Jurisprudência é o conjunto de decisões reiteradas de um tribunal sobre determinada matéria num mesmo sentido. A súmula é um conjunto de textos ou enunciados do qual se extraem a orientação de um tribunal sobre determinadas matérias. Tecnicamente cada tribunal só tem uma súmula, na prática forense o que se tem são vários enunciados, que tem diferentes orientações e é o que chamamos de súmula 1, 2, 3, etc. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS: São atos normativos que decorrem da manifestação da autonomia das partes. Exemplo: foro de eleição. COSTUMES JUDICIÁRIOS: Condutas reiteradas na prática, que se consagraram no poder judiciário, como nas ações que há pluralidade de autores e réus, costuma-se pôr o nome do primeiro autor e réu e a expressão "e outros" depois. Alguns termos também foram consagrados na prática com "juntadas de documentos", "conclusão". A LEI PROCESSUAL NO TEMPO – Lei processual entra em vigor na data que ela própria indicar, e caso ela seja omissa, entra em vigor 45 dias após a sua publicação (LINDB). Se a lei processual ainda não estiver em vigor, ela não poderá ser aplicada. Uma vez vigente ela poderá ser aplicada observando dois princípios: Princípio da Aplicação Imediata: Extraído da LINDB. Por este, uma vez em vigor ela deve ser aplicada imediatamente. Princípio da Irretroatividade: Extraídos do art. 14°, 1046 CPC e art.15°. A lei processual vigente não poderá atingir atos e situações consumadas no passado sob o império da lei processual anterior. Não pode atingir direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito. Há dúvidas sobre qual lei processual deve ser aplicada em caso de sucessão processual aos processos findos, futuros e pendentes em curso. Se o processo é findo, a lei processual nova não o atingirá (inclusive para beneficiar o réu). Nos processos futuros, haverá a aplicação imediata a lei processual nova, em razão do princípio da lei imediata. OBS: E nos processos pendentes (os que estão em curso). De acordo com o sistema da unidade processual, embora o processo seja um conjunto de atos, ele deve ser encarado em sua unidade. De forma que apenas uma lei antiga ou nova deverá ser aplicado a ele, portanto se o processo já era iniciado será regido totalmente pela lei antiga. NÃO APLICADO. Karen Araújo, 2017.2. Sistema de fases processuais (postulatória, saneamento, probatória e decisória), portanto caberia a cada uma ser regida por leis processuais distintas. Cada fase caberia um tipo de lei, permanecendo até o fim. NÃO ADOTADO EM REGRA, mas existe um dispositivo no CPC que é o art. 1046° parágrafo 1. No sistema de isolamento dos atos processuais, o processo é composto por atos interligados entre si. Advindo lei processual nova deverá ser aplicada imediatamente aos atos processuais que ainda vão ser aplicados e aos efeitos que ainda serão gerados, mas não poderá retroagir para atingir atos processuais já praticados ou para atingir efeitos jurídicos já produzidos. SISTEMA ADOTADO NO CPC 2015, art. 14° e 1046° caput. Exemplo: aplicação processual no tempo respeitando ato jurídico processuais perfeitos. 1) O recurso de agravo de instrumento foi interposto na vigência do CPC de 73 em uma hipótese para qual o CPC de 2015 não admite o cabimento do agravo de instrumento. Esse recurso de agravo será julgado pós-novo CPC. Esse agravo de instrumento deverá ser julgado ou deverá ser inadmitido? Ele praticou na vigência do CPC 73, já foi preposto, ato jurídico perfeito. 2) A validade dos atos processuais deve ser analisadacom base na lei processual em vigor quando o ato processual foi praticado. O juiz ao analisar a petição inicial não pode tomar como base o CPC de 2015. Exemplo: aplicação no tempo respeitando situações consumadas ou efeitos jurídicos já produzidos. 1) O direito de recorrer surge com a publicação da decisão. A decisão foi publicada na vigência do CPC de 73, contra essa decisão cabe o recurso de embargos infringentes (não tem mais previsão no CPC 15). O prazo recursal acabou o prazo recursal quando já estava em vigor o CPC de 2015. Pode a parte no último dia do prazo, interpor esse recurso? Sim, pois surgiu na vigência de 73, ele adquiriu o direito de recorrer. Ainda que não venha mais ter no seguinte ainda 2) O poder público, estado da Bahia foi citado para apresentar defesa na vigência do CPC de 73. Ela gera direito da apresentação da defesa, o prazo neste, era quadruplo o estado tinha 60 dias. No CPC de 2015 o estado passa a ter prazo duplo de 30 dias para defender isto. Não, interfere porque ele adquiriu lá atrás, ele não retroage para atingir a situação consumida. LER: ART 1046°, parágrafo II a IV, ART. 1047°, ART.1052°, 1053°, 10454°, 1057°, 1063° (Direito Inter-temporal). Quando acaba a vigência de uma lei processual? i) A primeira possibilidade é quando advém uma disposição revocatória expressa numa lei nova; ii) A segunda possibilidade advém lei processual nova que trata sobre a mesma matéria da anterior de uma maneira diferente ou contraria; iii) A terceira possibilidade chega-se o fim da vigência da lei processual quando se promulga uma constituição nova que não recepciona a lei processual antiga. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO – Segundo o art. 16° do CPC de 2015, a jurisdição civil é exercida em todo território nacional. De acordo com esse princípio, por uma razão de soberania, os atos praticados no Brasil deverão ser regidos pela lei processual brasileira (nacional), ainda que tenha partes estrangeiras, ou fato ocorrido no exterior. O juiz no Brasil não pode aplicar lei processual estrangeira, só material. Às vezes o juiz tem de considerar uma lei estrangeira para aplicar uma lei nacional. Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código. O art. 256°, I considera-se inacessível para efeito de citação do edital o país que recusar o cumprimento de carta rogatória (ele terá que consultar legislação estrangeira para verificar se o estado estrangeiro admite ou não o cumprimento de carta rogatória dentro no âmbito do território). Art. 13° da LINDB – os fatos ocorridos no exterior deverão ser provados observando o país em que o fato ocorreu no que se refere ao ônus de prova e aos meios de prova. Parece que esse dispositivo quer que aplique lei processual estrangeira no Brasil, porém a prova é instituto bifronte aplicada pelo direito material e processual, quando o artigo fala lei estrangeira, não quer dizer que seja a lei processual, mas sim MATERIAL. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA – O artigo 22°, inciso I, da CF/88 prevê que compete privativamente à união legislar sobre direito processual, ou seja, cabe legislar privativamente sobre processo. O artigo 24°, inciso 11, prevê que compete concorrentemente à união, estados e distrito federal legislar sobre procedimento e sobre criação, funcionamento e processo do juizado. Karen Araújo, 2017.2. NORMAS FUNDAMENTAIS DE PROCESSO CIVIL 1. Introdução 2. Princípios 3. Regras INTRODUÇÃO – O processo civil é regido por algumas normas fundamentais e essas normas são extraídas da CF e do próprio Código de Processo Civil de 2015. As normas extraídas da CF são normas que integram o chamado direito processual constitucional (constitucionalização do processo). No CPC, as normas fundamentais estão concentradas nos artigos 1° a 112°, embora ao longo de todo CPC existam normas fundamentais, porém, do 1° ao 112° é onde há uma maior concentração delas. Esses artigos do CPC, preveem normas fundamentais iguais a algumas normas fundamentais extraídas da própria CF e outras normas fundamentais que não decorrem diretamente da CF. Existem normas fundamentais previstas apenas na CF e existem outras espalhadas pelo CPC (não apenas nos artigos 1° ao 112°). PRINCÍPIOS PROCESSUAIS: PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: O art. 5°, inciso 54 da CF/88 prevê que ninguém será privado de sua liberdade nem de seus bens, sem o devido processo legal. Desse dispositivo, é extraído o princípio do devido processo legal (due processo of law). Esse princípio assegura um processo em conformidade com o direito como um todo (não apenas com a lei em sentido estrito, mas sim o direito como um todo). Qualquer tipo de processo deve observância ao devido processo legal, deve estar em conformidade com o direito. Tem como objetivo evitar o abuso de poder. O devido processo legal é uma cláusula geral que vem sendo preenchida ao longo de vários anos. Existe em relação a essa cláusula, um acúmulo histórico, ela contém algumas garantias que fazem parte da sua estrutura e não podem ser desconsideradas. Essas garantias são: contraditório, ampla defesa, razoável duração do processo, publicidade, imparcialidade, motivação, o juiz natural, efetividade, eficiência. Não se pode abrir mão dessas garantias, são garantias mínimas. Aquilo que já se adquiriu deve ser mantido, mas, novas garantias podem passar a integrar o conteúdo do devido processo legal com o passar do tempo. (Exemplo: o acesso à justiça, é uma garantia mínima recente do devido processo legal). O devido processo legal é um princípio complexo, do qual decorre, vários princípios, regras e direitos fundamentais. Em cada caso concreto, será necessária a observância de todas as garantias ou apenas de algumas, depende do caso concreto. O devido processo legal, deve ser visto em duas dimensões: - FORMAL OU PROCEDIMENTAL: nessa dimensão, o devido processo legal deve assegurar o atendimento a todas as garantias já faladas (contraditório, ampla defesa, etc). - MATERIAL OU SUBSTANCIAL: o devido processo legal deve assegurar decisões equitativas, justas. Encontra fundamento da razoabilidade e na proporcionalidade. O art. 8° do CPC de 2015, prevê que o juiz na aplicação do ordenamento jurídico deve observar a proporcionalidade e a razoabilidade, é desse artigo que se extraí o devido processo legal na sua dimensão substancial. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: O art. 8° do CPC de 2015, prevê que o juiz ao aplicar o ordenamento jurídico deve resguardar e promover a dignidade da pessoa humana. Na realidade, não haveria necessidade do CPC falar em dignidade da pessoa humana, pois o art. 1° da CF/88 já trata desse princípio, de todo modo, por ser a dignidade da pessoa humana um subprincípio do qual vários outros princípios e regras relativas a direitos fundamentais recorrem, do ponto de vista simbólico, é importante. Também é um princípio complexo, pois dele decorrem vários outros princípios e regras. O CPC no art. 8°, prevê que o juiz deve resguardar e promover a dignidade da pessoa humana. O juiz resguarda a dignidade da pessoa humana, quando ele a aplica ou quando ele não a viola. É muito importante por exemplo, que o juiz atente a dignidade da pessoa humana em audiências, principalmente naquelas em que se faz oitiva (ouvir testemunhas - não podendo haver perguntas ofensivas, vexatórias). O juiz também deve promover a dignidade da pessoa humana, deve se valer dos seus amplos poderes jurisdicionais para a promoção da dignidade da pessoa humana. Podendo fazer isso, por exemplo, julgando preferencialmente alguns processos que envolvam pessoas enfermas ou com algum tipode doença muito grave, nomeando curador especial para Karen Araújo, 2017.2. algumas pessoas ainda que não haja previsão legal expressa nesse sentido (pessoa que compõe a capacidade processual de alguém). A dignidade da pessoa humana, impõe que a decisões judicias que visam promove-la, sejam profunda e especificamente fundamentadas (pois para promover a dignidade de alguém, ele precisa fazer restrições a outrem, então precisa haver um fundamento). A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO PROESSO, É O PRÓPRIO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OS DIREITOS DECORRENTES DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, SÃO IGUAIS AOS DECORRENTES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. TRAZEM OS MESMOS DIREITOS. A dignidade da pessoa humana, contribui para a criação de normas jurídicas processuais mais voltadas à realização desse princípio, e tem garantido também a revisitação e a reinterpretação de alguns artigos do CPC à luz da dignidade da pessoa humana. As normas já postas, vêm sendo interpretadas à luz da dignidade da pessoa humana. CONTRADITÓRIO: O art. 5°, inciso 55° da CF, prevê que a todos, em âmbito judicial ou administrativo será assegurado o contraditório, com os meios e recursos a ele inerentes. Esse princípio pode ser visto em duas dimensões (é composto por duas garantias): 1. Formal: Garantia da participação, garante a comunicação e ciência de atos processuais, por isso que as partes têm que ser intimadas em todas as partes do processo, e o réu ser citado. 2. Material: Garantia da possibilidade de influência na decisão jurisdicional, ou seja, influência no convencimento do juiz. Para que o contraditório seja resguardado, é preciso que o jurisdicionado possa participar do processo e para participar ele precisa ser comunicado, precisa tomar ciência dos atos praticados no processo e precisa ser ouvido. Para que se atenda o princípio do contraditório é preciso que garanta a presença do jurisdicionado no processo. Mas, não basta que ele participe, é preciso que ele participe EM CONDIÇÕES DE INFLUÊNCIAR O JUÍZ NO MOMENTO DA PROVAÇÃO DA DECISÃO JURISDICIONAL. A participação integra o contraditório na sua dimensão formal. A possibilidade de influência na decisão jurisdicional, integra o contraditório na sua dimensão substancial/material. Essa dimensão material no contraditório, impede a prolação de decisões surpresas, nesse sentido, o art. 10° do CPC, prevê que: o juiz não poderá decidir em grau algum de jurisdição, sobre questão fática ou jurídica, da qual as partes não tenham se manifestado. Mesmo que as questões possam ser conhecidas de ofício, o juiz deverá dar a oportunidade para que as partes se manifestem sobre ela. Decisão surpresa é decisão nula, por violação do contraditório. Ela também impede que seja proferida decisão contra a parte, sem que ela seja previamente ouvida e isso está previsto no artigo 9° do CPC. Admite-se excepcionalmente, a prolação contra a parte sem que ela seja previamente ouvida, isso é possível no deferimento de tutela provisória de urgência e de evidência. Nesses casos o contraditório não é esquecido, ele é apenas adiado e o juiz tem que fazer uma ponderação entre efetividade e contraditório, quando a efetividade pesar, o juiz vai deferir a tutela provisória. O contraditório também pode ser extraído do art. 7° do CPC e do art. 139°, I, que dizem basicamente, que o juiz deve garantir tratamento isonômico às partes. Isso porque muitas vezes para que o juiz assegure o contraditório efetivo, ele precisa intervir no processo, tratando igualitariamente as partes, com o objetivo de equilibrar o contraditório. Ex: o juiz as vezes precisa nomear um curador especial, quando a parte é incapaz ou quando a parte tem representante mas está em conflito com este; O juiz pode dilatar prazos processuais, para garantir o efetivo contraditório (o prazo para a réplica é de 15 dias). AMPLA DEFESA: É extraída também do art. 5°, LV CF. A ampla defesa integra a dimensão substancial/material do contraditório. O contraditório assegura a participação e a possibilidade de influência nas decisões jurisdicionais. A ampla defesa assegura os instrumentos utilizados pelo jurisdicionado, que viabiliza a sua participação e a influência nas decisões jurisdicionais (produzindo provas, interpondo recurso, apresentando impugnações, respostas, defesas e contestações, etc – são exemplos de meios de ampla defesa). Ou seja, a ampla defesa assegura os meios e instrumentos necessários à efetivação do contraditório. PUBLICIDADE: O princípio da publicidade decorre do art. 5°, inciso 60 da CF/88 e do art. 8° do CPC 2015. Karen Araújo, 2017.2. A publicidade tem como objetivo, evitar julgamentos arbitrários e secretos, fortalecer a imparcialidade e a independência dos órgãos jurisdicionais, sob esse ponto de vista fala-se em publicidade numa dimensão interna para as partes (essa dimensão não pode sofrer restrições). A publicidade também tem como objetivo, assegurar o controle das decisões jurisdicionais e da atuação jurisdicional por toda sociedade. Sob esse ponto de vista, fala-se da publicidade na dimensão externa, publicidade para terceiros. A publicidade determina que todos os atos praticados no processo sejam públicos e acessíveis à toda sociedade e às partes do processo. Porém, é possível que em algumas situações o processo seja sigiloso, o art. 5°, inciso 60° CF/88 por exemplo, prevê que o processo será sigiloso se um interesse público ou social assim exigir. O CPC 2015 no art. 189°, repete a previsão da CF e prevê outros casos em que o processo será sigiloso. O processo será sigiloso quando envolver: casamento, alimentos, guarda de criança e adolescente, união estável... entre outros. Também será sigiloso o processo que tenha como objeto dados protegidos pela intimidade (exemplo: um processo que está pedindo indenização pela prótese de silicone que foi aplicada errada, que obviamente precisará de foto; ou um caso que envolva alguém que está na mídia, famosos). O art. 189° também diz que tramitará em sigilo o processo de arbitragem, inclusive o cumprimento de carta arbitrária, desde que seja comprovada a cláusula de confidencialidade. Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I - em que o exija o interesse público ou social; II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. § 1o O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores. § 2o O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação. A REGRA É QUE O PROCESSO E OS ATOS DO PROCESSO SEJAM PÚBLICOS, MAS, EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS O PROCESSO JURISDICIONAL SERÁ SIGILOSO. Se o processo for sigiloso somente as partes, os seus procuradores e o MP enquanto atuar como fiscal do órgão jurídico, terão acesso ao processo (obter vista do processo, obter certidões, obter cópia, participar das audiências). Terceiros não poderão ter acesso à processos sigilosos. OBS: É possível que não se decrete o sigilo de todo processo, mas apenas de algunsatos. O juiz pode decretar sigilo somente de alguns documentos, assim, terceiros podem ter acesso ao processo, mas não a certos documentos (sendo criado assim, um outro caderno processual). Porém, é muito difícil de acontecer. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO: Tem previsão no art. 5°, 78 da CF/88, no art. 4° do CPC 2015 (que prevê que as partes têm o direito de obter em prazo razoável a resolução do mérito, incluída a atividade satisfativa) e no pacto de São José da Costa Rica. Não dá para, em abstrato, dizer o lapso de tempo razoável para o julgamento de um processo, porque a duração razoável do processo depende de vários elementos, como: a complexidade da causa, da atuação das partes e de seus procuradores, da atuação do órgão jurisdicional e depende da estrutura do órgão jurisdicional. O artigo 97°, A da lei 9503/96 dá a entender que o prazo razoável para uma ação que pode gerar perda de mandato eletivo é de um ano. Esse princípio é muito desrespeitado, mas, existem meios para garanti-lo, como: a representação por excesso de prazo, que pode gerar perda de competência do juiz para julgar a causa em razão do prazo excessivo; outra medida é o mandado de segurança, contra a omissão do juiz, com o objetivo de que ele dê seguimento ao processo; o terceiro meio é a ação de responsabilidade civil contra o estado por ato do juiz que deixa de julgar no tempo razoável; o quarto meio são medidas administrativas e disciplinares como a não colocação do nome do juiz na lista de merecimento. O CPC de 2015 tem uma preocupação muito grande com a razoável duração do processo, pois nele existem várias previsões que visam garantir a efetivação desse princípio. Ex: o CPC prevê prática de atos processuais pela via eletrônica; o CPC também prevê as audiências de conciliação e mediação, que ocorrem antes da apresentação da defesa do réu e antes mesmo de o prazo de defesa do réu começar a ser contado, com o objetivo de alcançar soluções consensuais, antes que o conflito se instaure; Ele também normatizou o sistema de precedentes, dentro do qual se fixam teses, que permitirão o julgamento menos demorado de casos semelhantes; por fim, o CPC previu ainda o incidente de resolução de demandas repetitivas, esse incidente depois de julgado, servirá para a criação de uma tese, que será aplicada aos Karen Araújo, 2017.2. casos semelhantes ele se instaura antes de haver multiplicidade de processo, ou seja, quando juiz observar que aquele caso poderá se repetir constantemente. IGUALDADE: (isonomia) Está previsto no art. 5°, caput, CF/88. Tem previsão também no art. 7° e art. 139, I do CPC. Esse princípio assegura um juiz natural, que é aquele juiz competente e imparcial para a causa. Também garante acesso à justiça para todos, além de garantir a redução das desigualdades, para que todos consigam acessar a justiça. E garante paridade de armas para as partes, de forma a garantir o efetivo contraditório. EFICIÊNCIA: É extraído do art. 37°, caput da CF e do art. 8° do CPC. Esse princípio deve ser analisado sobre dois aspectos: I) Sobre a óptica da administração da justiça: Os órgãos administrativos que integram o poder judiciário, devem ser eficientes, como setores de protocolo e distribuição, devem funcionar bem, etc. II) Sobre a óptica da gestão de um determinado processo: O juiz que conduz um determinado processo, deve ser eficiente, ou seja, a atuação dele no processo deve ser satisfatória e nesse ponto, tem-se a diferença entre efetividade e eficiência. No âmbito do princípio de efetividade, o processo deve garantir a quem de direito, o bem da vida buscado; já no âmbito do princípio da eficiência, o bem da vida buscado deve ser entregue a quem de direito, de forma satisfatória, ou seja, em tempo de satisfazer integralmente a pretensão. BOA -FÉ OBJETIVA: O artigo 5° do CPC prevê que todos devem se comportar de acordo com a boa-fé. A boa-fé a qual o CPC se refere, é a boa-fé objetiva, que é uma norma de conduta que veda a adoção de comportamentos de má-fé. É uma cláusula geral, pois desse princípio podem ser extraídos vários comportamentos que são proibidos por implicar violação ao mesmo. Não é possível, em abstrato, listar todos os comportamentos que culminam em má-fé. Além de decorrer do artigo 5° do CPC, diz-se que esse princípio também decorre de outros princípios (igualdade, dignidade da pessoa humana e devido processo legal). A doutrina alemã elenca quatro casos em que se verifica incidência da boa-fé objetiva processual: i) O primeiro caso consiste na vedação à criação dolosa de posição processual; ii) A segunda situação diz respeito a proibição do VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIO: adoção de comportamentos contraditórios, comportamento que contrarie essa situação jurídica em que se encontra. Dois comportamentos relativos a uma mesma pessoa, e que o comportamento posterior contrarie um anteriormente adotado. iii) A terceira situação é que a boa-fé objetiva proíbe o abuso de direito processual, pois impõe que um direito processual seja exercido dentro de alguns limites, o que extrapola esses limites, é contrário a boa-fé objetiva. A parte tem o direito de recorrer, o que ela não pode é interpor o recurso meramente para atrasar o processo. iv) O quarto caso é o SUPRESSIO, que consiste na perda de um poder processual, em razão do seu não exercício, dentro de um lapso temporal que crie em alguém a expectativa de que tal poder processual não será mais exercido. Então, se alguém deixar de exercer um direito processual, durante um tempo suficiente de incutir em um ou outro, que tal poder não será mais exercido, a boa-fé objetiva veda que esse alguém, que deixou de exercer o poder processual, passe a exercê-lo novamente. Existem várias regras no CPC que consagram a boa-fé objetiva, existem as regras por exemplo que tratam das penas aplicáveis aos litigantes de má-fé. Outra regra é a que prevê condenação daquele que atua contra a dignidade da justiça ou pratica ato atentatório contra a dignidade da justiça; Existem ainda outras regras no CPC que obrigam o advogado, quando atuar em causa própria, que indique o endereço em que receberá as intimações, sob pena de indeferimento da petição inicial, ou seja, se não o fizer, o seu processo será extinto, e essas regras decorrem da boa-fé objetiva. Em alguns casos, mesmo diante da configuração de má-fé, o juiz não poderá aplicar penalidade, os advogados públicos e privados por exemplo, não podem ser condenados por litigância de má-fé, pois não existe entre eles e o juiz, qualquer hierarquia. Em situações como essa, o juiz pode oficiar à OAB, que pode dar início a uma investigação, de forma que essa questão será apurada no âmbito administrativo ou disciplinar. EFETIVIDADE: Esse princípio é extraído do art. 4° do CPC, em que prevê que às partes tem direito a obter a satisfação dos seus direitos em juízo. De acordo com esse princípio, não basta que os direitos sejam reconhecidos em juízo, eles também precisam ser efetivados em juízo, ou seja, seja satisfeito, que se tenha a entrega do bem da vida, à quem de direito. Então se o juiz condena alguém a pagar um valor a outrem, o princípio da efetividade só terá sido concretizado, quando o dinheiro estiver na conta do credor. O princípio da efetividade gera um direito fundamental à tutela executiva, e esse direito é composto por medidas executivas, utilizadas pelo juiz para garantir o cumprimento de suas decisões. Karen Araújo, 2017.2. Ele impõe que as regras relativas à tutela executiva sejam interpretadas,de forma que alcance a máxima efetividade e além disso, cria pelo menos dois poderes/deveres para o juiz, o primeiro poder-dever é o de deixar de aplicar medida coercitiva, que imponha restrição irrazoável a um direito fundamental; o segundo poder-dever consiste em escolher a melhor medida coercitiva, para garantir o cumprimento de suas decisões. ADEQUAÇÃO: Deve ser analisado em três dimensões: i) Na dimensão legislativa, o princípio da adequação impõe que as regras processuais sejam adequadas à alguns aspectos. São eles: subjetivo, teleológico e objetivo. No aspecto subjetivo, as regras processuais devem ser adequadas aos sujeitos que elas visam tutelar ii) Dimensão jurisdicional, e é por isso que a depender do sujeito que participe da causa, o MP tem que atuar como fiscal da ordem jurídica - é a regra processual se adequando ao aspecto subjetivo. No aspecto teleológico as regras processuais devem ser adequadas a finalidade que elas querem alcançar. A lei de juizados, por exemplo. iii) E na dimensão objetiva, as regras processuais devem ser adequadas ao objeto que visam tutelar, o direito líquido e certo por exemplo será tutelado em sede de mandado de segurança, e existem regras processuais próprias que tratam do procedimento do mandado de segurança; a posse, em direito real, é tutelada nas ações possessórias e existem regras processuais próprias para a tutela do objeto posse. A adequação, nessa dimensão é dirigida ao legislador, que em abstrato, é quem cria as regras jurídicas, inclusive nessa dimensão, fala-se em adaptabilidade. Na dimensão jurisdicional, o princípio da adequação é dirigido ao juiz e este, no caso concreto fará a adaptação das regras jurídicas às especificidades do caso. Isso é feito, por exemplo dilatando prazos processuais, distribuindo o ônus da prova, de forma dinâmica, aplicando a medida coercitiva mais adequada e efetivação de suas decisões, etc. Na dimensão negocial, o princípio da adequação é a flexibilidade. O juiz pode-se flexibilizar as normas processuais A adequação se dirige as partes e nessa dimensão fala-se em elasticidade. São os particulares que adéquam regras processuais. COOPERAÇÃO: Modelo adversarial e modelo inquisitorial; porém, modernamente se fala em um terceiro modelo que é o cooperativo: Esse modelo cooperativo de estruturação do processo é fundado no princípio da cooperação, que encontra base no art. 6° do CPC. Nesse modelo cooperativo de estruturação do processo, as partes e o juiz atuam cooperativamente para alcançar em prazo razoável, uma decisão justa e efetiva. Nesse modelo não existe protagonista, as partes e o juiz atuam conjuntamente. Do princípio da cooperação se extraem vários deveres, tanto para as partes quanto para o juiz. Deveres para as partes: - Dever de esclarecimento, em que as partes têm que ser claras e coerentes em suas manifestações; - No dever de lealdade, as partes não podem atuar de má-fé; - Dever de prevenção ou proteção, em que as partes devem atuar de forma a não aumentar o prejuízo de seu adversário. Deveres impostos ao juiz: - Dever de Lealdade, segundo o qual o juiz deve atuar de boa-fé; - Dever de Esclarecimento, antes de o juiz decidir de forma apressada e equivocada, ele deve esclarecer pontos obscuros, não claros, de suas manifestações; - Dever de Consulta, o juiz não pode decidir sobre questão fática ou jurídica, sem antes ouvir as partes; - Dever de Prevenção, o juiz deve alertar as partes sobre as deficiências das suas manifestações e deve orientar as partes para que elas atuem de forma adequada. AUTORREGRAMENTO DA VONTADE: Esse princípio decorre da liberdade, e segundo ele, as partes podem regrar/disciplinar os seus próprios comportamentos, no âmbito do processo. Só que esse regramento feito pelos particulares encontra certos limites, isso porque ele ocorre no bojo de um processo, ou se refere a um processo, sendo que o processo é manifestação do poder soberano do estado. Esse princípio não pode ser exercido por algumas pessoas e também não pode envolver alguns objetos. Os incapazes e vulneráveis, por exemplo, não podem diretamente exercer o autoregramento de sua vontade, por outro lado, também não poderá envolver competência absoluta, por exemplo. O CPC de 2015 consagra esse princípio, pois em vários artigos ele admite que as partes celebrem negócios jurídicos processuais, típicos e atípicos. As partes podem, por exemplo, decidir que o processo ficará suspenso por um período, assim como a forma com que o ônus da prova será distribuído, as partes podem celebrar juntamente com o juiz o Karen Araújo, 2017.2. calendário judicial, para a designação de dia da prática de atos judiciais. Além disso, o CPC prevê em vários momentos, a solução do conflito por meio de autocomposição (acordos), a exemplo da audiência de mediação/conciliação. PRIMAZIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO: Esse princípio é extraído do art. 4° do CPC, e prevê que as partes têm o direito de obter a solução integral do mérito do processo. Com base nesse princípio, o juiz deve evitar e fazer de tudo para não extinguir o processo sem o exame de mérito, então o juiz deve fazer de tudo para apreciar o objeto litigioso do processo, ou seja, apreciar o problema/conflito que foi posto para a solução judicial. O princípio da primazia de julgamento de mérito produz reflexos em vários pontos do CPC de 2015, ele é por exemplo o fundamento para se admitir a emenda da petição inicial, ou seja, a sua correção, de forma que se a petição inicial for defeituosa, ao invés de o juiz indeferi-la, extinguir a petição sem apreciação do mérito, ele deve convocar o autor da petição inicial para corrigi-la e a partir de então apreciar o litígio. Esse princípio também é o fundamento para se admitir a correção de requisitos de admissibilidade recursal, ou seja, antes de o juiz inadmitir o recurso, ele deve intimar o recorrente para que ele corrija o vício, de forma que o procedimento recursal possa prosseguir para o julgamento do mérito do recurso. CONFIANÇA: Esse princípio decorre da segurança jurídica. Ele na verdade é a dimensão subjetiva da segurança jurídica, pode-se dizer até que ele é um princípio implícito, pois não há nenhuma menção expressa a ele, nem na Constituição Federal, nem no Código Civil. Ele tem como objetivo proteger a confiança de alguém que depositou as suas expectativas em um ato normativo que refutou/considerou válido e que depois teve suas expectativas frustradas, por um ato de revogação, modificação ou cancelamento do tal ato normativo, a base normativa em que se depositou confiança. Para que a confiança possa ser protegida, seja passível de tutela, é preciso que alguns pressupostos sejam atendidos. Primeiro, é preciso que exista uma base de confiança, e essa base é um ato normativo que pode ser qualquer um, seja a lei lato sensu, uma decisão judicial, uma súmula, um precedente. Além da base de confiança, é preciso que essa base de confiança seja passível de depósito de expectativas, que a parte conclua que pode depositar expectativas naquele ato normativo. Por exemplo, uma lei que diga que não é preciso mais pagar determinado tributo, e a pessoa que se encontra nessa situação fática, deposite confiança nesse ato normativo. Para além dessas questões, é preciso que alguém adote comportamentos com base nesse ato normativo, ou seja, a pessoa ia pagar tributo "X", mas veio uma lei que dizia que não havia a necessidade de pagamento, a pessoa vai e deixa de pagar. Por fim, para que a confiança possa ser tutelada, é preciso que se tenha a frustração das expectativas criadas, com base em determinado ato normativo, então digamos que a pessoa pagava um tributo e parou devido a lei, edepois se executa uma cobrança para essa pessoa, dos tributos que não foram pagos durante a vigência da lei, isso não pode ocorrer. A decisão judicial é uma base normativa de alta confiabilidade, só que ela precisa ter transitado em julgado, que a princípio é inalterado, a não ser que se tenha um vício na sentença da ação rescisória. Esse princípio a título de curiosidade é muito importante na teoria dos precedentes judiciais, pois os precedentes obrigatórios são verdadeiras bases de altíssima confiança. REGRAS PROCESSUAIS: INICIATIVA DA PARTE: Essa regra é extraída do art. 2° do CPC, e de acordo com ela o processo começa por iniciativa da parte, ou seja, é a parte que provoca a atividade jurisdicional. Essa regra comporta algumas exceções, pois em algumas situações, o juiz pode iniciar processo ou incidente processual de ofício, sem a provocação da parte. I) O juiz pode iniciar de ofício execução de obrigação de fazer e de não fazer; II) Pode iniciar de ofício o incidente chamado conflito de competência; III) Também pode iniciar de ofício ação de restauração de autos, que ocorre quando o processo some e ninguém mais o encontra, para que se tenha a recomposição dos autos; IMPULSO OFICIAL: Essa regra também é extraída do art. 2° do CPC, e segundo ela apesar de o processo começar por iniciativa da parte, o impulso dele é dado pelo juiz, de forma oficial. Ou seja, iniciado o processo, o juiz dará andamento a ele, proferindo despachos, decisões, etc. O fato de existir o impulso oficial, do juiz dar andamento a um processo já iniciado, não impede que o autor desista da ação, não impede que o autor celebre um acordo com o réu, e apesar do impulso ser oficial, as partes serão eventualmente chamadas para se manifestar no curso do procedimento Karen Araújo, 2017.2. RESPEITO À ORDEM CRONOLÓGICA DE CONCLUSÃO: Essa regra é extraída do art. 12° do CPC, diz que os juízes e os tribunais atenderão preferencialmente a ordem cronológica de conclusão, para proferir sentença ou acórdão. Esse artigo quer dizer que os processos que são conclusos primeiro, devem preferencialmente ser julgados primeiro. A conclusão, tornar o processo concluso, é um ato que certifica que o processo está preparado para que nele seja proferido um pronunciamento judicial. Essa ordem cronológica de conclusão deve ser observada preferencialmente, e existem alguns processos que estão excluídos dessa ordem, e eles estão no artigo 12°, §2°. Essa lista preferencial deve estar publicada no site oficial do tribunal e também disponível no cartório, para que todos tenham acesso a ela. E se essa ordem preferencial de julgamento não for observada, pode-se questionar isso no bojo do próprio processo ou no âmbito administrativo. Além dessa regra que trata do respeito à ordem cronológica de conclusão que deve ser mais observada pelo escrivão ou chefe de secretaria, que devem obedecer à ordem cronológica para a publicação de atos e cumprimento de decisões judiciais. E se essa ordem for desrespeitada pelo escrivão, isso deve ser comunicado para o juiz que deverá determinar, imediatamente, a observância da ordem cronológica, além de o fato poder ser apurado no âmbito administrativo. ACESSO À JUSTIÇA CONCEITO – No estado liberal, o conceito de acesso à justiça estava relacionado a uma garantia formal de ajuizamento de ações e de apresentação de defesas em ações. Nessa época, entendia-se que o Direito de acesso à justiça era um direito natural, o Estado não precisaria adotar nenhuma providência material para garantir a realização desse direito, bastando o Estado não o violar assumindo uma postura passiva. Preocupava-se apenas em formalmente se garantir o acesso à justiça, não se preocupava com o efetivo acesso à justiça, tanto que nessa época somente aqueles que possuíam recursos financeiros poderiam acessar efetivamente a justiça. Com o passar do tempo, houve uma transformação desse conceito. No final do século XIX, passou a haver uma preocupação não apenas com o reconhecimento do Direito de acesso à justiça, mas também com a efetivação desse direito. Nesse momento, passou-se a entender que o Estado não deve assumir uma postura passiva em relação ao direito de acesso à justiça, o Estado tem que atuar ativamente para garantir o exercício efetivo do acesso à justiça. Nesse momento, o acesso à justiça deixa de ser mera garantia formal para se tornar um direito de acesso efetivo à justiça que deverá conceder tutela jurisdicional justa, efetiva, adequada e em tempo razoável. A CF/88 prevê o acesso à justiça. O artigo 5º, inciso XXXV, diz que nenhuma lesão a direito ou ameaça a direito será afastada da apreciação jurisdicional. O artigo 5º, inciso LXXIV, prevê que o Estado assegurará assistência jurídica integral e gratuita para todos aqueles que comprovarem insuficiência de recursos. Desses dois incisos se extrai o acesso à justiça. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; OBSTÁCULOS – Existem vários obstáculos que se colocam diante do jurisdicionado. Esses obstáculos são das mais variadas naturezas: ECONÔMICOS: Os primeiros obstáculos são os econômicos. A justiça é cara porque primeiro o jurisdicionado tem que pagar as despesas judiciais, as custas iniciais para ajuizar a ação, tem de pagar todas as despesas relativas a atos de comunicação no processo, laudo pericial. O CPC aplica a teoria da sucumbência para fins de responsabilização final pelo pagamento das despesas processuais. Aquele que perde a ação tem que suportar as despesas que ele já pagou, tem que reembolsar a outra parte das despesas que ela adiantou e tem que pagar ao advogado do seu adversário os honorários sucumbenciais (ou advocatícios). Essas dificuldades econômicas atingem qualquer tipo de causa, mas atingem muito mais as causas de conteúdo econômico reduzido. TEMPORAIS: O processo além de ser caro, pode ser demorado porque falta estrutura, falta pessoal, as partes adotam comportamento protelatórios. A ausência de instrumentos jurídicos adequados para tutelar direitos enseja a demora do processo AUSÊNCIA DE ISONOMIA: Existem os obstáculos impostos pela ausência de isonomia. As partes de um processo muitas vezes não se encontram no mesmo patamar do ponto de vista econômico, educacional, cultural. A parte que tem mais recursos poderá pagar por toda prova. A parte com menos recursos encontrará dificuldade por toda prova. Além disso, existem no processo litigantes habituais (litigam frequentemente, acessam a justiça frequentemente) e litigantes eventuais (acessam a justiça de forma isolada, pontual). Os litigantes habituais encontram-se em posição de maior vantagem em relação aos litigantes eventuais. Primeiro, por terem maior contato com o pessoal da justiça, facilitando o acesso. Segundo, podem Karen Araújo, 2017.2. experimentar teses jurídicas em alguns processos, teses essas que se forem acolhidas poderão ser replicadas em outros casos. Terceiro, eles conseguem diluir os custos e provisionar as despesas processuais. PESSOAIS: Três fatores fazem parte dos obstáculos pessoais: 1) o jurisdicionado não conhece seus direitos; 2) o jurisdicionado não sabe como buscar a tutela do seu direito em juízo; 3) o jurisdicionado tem medo da justiça, dos juízes, dos advogados, etc. Os obstáculos jurídicos estão relacionados a ausência de previsão legal de instrumentos jurídicos adequados
Compartilhar